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Mischrechtsordnungen

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von Reinhard Zimmermann

1. Der Begriff der Mischrechtsordnungen

Jede unserer modernen nationalen Privatrechtsordnungen ist eine Mischrechtsordnung in dem Sinne, dass sie von unterschiedlichen Traditionen und Einflüssen geprägt worden ist (Rezeption). Der italienische Codice civile von 1942 und das niederländische Burgerlijk Wetboek von 1992 perpetuieren teilweise Vorstellungen aus dem französischen Recht, haben aber auch deutsches Rechtsdenken rezipiert. Manche Rechtsordnungen des Nahen Ostens folgen (im Familienrecht) islamischen, aber auch (im Vermögensrecht) kontinentaleuropäischen Rechtsvorstellungen. In der Türkei ist schweizerisches, in Japan deutsches Recht rezipiert worden, hat sich aber im Laufe der Zeit in vielen Punkten der einheimischen Rechtskultur angepasst. Doch auch die Leitrechtsordnungen der drei großen westlichen Rechtskreise (Rechtskreislehre) bilden in historischer Betrachtung eine Mischung (mit jeweils freilich ganz unterschiedlichem Mischungsverhältnis!) aus vielen verschiedenen Ingredenzien, darunter römisches Recht, kanonisches Recht, einheimisches Gewohnheitsrecht, Naturrechtsdenken (Naturrecht) und lex mercatoria. Das gilt für Frankreich und Deutschland ebenso wie für das englische common law. Verwendet man den Begriff der Mischrechtsordnung in diesem weiten Sinn, dann ist er mithin für eine Taxonomie der Rechtsordnungen kaum brauchbar. Mitunter wird der Begriff deshalb für diejenigen Rechtsordnungen reserviert, die aus Elementen der heute anerkannten großen Rechtskreise zusammengesetzt sind (wobei romanischer und deutscher Rechtskreis freilich einheitlich als „civil law“ erfasst werden). Demnach wären also deutsches, französisches, niederländisches oder italienisches Recht keine Mischrechtsordnungen, wohl aber etwa Algerien (civil law und islamisches Recht), Pakistan (common law und islamisches Recht), die Philippinen (civil law und common law), Mozambik (civil law und chthonisches Recht) oder Israel (civil law, common law und talmudisches Recht).

In der internationalen Diskussion ganz herrschend ist freilich ein noch engerer Begriff der Mischrechtsordnung. Er bezieht sich auf diejenigen Rechtsordnungen, die zu jeweils signifikanten Anteilen von civil law und common law geprägt sind. Hierzu gehören beispielsweise die bereits erwähnten Philippinen, Puerto Rico, Zypern, Mauritius, Thailand und die Seychellen, vor allem jedoch Schottland, Südafrika, Louisiana, Québec und Israel. Es ist deutlich, dass das neuerdings recht lebhafte Interesse an Mischrechtsordnungen in diesem engen Sinne stark von der zunehmenden Infragestellung der angeblich grundlegenden Dichotomie von kontinentaleuropäischer und anglo-amerikanischer Rechtstradition sowie von der Idee einer europäischen Privatrechtsharmonisierung geprägt ist. Haben wir es hier mit einer eigenständigen (dritten) Rechtsfamilie zu tun (Vernon Palmer)? Angesichts der bestehenden, großen Unterschiede zwischen diesen Rechtsordnungen lässt sich das allenfalls in einem ganz äußerlichen Sinne sagen. Das Recht von Québec und Louisiana ist im Gegensatz zu demjenigen in Schottland und Südafrika kodifiziert, während Israel momentan gerade eine Kodifikation seines Privatrechts vorbereitet. Israel (das in Teilbereichen zudem von talmudischem Recht geprägt ist) war zunächst – seit 1948 – im Wesentlichen eine common law-Jurisdiktion und hat sich dann schrittweise der Welt des civil law angenähert. Meist verlief demgegenüber der Prozess umgekehrt: eine Rechtsordnung des civil law geriet zunehmend unter den Einfluss des common law. Einer Anerkennung als eigenständiger Rechtsfamilie steht weiterhin im Wege, dass die erwähnten großen Mischrechtsordnungen sich weithin unabhängig voneinander entwickelt haben. Auch deshalb fällt es schwer, allgemeine Aussagen zu machen.

