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Ius commune (Gemeines Recht)

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von Nils Jansen

1. Der Gedanke eines gemeinen Rechts

Ius commune bezeichnet das „gesamteuropäische Gemeinrecht“ (Franz Wieacker) als den gemeinsamen Gegenstand der europäischen Rechtswissenschaft in der Zeit zwischen dem 12. und dem 19. Jahrhundert. Dabei ist kaum ein Begriff der europäischen Rechtsgeschichte schillernder und auch umstrittener als dieser. Denn die Bedeutung eines ius commune bzw. „gemeinen Rechts“ war von jeher ambivalent; zudem steht das historische Konzept in mancher Hinsicht quer zu modernen Rechtsbegriffen, die durch einen Geltungs- und Staatsbezug definiert sind, der dem ius commune jedoch gerade fehlte. Nicht zuletzt war die Diskussion freilich auch – häufig unausgesprochen – von idealisierenden Vorstellungen zur europäischen Rechtsgeschichte und zur Zukunft des europäischen Privatrechts belastet.

Ius commune bzw. „gemeines Recht“ bezeichnet ein allen Bürgern bzw. Menschen gemeinsames Recht; sein Gegenbegriff ist das ius proprium, also das Statutarrecht einer Kommune, die örtlichen Gewohnheiten und das Landrecht einer Region oder auch die Privilegien einzelner Fürsten und Städte bzw. bestimmter Bevölkerungsgruppen. Betrachtet man diesen Gegensatz unter dem Gesichtspunkt der für einen konkreten Rechtsstreit anwendbaren Rechtsregel, wie das in einem gemeinrechtlichen Prozess typischerweise der Fall war, so besteht das spezifische Kennzeichen eines gemeinen Rechts folglich in seiner nur subsidiären Anwendbarkeit: Örtliches Recht galt normalerweise als vorrangig. In diesem Sinne brauchte ein gemeines Recht freilich nicht universell zu sein; ebenso konnte es auch als ein regionales, „relatives“ gemeines Recht gelten, etwa als das common law Englands bzw. – im Geltungsbereich des Sachsen- oder Schwabenspiegels – als ein sächsisches oder schwäbisches gemeines Recht. Im Zuge von Nationalisierungsprozessen, insbesondere in Frankreich, wurde das nationale, königliche Recht häufig als neues gemeines Recht dem lokalen Recht gegenübergestellt.

Anders als diese lokalen, „relativen“ gemeinen Rechte bildete das römisch-kanonische ius commune (sogleich 2.) ein spezifisch europäisches gemeines Recht. Was das bedeutet, wird insbesondere aus der Tatsache deutlich, dass die gemeinrechtlichen Juristen nicht gefragt haben, in welchem Sinne und aus welchen Gründen dieses ius commune und insbesondere seine römisch-rechtlichen Grundlagen gelten konnten: Zwar sind Argumente bekannt, die die Anwendbarkeit des römischen Rechts rechtfertigen sollten; insbesondere sind das der Gedanke der translatio imperii, wonach die Herrschaft des antiken Römischen Reichs über die Christenheit auf das Heilige Römische Reich übergegangen sei, und später die sog. Lotharische Legende, wonach Kaiser Lothar III. von Supplinburg 1137 die Anwendbarkeit der Digesten angeordnet habe. Aber derartige Argumente waren – ebenso wie ihre spätere Widerlegung durch Hermann Conring – nicht Teil des juristischen, sondern vielmehr des politischen Diskurses. In die gemeinrechtliche Standardliteratur haben diese Argumente keinen Eingang gefunden, weil die Frage nach der Geltung der römischen Texte des Corpus Juris Civilis aus der Binnenperspektive der gelehrten Juristen unerheblich war. Das ius commune beruhte allein auf Gewohnheit und auf der selbstreferentiellen Praxis der gegenüber dem politischen Prozess ohnehin weitgehend autonomen Rechtswissenschaft. Hier galt das römische Recht als ratio scripta und bildete die selbstverständliche universelle Grammatik des Rechts. Aus diesem Grunde war es auch bei der Anwendung des ius proprium – unabhängig von einem Anwendungsbefehl – stets mitzudenken. Denn (nur) hier fanden sich das begriffliche Instrumentarium und die gedanklichen Kategorien des Rechts, die auch die Anwendung und die Diskussion eines lokalen Rechts leiteten. Die „Geltung“ des ius commune und des ius proprium lagen damit auf verschiedenen Ebenen: Beruhte das lokale Recht auf einem Herrscherbefehl, auf dem Herkommen einer örtlichen Gemeinschaft oder auf der autonomen Gesetzgebung einer Stadtgemeinde, so repräsentierte das ius commune die Vernunft des Rechts; seine Grundsätze galten imperio rationis, nicht ratione imperii.

