Bankrecht und Schweizerisches Obligationenrecht: Unterschied zwischen den Seiten

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von ''[[Brigitte Haar]]''
von ''[[Kurt Siehr]]''
== 1. Gegenstand und Zweck ==
== 1. Entstehung ==
Die Bank als Kaufmann und Normadressat des Bankrechts legt zunächst die Einordnung dieses Rechtsgebiets als Sonderprivatrecht nahe. Gleichwohl sind die typischerweise auf Banken abzielenden Regeln nicht immer eindeutig abgrenzbar und daher kein Sonderprivatrecht. Daher erscheint es zielführender, das Bankrecht funktional abzugrenzen und seinen Gegenstandsbereich aus dem Geld und der Währung als seinem Bezugsgegenstand abzuleiten. Zwar liegen die geld- und währungspolitischen Befugnisse in der Europäischen Union bei der [[Europäische Zentralbank|Europäischen Zentralbank]]. Jedoch ist das Bankrecht in seiner Allgemeinheit integraler Bestandteil einer jeden mitgliedstaatlichen Rechtsordnung. In Anbetracht des weitgefassten Gegenstands ist es zweckmäßig, hinsichtlich der betroffenen privaten Geschäfte zwischen dem für die klassischen Bankgeschäfte einschlägigen Bankrecht im engeren Sinne, das hier im Zentrum stehen soll, und dem durch das [[Kapitalmarktrecht]] geprägten Investmentrecht zu unterscheiden.
Das schweizerische Obligationenrecht (OR) vom 30.3.1911 ist als Teil 5 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) zusammen mit diesem am 1.1.1912 in Kraft getreten ([[Schweizerisches Zivilgesetzbuch]]). Die allgemeinen Bestimmungen des OR über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge finden nach Art. 7 ZGB „auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse“ (z.B. auf Ehe- und Erbverträge, die im ZGB geregelt sind). Das OR brauchte damals nicht neu geschaffen zu werden. Seit dem 1.1.1883 galt bereits das Obligationenrecht vom 14.6.1881, und dieses brauchte nur noch dem neu geschaffenen ZGB angepasst und modernisiert zu werden.


Grundlage des traditionellen Bankgeschäfts ist der privatrechtliche [[Vertrag]], der freilich einige Besonderheiten aufweist. So ist dieser Vertrag in aller Regel durch die [[Allgemeine Geschäftsbedingungen|Allgemeinen Geschäftsbedingungen]]'' ''der Banken maßgeblich gekennzeichnet. Dies spiegelt die strukturelle Ungleichgewichtslage im Verhältnis zwischen den Banken und ihren Kunden wider. Der Gesetzgeber hat dem mit besonderen Regeln zum [[Verbraucherkredit (Regelungsgrundsätze)|Verbraucherkredit]], die auf europäischen Vorgaben beruhen, als einem gesondert zu behandelnden Teilaspekt des allgemeinen [[Darlehen]] Rechnung getragen. Auch weitere Gesichtspunkte des Bankrechts sind durch europäische Richtlinien, die vor allem die [[Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit]] verwirklichen sollen, bis ins Einzelne vorgegeben. Hiervon ist insbesondere die grenzüberschreitende Erbringung von Finanzdienstleistungen etwa auf der Grundlage des [[Europäischer Pass|Europäischen Pass]]es betroffen. Sie bildet die Grundvoraussetzung für den Abschluss von Bankgeschäften mit bankspezifischen Dienstleistungen und Geschäften. Typische Beispiele bilden das Einlagen- und Girogeschäft. Darüber hinaus ist im Wertpapierbereich das Depotgeschäft von besonderer Bedeutung. Ergänzende Hilfsgeschäfte zu den genannten Geschäften sind die Sicherungsgeschäfte, die sich auf Personal- ([[Bürgschaft (modernes Recht)|Bürgschaft]]; [[Garantie]]; [[Immobiliarsicherheiten (Eurohypothek)|Immobiliar-]] oder [[Finanzsicherheiten]] beziehen.
Bis zum Inkrafttreten des OR von 1881 galt in der Schweiz kantonales Privatrecht. Die Bundesverfassung vom 12.10.1848 für den neu gegründeten Bundesstaat hatte dem Bund noch keine Gesetzgebungszuständigkeit für das Privatrecht gegeben. Das schweizerische Privatrecht war kantonales Recht, und zwar mit recht unterschiedlicher Ausrichtung. (1)&nbsp;Die west- und südschweizerischen Kantone lehnten sich an den französischen ''Code civil ''an. (2)&nbsp;Die bernische Gruppe (Aargau, Bern, Luzern, Solothurn) orientierte sich am österreichischen [[Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch|ABGB]]. (3)&nbsp;Für den Kanton Zürich schuf ''Johann Caspar'' ''Bluntschli'' (1808–1881) das Privatrechtliche Gesetzbuch (PGB) von 1853/‌55 als ein eigenständiges und umfassendes Werk, das auch in anderen Kantonen Anklang fand (z.B. in Graubünden mit seinem eigenständigen Bündnerischen Civilgesetzbuch von 1862 aus der Feder von ''Peter Conradin von Planta''<nowiki> [1815–1902], in Schaffhausen, Thurgau und Zug). (4)&nbsp;In anderen Kantonen blieb es beim alten Rechtszustand der Partikularrechte und Spezialgesetze (z.B. Appenzell, Basel und St. Gallen).</nowiki>