2. Mischrechtsordnungen in Europa, insbesondere Schottland

In der Europäischen Union gibt es drei Gebiete mit Mischrechtsordnungen: Schottland, Zypern, Malta; hinzu kommen die Kanalinseln (Bailiwicks of Jersey und Guernsey), die direkt der britischen Krone unterstellt sind; sie sind nicht Mitglieder der EU, gehören aber deren Zollgebiet an. Im Zentrum der folgenden Ausführungen steht das schottische Privatrecht als eine der fünf großen Mischrechtsordnungen in der Welt. Ihm strukturell am stärksten verwandt ist das römisch-holländische Recht in Südafrika. Zwischen beiden gibt es durchaus auch gewisse historische Verbindungen: das römisch-holländische Recht des 17. Jahrhunderts übte beträchtlichen Einfluss auf die schottischen Institutionenschriftsteller (Institutionenlehrbücher) aus; zudem waren die zeitgenössischen niederländischen Universitäten ausgesprochen populär bei schottischen Jurastudenten. Umgekehrt war der einflussreichste unter den frühen Architekten des modernen südafrikanischen Rechts ein in Schottland ausgebildeter Richter (William Menzies). Hinzu kommt in jüngster Zeit ein reger intellektueller Austausch gerade zwischen diesen beiden Jurisdiktionen.

3. Schottland und römisch-holländisches Recht im Vergleich

a) Gemeinsamkeiten

Ein Vergleich des schottischen und des südafrikanischen Rechts ergibt eine Reihe von Charakteristika; einige von ihnen prägen auch andere Mischrechtsordnungen. (a) Die Rolle der Richter entspricht dem englischen Vorbild. Richter sind herkömmlich die wahren Protagonisten der Rechtsentwicklung (Richterrecht), und sie genießen von allen Juristenberufen das höchste Sozialprestige. Gerichtliche Entscheidungen werden einhellig als Rechtsquelle betrachtet. (b) Es gilt eine Doktrin des stare decisis (Precedent, Rule of), auch wenn sie in Südafrika insgesamt weniger strikt befolgt wird als in England oder Schottland. (c) Urteilsbegründungen folgen dem typischen Stil des common law und stammen von bestimmten Richtern, nicht von einem Spruchkörper als solchem. Dissenting opinions sind zulässig. (d) Die [[Anwaltschaft ist traditionell nach dem englischen Modell (barrister und solicitor) zweigeteilt; Richter werden normalerweise aus den Reihen der besonders angesehenen Angehörigen des vor Gericht plädierenden Zweiges der Anwaltschaft (barristers = advocates) rekrutiert. (e) Es gibt traditionell keine spezialisierten Gerichtsbarkeiten. Heute stimmt das, jedenfalls im Wesentlichen, nur noch für Schottland, während es in Südafrika neben den ordentlichen Gerichten ein Verfassungsgericht und eine Arbeitsgerichtsbarkeit gibt. (f) Anders als in England hat es in Schottland und Südafrika nie eine institutionalisierte Trennung von law und equity gegeben. (g) Schottisches und südafrikanisches Recht sind bis heute unkodifiziert. Sie bieten damit faszinierende Beispiele von Rechtsordnungen, in denen die Traditionslinien des englischen common law und des kontinentaleuropäischen ius commune nicht nur zusammenlaufen, sondern auch in gemeinrechtlicher Form fortgeführt werden. (h) In einer Reihe von Einzelpunkten ist auch im Privatrecht der Gesetzgeber tätig geworden. Der Stil der Gesetzgebung und die Interpretationsregeln entsprechen dem englischen Vorbild. Wie in England gibt es in beiden Ländern eine Gesetzesreformkommission. (i) In Schottland und Südafrika hat es im Laufe des 20. Jahrhunderts eine zunächst vor allem von den Universitäten ausgehende Reaktion gegen die zunehmende Anglisierung des Privatrechts gegeben. Diese neo-zivilistische Renaissance hatte teilweise deutlich nationalistische Untertöne. Der Streit zwischen Puristen und „Besudelern“ verebbte schließlich auf der Basis eines pragmatischen Kompromisses und des Stolzes auf eine eigenständige Rechtsordnung, die aus zwei unterschiedlichen Traditionen entstanden ist und mit diesen nach wie vor eine lebendige Verbindung bewahrt. (j) Damit verbunden ist, dass Professoren zunehmend an Einfluss gewonnen haben (Rechtswissenschaft) und insbesondere auch von den Gerichten ernst genommen werden. In vielen Fällen haben sie Rechtsinhalte, Argumentationsmuster und Systementwürfe aus der Tradition des civil law in den Rechtsdiskurs eingebracht. T.B. Smith in Schottland und J.C. de Wet in Südafrika sind die prominentesten Namen. (k) Was die Kerngebiete des Vermögensrechts betrifft, so hat das Sachenrecht einen grundsätzlich römisch-holländischen bzw. römisch-schottischen Charakter bewahrt. Das Handelsrecht ist großenteils „englisch“. Die komplexesten Verschmelzungsprozesse beider Traditionen haben sich im Vertragsrecht und (insbesondere in Südafrika) Deliktsrecht abgespielt. Das Bereicherungsrecht ist demgegenüber von englischem Recht weitgehend unbeeinflusst geblieben, dies nicht zuletzt deshalb, weil es in England bis vor kurzem ein eigenständiges Bereicherungsrecht nicht gab. Sowohl in Schottland als auch in Südafrika gibt es, anders als in England, ein voll ausgebildetes Recht der negotiorum gestio (Geschäftsführung ohne Auftrag). (l) Eine der größten Herausforderungen besteht in Schottland wie in Südafrika in der Beurteilung des Einflusses der Grundrechte auf das Privatrecht, die in der südafrikanischen Verfassung von 1996 bzw. dem Human Rights Act 1998 enthalten sind.