2. Bausteine des römisch-kanonischen ius commune

Das römisch-kanonische ius commune gründet sich auf einer Reihe unterschiedlicher Rechtsquellen; und es verbindet zwei unabhängige Rechtsordnungen, nämlich das weltliche römische Recht einerseits und das kanonische Recht der katholischen Kirche andererseits.

Das Kernstück des ius commune war stets das (freilich erst seit der frühen Neuzeit so genannte) Corpus Juris Civilis. Seit dem 12. Jahrhundert waren die römischen Rechtstexte wieder zum Gegenstand des Universitätsstudiums in Bologna geworden; als Grundlage des gelehrten, professionellen Juristenstands erlangten sie rasch eine außerordentliche Autorität. Davon zeugen die bis heute erhaltenen mehreren tausend Handschriften des Corpus Juris Civilis, die für ihre Besitzer auch dann eine überaus kostspielige Anschaffung bedeutet haben müssen, wenn sie nicht besonders aufwändig ausgestattet waren: Eine Ausgabe bestand aus mehreren Bänden, wobei für jeden Band allein das Fell von etwa 100 Schafen erforderlich war. Inhaltlich bildete das gemeinrechtliche Corpus Juris Civilis dabei eine neu geordnete und kritisch edierte Version des ursprünglichen Justinianischen Gesetzgebungswerks, wobei der Codex zu Beginn des 13. Jahrhunderts allerdings um die ursprünglich lombardischen libri feudorum ergänzt worden war, die die wichtigste Quelle des für die Praxis wichtigen Lehnsrechts bildeten.

Neben dem Corpus Juris Civilis hatte das ius commune von Anfang an auch die autoritativen Rechtstexte der katholischen Kirche mit eingeschlossen. Zu Beginn des 12. Jahrhundert waren die ursprünglich unverbunden entstandenen einzelnen Normen der Kirche nämlich in einem kohärenten Rechtsbuch, der Concordantia discordantium canonum, zusammengeführt worden. Dieser später als Decretum Gratiani bekannte Text wurde alsbald an den Universitäten unterrichtet und fand als zentrale Textgrundlage des kanonischen Rechts allgemeine Anerkennung. In der Folgezeit kamen immer wieder weitere Akte der päpstlichen Rechtsetzung hinzu; später wurde daraus insgesamt das Corpus Juris Canonici. Das ius commune beruhte damit auf zwei voneinander unabhängigen Rechtsmassen, die gedanklich zwar aufeinander bezogen waren, im Einzelnen aber gleichwohl gegenläufige Wertungen verkörperten. Die daraus resultierenden Spannungen haben von Anfang an einen Motor konstruktiver Rechtsfortbildung gebildet.

Seit dem 13. Jahrhundert bildet schließlich auch die methodisch stets exegetisch angelegte, in der Sache freilich von Anfang an schöpferische gemeinrechtliche Wissenschaft ein zunehmend selbständiges Element des ius commune. Zentrale Hauptwerke, insbesondere die jeweils als Glossa Ordinaria bekannten Standarderläuterungen zum Corpus Juris Civilis und zum Decretum Gratiani, erlangten gesetzesgleiche Autorität; in der Folgezeit kamen weitere Werke von Autoren wie Bartolus und Baldus hinzu. Einen eigenständigen, konstruktiven Charakter hatten die Werke dieser Juristen vor allem auf den Gebieten des Prozessrechts und der Rechtsanwendungslehre. Der – in erster Linie aus dem kanonischen Recht entwickelte – römisch-kanonische (gemeinrechtliche) Prozess und die Statutentheorie bilden damit die wissenschaftlichen Schlusssteine des ius commune.

3. Rechtsanwendung

Das ius commune war stets ein Recht, das mit konkreten lokalen Normen konkurrieren musste. Es ist deshalb wesentlich durch die gemeinrechtliche Rechtsanwendungslehre charakterisiert, die ihre Grundlage in der sog. Statutentheorie findet. Diese war im 13. und 14. Jahrhundert für die Rechtslage in Oberitalien entwickelt worden. Danach galt zwar ganz selbstverständlich ein Anwendungsvorrang der vielen politischen Stadtstatuten. Gleichzeitig war aber auch die praktische Bedeutung des römisch-gemeinen Rechts gesichert, und zwar zum einen durch eine grundsätzlich restriktive Auslegung des Statutarrechts (statuta sunt stricte interpretanda), zum anderen durch eine verbreitete Vermutung für die Anwendbarkeit des römisch-gemeinen Rechts (fundata intentio). Ungeschriebenes Recht galt demnach verbreitet als beweisbedürftig. All das fand seine Grundlage weniger in rechtspolitischem Machtstreben juristischer Eliten, die (subsidiäre) Anwendung des römischen Rechts zu sichern, als in der Überzeugung von der Vernünftigkeit und Überlegenheit der römischen Lösungen.