Grundsätzlich zu unterscheiden vom hier erfassten Kernbereich des privatrechtlichen Bankrechts ist das öffentliche Bankrecht. Ihm unterfällt nicht lediglich das Währungsrecht, sondern insbesondere auch die [[Aufsicht über Finanzdienstleistungen]] und damit die gesamte Bankenaufsicht, deren normative Grundlagen wie z.B. die Bankrechtskoordinierungsrichtlinien Voraussetzung für einen [[Europäischer Bankenmarkt|europäischen Bankenmarkt]] sind.
Diese Rechtszersplitterung war unbefriedigend, zumal die Bundesverfassung von 1848 auf dem Gebiet der Zölle, der Post und des Münzwesens kantonale Schranken abgebaut und damit Handel und Gewerbe von diesen Bindungen befreit hatte. Die Rechtszersplitterung zu überwinden, ging vom Kanton Bern aus. Der Kanton Bern bat ''Walther Munzinger'' (1830–1873), Professor für Handelsrecht, Privat- und eidgenössisches Bundesrecht an der Universität Bern, ein Handelsgesetzbuch für den Kanton Bern auszuarbeiten. Diese Initiative fand Anklang in der Eidgenossenschaft, so dass der Bundesrat den Experten ''Munzinger'' beauftragte, ein Handelsgesetzbuch für die gesamte Schweiz zu entwerfen. Munzinger machte sich an die Arbeit und benutzte dabei auch den französischen ''[[Code civil]]'', das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 und später den Dresdner Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse von 1866 als Anregung. Im Jahr 1864 legte er seinen Entwurf der Bundesversammlung vor. Die Kantone wollten jedoch ein allgemeines schweizerisches Obligationenrecht und nicht nur ein Gesetzbuch für Kaufleute, und so wurde ''Munzinger'' gebeten, seinen Entwurf umzuarbeiten. Im Jahre 1871 lag der Entwurf für ein eidgenössisches Obligationenrecht vor. Da ''Munzinger'' im Jahre 1873 verstorben war, wurde der zürcherische Professor ''Heinrich Fick'' (1822–1895) gebeten, den Munzingerschen Entwurf zu überarbeiten. Nachdem die Bundesverfassung vom 19.4.1874 dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für das Obligationenrecht gegeben hatte, konnte das Obligationenrecht nach weiteren Beratungen am 14.6.1881 verabschiedet werden und am 1.1.1883 Kraft treten. Fast 30&nbsp;Jahre später trat an seine Stelle das neue OR von 1911.


Die Geschichte des Bankrechts ist unauflöslich mit der Geschichte der Banken verknüpft. Schon in der Antike gab es Vorläufer heutiger Banken, nämlich in Ägypten, Griechenland oder Rom. Im 12.&nbsp;Jahrhundert gab es vor allem in Italien die ersten Geldwechsler, aus denen sich die ersten großen Bankhäuser entwickelten. Diese Entwicklung kam mit der Trennung des Warengeschäfts vom Geldgeschäft voll zur Entfaltung, so in Deutschland im 18. und 19.&nbsp;Jahrhundert. Nachdem sich die Banken zunächst auf das Wechsel- und das kurzfristige Kreditgeschäft konzentrierten, gingen sie im Zuge der Industrialisierung zur Finanzierung auch größerer Industrieunternehmen über. Dies kennzeichnet zugleich die wachsende Bedeutung, die den Banken in der Folge als der entscheidenden Säule für die Volkswirtschaft zukommt.
== 2. Inhalt ==
Das OR behandelt in fünf Abteilungen Allgemeine Bestimmungen, enthaltend vor allem die Entstehung, Wirkung und das Erlöschen der Obligationen (Art.&nbsp;1–183), die einzelnen Vertragsverhältnisse (Art.&nbsp;184–551), die Handelsgesellschaften und die Genossenschaft (Art.&nbsp;552–926), das Handelsregister, Geschäftsfirmen und kaufmännische Buchführung (Art.&nbsp;927–963) und die Wertpapiere (Art.&nbsp;965–1186).