b) Unterschiede

Natürlich gibt es auch signifikante Unterschiede zwischen beiden Mischrechtsordnungen: der englische Einfluss auf das römisch-holländische Recht begann im Jahre 1806, während das schottische Recht schon im Mittelalter, und dann erneut ab 1707, unter englischen Einfluss geriet; der Einfluss des englischen Rechts in der Neuzeit beruhte in dem einen Fall auf der Übertragung der Souveränität über das Kap der Guten Hoffnung von den Niederlanden an England, in dem anderen Fall auf der freiwilligen Union zweier Nationen (und er erfolgte, obwohl sowohl die Charters of Justice der Kapkolonie als auch der Treaty of Union die Beibehaltung des am Kap und in Schottland jeweils bestehenden Privatrechts vorsahen!); der unmittelbare Rückgriff auf das römische Recht und die Autoren des ius commune ist im modernen schottischen Fallrecht sehr viel seltener als im südafrikanischen; das House of Lords in London ist nach wie vor letztinstanzlich für schottische, nicht aber südafrikanische privatrechtliche Streitigkeiten zuständig; in Schottland wird englisch gesprochen, während in Südafrika seit 1909 auch Afrikaans Amtssprache ist; in Südafrika stellt sich zu allem anderen auch die Frage des Verhältnisses der beiden kolonialen „weißen“ Rechte zu den afrikanischen Gewohnheitsrechten; und während für die Entwicklung des südafrikanischen Privatrechts intensiv deutsches Rechtsdenken des 19. Jahrhunderts rezipiert wurde, ist das schottische Privatrecht von einem „pandektistischen Defizit“ (George Gretton) geprägt.

4. Die Bedeutung von Mischrechtsordnungen

Welche Bedeutung haben Mischrechtsordnungen im internationalen Diskurs über Privatrecht? Zum einen stellen sie eine Herausforderung für die etablierte Rechtskreislehre dar. Zum zweiten bilden sie hervorragende Studienobjekte in der Debatte über legal transplants bzw. die Voraussetzungen (darunter etwa die Sprache) und Wirkungen von Rechtsrezeptionen (Rezeption). Drittens zeigen insbesondere Schottland und Südafrika, wie historische Quellen und rechtsvergleichende Argumente für die Erkenntnis und Fortbildung des jeweils eigenen Rechts fruchtbar gemacht werden können.