Was all dies konkret bedeutete, war allenfalls in der Theorie klar; die Praxis bietet ein wesentlich komplexeres, diffuses Bild. So konnten in Italien Statuten durchaus analog angewendet werden, wenn sie nicht geradezu dem ius commune widersprachen; und in Deutschland resultierten zusätzliche Probleme aus der verbreiteten hochkomplexen Gemengelage geschriebener und ungeschriebener Gewohnheiten, städtischer und regionaler Gesetze sowie einzelner Privilegien. Dabei wurde seit dem 17. Jahrhundert zudem unklar, wo genau die Grenze zwischen schriftlichem und ungeschriebenem Recht verlief, und ob vor der fundata intentio der Nachweis der Rezeption einer konkret in Frage stehenden Vorschrift zu führen war. Insbesondere in späterer Zeit wurde die Lösung deshalb weniger auf der Ebene der Rechtsanwendung, als bei der Auslegung des partikularen Rechts gefunden: Wurde dies im Lichte der gemeinrechtlichen Literatur interpretiert, so konnten nämlich die Divergenzen zwischen dem partikularen Recht und dem ius commune verschwinden.

4. Das ius commune in der europäischen Rechtsgeschichte

Das ius commune bildet kein historisch oder regional invariantes Phänomen. Im 13. und 14. Jahrhundert hatte sich sein Einflussbereich im Wesentlichen auf Italien, Südfrankreich und die Iberische Halbinsel beschränkt; sein Erfolg beruhte hier vor allem auf seiner Rationalität, auf der Professionalität der am römischen Recht ausgebildeten Juristen und auf der Überzeugungskraft ihrer Gutachten, die weitgehend auf das ius commune gestützt waren. Demgegenüber war die Anwendung der „gemeinen Rechte“, also des kanonischen und des römischen Rechts, im alten Reich nach der Rezeption sogar ausdrücklich durch die Reichskammergerichtsordnung von 1495/‌1555 (Reichskammergericht) vorgeschrieben, während in anderen Ländern, insbesondere in Frankreich, die Anwendung des römischen Rechts im Zuge der Nationenbildung zugunsten des einheimischen Rechts zurückgedrängt wurde.

Gleichwohl war aber auch in Frankreich das ius commune bis ins 18. Jahrhundert der primäre Gegenstand der Universitätsausbildung und auch des wissenschaftlich-dogmatischen Privatrechtsdiskurses. Zwar war das römische Recht in Frankreich von führenden humanistischen Autoren (Humanismus) historisiert worden, doch galt es gleichwohl auch weiterhin als die Grammatik des Rechts. Aber auch in den anderen europäischen Ländern wurde die Anwendbarkeit des nur durch den wissenschaftlichen Diskurs legitimierten ius commune problematisch, zumal auch hier seit dem 17. Jahrhundert örtliches Recht zum Gegenstand der gelehrten Rechtswissenschaft geworden war (insb. Benedict Carpzov, Iurisprudentia Romano Saxonica secundem ordinem Constitutionum D. Augusti Electoris Saxoniae, 1638; David Mevius, Commentarii in Jus Lubecense, 1642 f.). Damit musste die Rezeptionsfrage, wie weit römische Regeln tatsächlich Eingang in die Rechtspraxis gefunden hatten, zu einem zentralen Diskussionsthema und zu einem Motor der Rechtsfortbildung werden (etwa Simon van Groenewegen, Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis, 1649). In der zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts erschienen dann Werke, die die jeweilige Gerichtspraxis im Rahmen einer Darstellung des gelehrten Rechts detailliert verarbeiteten und sich auf diese Weise um eine wissenschaftliche Durchdringung des tatsächlich geltenden Rechts bemühten (etwa Georg Adam Struve, Jurisprudentia romano-germanica forensis, 1670; Samuel Stryk, Usus modernus Pandectarum, 1690 ff.; Johannes Voet, Commentarius ad Pandectas, 1698 ff.). In diesen Werken war das römische Recht nur noch ein – freilich zentrales – Element des positiven Rechts. An die Stelle eines einheitlichen europäischen ius commune trat damit eine Reihe gemeinrechtlich-nationaler Rechtsordnungen: ein ius romano-saxonicum, ein ius romano-germanicum, ein ius romano-hispanicum, ein ius romano-neapolitanum, ein ius sveco-romanum in Dänemark und das Rooms Hollands Regt in den Niederlanden.