Diese Entwicklung des Bankenwesens spiegelt sich auch in der Herausbildung des Bankrechts wider. Zunächst beschränkte sich die Nutzung der Banken auf den Handel, wohingegen das Privatkundengeschäft nur eine untergeordnete Rolle spielte. Demzufolge waren zunächst Gewohnheitsrecht und Kaufmannsrecht einschlägig, ohne dass es ein kodifiziertes Bankrecht gab. Der größte Teil der Entwicklung des Bankvertragsrechts vollzog sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken. Auf aufsichtsrechtlichem Gebiet begannen sich Regelungen sprunghaft ab Mitte des vorigen Jahrhunderts und insbesondere im Zuge der Bankenkrise von 1931 in Deutschland herauszubilden, bevor sie mit zunehmender Integration des [[Europäischer Binnenmarkt|europäischen Binnenmarktes]] durch die Bankrechtskoordinierungsrichtlinien und weiterer Richtlinien zur Schaffung eines [[Europäischer Bankenmarkt|europäischen Bankenmarktes]] im Laufe der siebziger und achtziger Jahre verdrängt worden sind.
Das OR zeichnet sich durch sieben Charakteristika aus.


== 2. Tendenzen der Rechtsentwicklung ==
(1)&nbsp;Es ist – inhaltsbedingt – weniger lokal oder national gebunden als das ZGB mit seinem Familien- und Erbrecht. Selbst in der Begriffsbildung weicht es nur an wenigen Stellen von der allgemeinüblichen Nomenklatur ab. Zum Beispiel umfasst nach dem OR der Auftrag auch die ''entgeltliche'' Geschäftsbesorgung, und im Gesellschaftsrecht findet man ähnliche Eigenständigkeiten (z.B. Verwaltungsrat für die Oberleitung der Gesellschaft und deren Vertretung nach außen).
Nachdem das Bankrecht in seinen Anfängen aus dem allgemeinen Kaufmannsrecht hervorgegangen ist, hat es sich mittlerweile zu einem eigenen selbständigen Rechtsgebiet mit einem eigenen Stellenwert im Rechtssystem entwickelt. Dem liegen spezifische profilschärfende Regelungsprobleme zugrunde. Zu nennen sind an dieser Stelle aus privatrechtlicher Sicht vor allem die Verhaltenspflichten der Banken gegenüber ihren Kunden, die in der umfangreichen Rechtsprechung herausgearbeitet worden sind. Die Rechtsgrundlage für diese Pflichten ist vertraglicher Natur. In Deutschland hat die Rechtsprechung wesentlich zur tatbestandlichen Ausformung vor allem der wichtigen Informationspflicht beigetragen. In Anbetracht der zunehmenden Komplexität des modernen Bankgeschäfts hat sie hier Fallgruppen eines erhöhten Aufklärungsbedarfs des Kunden gebildet, ohne allerdings eine allgemeine Rechtspflicht der Banken zur umfassenden Beratung, Aufklärung oder gar Warnung vor riskanten Geschäften zugrunde legen zu wollen. Auch im englischen Recht wurzeln die Verhaltenspflichten in der vertraglichen Beziehung zwischen der Bank und ihren Kunden und sind in der Rechtsprechung als ''implied duties of care'' unter tatbestandlich eingegrenzten Voraussetzungen auch zu Informationspflichten konkretisiert worden. Schließlich hat auch in Frankreich die Rechtsprechung Informationspflichten der Bank gegenüber ihren Kunden in ihren zahlreichen Entscheidungen dahingehend konkretisiert, dass diese im Einzelfall von der Qualifikation des Vertragspartners und dem Einfluss der jeweiligen Partei auf den Vertragsinhalt abhängig sein sollen.


Die Europäisierung des Kapital- und Zahlungsverkehrs sowie die Einbeziehung immer weiterer Bevölkerungskreise in einen sehr weiten Bereich von Bankgeschäften hat diese Schutzbedürfnisse über die letzten Jahrzehnte prägend beeinflusst. Damit ist die Herausbildung einer Informationsgesellschaft infolge des technischen Fortschritts im digitalen Kapitalverkehr einhergegangen, die zusätzliche Chancen und Risiken birgt. Dies hat kürzlich in Deutschland erneut die Diskussion über einen möglichen Anspruch auf ein Girokonto für jedermann ins Blickfeld gerückt, der in Frankreich bereits vom Gesetzgeber normiert worden ist (''Code monétaire et financier'', Art. L. 312-1). Den hingegen aus den Risiken erwachsenden Regelungsbedürfnissen hat der europäische Gesetzgeber mit entsprechenden Richtlinien Rechnung getragen, so dass sich hier eine Verbraucherschutzbewegung auf europäischer Ebene in den letzten Jahren abgezeichnet hat ([[Verbraucher und Verbraucherschutz]]).
(2)&nbsp;Das OR gilt für zivil- und handelsrechtliche Obligationen. Bewusst hat man – wie die Entstehungsgeschichte des OR von 1881 zeigt (s.o.&nbsp;1) – in der Schweiz ein gesondertes Handelsgesetzbuch abgelehnt.