Im vorliegenden Zusammenhang steht aber ein vierter Punkt im Zentrum der Aufmerksamkeit. Eine Hauptherausforderung im Prozess der europäischen Rechtsvereinheitlichung liegt nach weit verbreiteter Ansicht darin, einen Ausgleich zwischen civil law und common law zu finden. Oder, anders gewendet: Auch ein modernes gemeineuropäisches Privatrecht wird sich als eine Mischrechtsordnung im engeren Sinne herausbilden. Es liegt auf der Hand, dass es angesichts dessen aus der Erfahrung von Rechtsordnungen, in denen civil law und common law bereits zu einer historischen Synthese gefunden haben, einiges zu lernen gibt. Und in der Tat haben sowohl das schottische als auch das südafrikanische Recht praktisch belastbare Antworten auf Fragen gefunden, die von englischen und kontinentaleuropäischen Juristen traditionell unterschiedlich beurteilt werden; so ist etwa bei der Arbeit der Lando-Kommission (Principles of European Contract Law) in vielen Fällen (z.B. specific performance [Erfüllungsanspruch], Seriositätsindizien beim Vertragsschluss, Erfüllungsverweigerung [antizipierte Nichterfüllung], [[Undue influence, innocent misrepresentation) deutlich geworden, dass die schließlich gewählte Lösung in der Entwicklung des schottischen Rechts bereits gleichsam angelegt war. Die erwähnten Beispiele zeigen, dass Mischrechtsordnungen mitunter der einen oder der anderen Tradition folgen, diese aber nicht selten modifizieren. In anderen Fällen versuchen sie sich an der Entwicklung vermittelnder Lösungen. Besonders interessant sind schließlich die Bereiche, in denen Mischrechtsordnungen im Schnittfeld von civil law und common law ganz eigenständige Rechtsinstitutionen hervorbringen. Das trust-Recht (Trust und Treuhand) bietet ein prominentes Beispiel. Weder Schottland noch Südafrika kennen, wie bereits erwähnt, die institutionelle Trennung von law und equity. Beide haben ein von römischen Begriffen geprägtes Sachenrecht. Gleichwohl haben beide ein praktisch leistungsfähiges trust-Recht entwickelt: echtes trust-Recht, ohne doch englisches trust-Recht zu sein. Südafrikanische und schottische Erfahrungen waren denn auch eine wichtige Inspirationsquelle für die Ausarbeitung von Grundregeln eines Europäischen trust-Rechts, die eine internationale Wissenschaftlergruppe erarbeitet und 1999 publiziert hat.

5. Anhang: Die kleinen europäischen Mischrechtsordnungen

Auch in den anderen europäischen Mischrechtsordnungen kam es durch politische Umstände zu einer Rezeption des englischen Rechts. Zypern war seit 1878 an Großbritannien verpachtet und wurde 1925 Kronkolonie (bevor es 1960 die Unabhängigkeit erlangte); Malta wurde während der Napoleonischen Kriege Teil des britischen Empire (es wurde unabhängig im Jahre 1964), und die Kanalinseln (aufgeteilt in die zwei Verwaltungsbezirke und Jurisdiktionen Jersey und Guernsey) sind bis heute direkt der britischen Krone unterstellt. Das kontinentaleuropäische Erbe besteht auf den Kanalinseln Islands im alten normannischen Gewohnheitsrecht; in Malta wurde insbesondere italienisches Recht rezipiert, und auf Zypern wurde der Einfluss kontinentalen Rechts jedenfalls teilweise durch das ottomanische Recht vermittelt. In allen drei Gebieten koexistiert auch das Englische mit den einheimischen Sprachen (Griechisch, Türkisch und Arabisch; Maltesisch; ein lokaler Dialekt des Französischen).

Literatur

Reinhard Zimmermann, Daniel Visser (Hg.), Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa, 1996; Esin Örücü, Elspeth Attwooll, Sean Coyle (Hg.), Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing, 1996; Jan Smits (Hg.), The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law, 2001; Reinhard Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today, 2001, 126 ff.; Vernon Valentine Palmer (Hg.), Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family, 2001; Jan Smits, The Making of European Private Law: Toward a Ius Commune Europeaeum as a Mixed Legal System, 2002; Kenneth G.C. Reid, The Idea of Mixed Legal Systems, Tulane Law Review 78 (2003) 5 ff.; Reinhard Zimmermann, Daniel Visser, Kenneth Reid (Hg.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa, 2004; Jacques du Plessis, Comparative Law and the Study of Mixed Legal Systems, in: Mathias Reimann, Reinhard Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, 477 ff.; Hector MacQueen, Reinhard Zimmermann (Hg.), European Contract Law: Scots and South African Perspectives, 2006.