Gleichwohl blieben diese Rechtsordnungen in der Rechtswissenschaft durch ihren gemeinsamen Bezug auf die römischen Rechtstexte verbunden. Überall bildete die Institutionenvorlesung die Einführung in das Recht; dafür konzipierte Lehrbücher von Autoren wie Vinnius (In quattuor libros Institutionum Imperialium Commentarius, 1642) oder Heineccius (Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum, 1725) wurden in ganz Europa benutzt. Zudem wurde das nationale bzw. örtliche Recht verbreitet in „Institutionenlehrbüchern“ dargestellt, deren Ordnung auf den Institutionen Justinians basierte. Damit konnte die europäische Rechtswissenschaft eine einheitliche Privatrechtsdogmatik in der Tradition des römischen ius commune bewahren; diese bildete eine übergreifende dogmatische und intellektuelle Ordnung für die im Einzelnen sehr vielfältigen europäischen Privatrechtssysteme.

Seit dem 17. Jahrhundert ist an den europäischen Universitäten schließlich ein wissenschaftliches Naturrecht neben das römisch-gemeine Recht getreten; es wird von Autoren wie Hugo Grotius, Samuel von Pufendorf, Christian Thomasius und Christian Wolff repräsentiert, die mit ihren vernunftrechtlichen Werken (Naturrecht) die ältere Tradition des katholisch-thomistischen Naturrechts der spanischen Spätscholastik (Scholastik) fortsetzten. Inhaltlich bildet dieses Naturrecht über weite Strecken eine stark systematisierende und modernisierende Rekonstruktion des römischen und kanonischen Rechts; umgekehrt sind vom Naturrecht wesentliche Impulse für die gemeinrechtliche Theorie und Rechtsfortbildung sowie für die nationalen Kodifikationen ausgegangen. Das Naturrecht sollte deshalb durchaus als ein weiteres Element der jüngeren gemeinrechtlichen Tradition des europäischen Privatrechts verstanden werden; das entspricht dem Selbstverständnis des 18. Jahrhunderts (vgl. I, 2, §§ 4, 12 CMBC).

5. Ius commune und common law

Das Verhältnis des englisch-amerikanischen common law zum ius commune bildet seit langem einen Gegenstand heftiger historischer Deutungskontroversen. Dabei ist das Bild einer unabhängigen Entwicklung des common law („isolation of English law“, John H. Baker) in jüngerer Zeit nachhaltig erschüttert worden: Seit dem 13. Jahrhundert (Bracton) hat es immer wieder erheblichen römisch-rechtlichen, kanonistischen und später insbesondere auch naturrechtlichen Einfluss auf das common law gegeben; und auch in England hat das römische ius commune lange die universitäre Ausbildung bestimmt (freilich war diese für einen common lawyer verzichtbar). Charakterisiert man das ius commune nicht durch seine subsidiäre Anwendbarkeit, sondern als einen rechtsordnungsübergreifenden wissenschaftlichen Diskurs, so lässt sich deshalb auch das common law als ein entferntes Familienmitglied der gemeinrechtlichen Tradition zuordnen.

6. Ius commune und europäisches Privatrecht

Nachdem der gemeinrechtliche Diskurs infolge der politischen Nationalstaatenbildung, der Kodifikationsbewegung (Kodifikation) und der europäischen Konflikte im 19. und 20. Jahrhundert abgebrochen war, hat sich im 20. Jahrhundert wieder eine gemeinsame europäische Rechtswissenschaft herausgebildet (Europäisches Privatrecht), die von manchen Autoren in die Tradition des europäischen ius commune gerückt wird. Dabei sollte freilich nicht übersehen werden, dass der heutigen europäischen Rechtswissenschaft bislang mindestens drei prägende Charakteristika des traditionellen ius commune fehlen, nämlich eine gemeinsame Wissenschaftssprache (Latein), gemeinsame Referenztexte (insb. die Corpora Juris Civilis und Canonici sowie die entsprechende autoritative Literatur) und vor allem eine Entkoppelung der wissenschaftlichen Rechtsdogmatik vom jeweils konkret geltenden Recht.

Literatur

Francesco Calasso, Introduzione al diritto comune, 1951; Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, 4. Aufl. 1966; Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, übersetzt von Tony Weir: A History of Private Law in Europe: With Particular Reference to Germany, 1995; Helmut Coing, Europäisches Privatrecht, 1985/‌1989; Manlio Bellomo, L’Europa del diritto commune, 1988; Klaus Luig, Römisches Recht, Naturrecht, nationales Recht, 1998; Reinhard Zimmermann, Europa und das römische Recht, Archiv für die civilistische Praxis 200 (2000) 243 ff.; Peter Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht, 2002; H. Patrick Glenn, On Common Laws, 2005; Nils Jansen, Das gelehrte Recht und der Staat, in: Reinhard Zimmermann, Uwe Blaurock, Christian Kirchner, Ulrich Spellenberg (Hg.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, Bd. II, 2008, 159 ff.