Ungeachtet der Rechtsangleichung auf diesem Gebiet ist das Bankrecht der einzelnen Mitgliedstaaten gleichzeitig jeweils durch eine Vielzahl von unterschiedlichen Rechtsquellen und Problemlösungen gekennzeichnet. In Deutschland etwa ist ein nahezu unüberschaubares Ineinandergreifen von öffentlichem und privatem Bankrecht zu verzeichnen. Auch in Großbritannien ist die Rechtslage durch eine Vielfalt von Rechtsgrundlagen gekennzeichnet, die vom allgemeinen Vertragsrecht des ''[[common law]] ''über den ''Financial Services and Markets Act 2000'' bis zum ''Consumer Credit Act 1974'' und vielen weiteren Gesetzgebungsakten reicht. Schließlich findet sich in Frankreich zwar mit dem ''Code monétaire et financier'' ein zentrales Regelwerk für Kreditinstitute, das verschiedene Einzelgesetze zusammenfasst. Demgegenüber werden die zivilrechtlichen Aspekte des Bankgeschäfts jedoch von unterschiedlichen Gesetzen erfasst. So ist hier für den zugrunde liegenden Darlehensvertrag der ''Code civil'' einschlägig, insbesondere für den Verbraucherkredit ist dann jedoch ergänzend je nach betroffenem Vertragspartner und Kunden der ''Code de la consommation'' (Art.&nbsp;L. 311-1 und L. 311-2) zusätzlich heranzuziehen. Diese Situation wird durch die in steigender Zahl hinzukommenden europäischen [[Richtlinie]]n verschärft, so dass sich das Bankrecht als abgrenzbares Rechtsgebiet auch in Zukunft nur schwer erfassen lassen, sondern nach wie vor durch seinen zunehmend fragmentarischen Charakter gekennzeichnet sein wird. Ein einheitliches Bankgesetzbuch ist nicht in Sicht.
(3)&nbsp;Das OR enthält Elemente der ost- und westschweizerischen Tradition. Beim Mobiliarkauf geht das OR vom Traditionsprinzip aus (Ausnahme in Art.&nbsp;235 Abs.&nbsp;1 OR für den Versteigerungskauf), und im Deliktsrecht enthält Art.&nbsp;41 OR eine Generalklausel nach französischem Vorbild Im Ganzen ist jedoch die Balance gelungen. Art.&nbsp;185 Abs.&nbsp;1 OR bildet eine Ausnahme. Danach geht die Gefahr beim Warenkauf – „sofern nicht besondere Verhältnisse oder Verabredungen eine Ausnahme begründen“ – schon mit Vertragschluss über, und zwar für die westschweizerischen Kantone gedacht als Kompensation für das ostschweizerische Traditionsprinzip, das in Art.&nbsp;714 ZGB für die gesamte Schweiz kodifiziert wurde (nach ''Eugen Bucher'' ein „fauler“ Kompromiss).


== 3. Regelungsstrukturen und Einheitsrecht ==
(4)&nbsp;Nur wenige obligationenrechtliche Materien sind im OR nicht geregelt. Das gilt vor allem für den Versicherungsvertrag, der im Versicherungsvertragsgesetz von 1908 geregelt ist. Heute dagegen macht sich eine Dekodifizierung bemerkbar, und zwar durch privatrechtliche Gesetze neben dem OR. Beispiele sind das Produktehaftpflichtgesetz von 1993, das Konsumentenkreditgesetz von 2001 und das Fusionsgesetz von 2003.
Erster Anknüpfungspunkt für die Beziehung zwischen Kreditinstitut und Kunden ist das vertragliche Schuldrecht. Die mit einer Bank geschlossenen Verträge werden in aller Regel im Großteil der Rechtsordnungen als [[Dienst(leistungs)vertrag|Dienstvertrag]] eingeordnet und berühren demzufolge die Regelungsbereiche des allgemeinen Schuldrechts sowie des allgemeinen Vertragsrechts. Damit stehen sie unter dem Einfluss der zahllosen harmonisierenden europäischen Richtlinien auf vertragsrechtlichem Gebiet.


Grundsätzlich eröffnet das Vertragsrecht der Privatautonomie der Parteien einen weiten Gestaltungsspielraum ([[Vertragsfreiheit]]). Dieser wird insbesondere in Anbetracht fehlender auf Bankverträge spezifisch zugeschnittener gesetzlicher Regeln genutzt, indem Vereinbarungen meist [[Allgemeine Geschäftsbedingungen]] der Banken zugrunde gelegt werden. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen in den Mitgliedstaaten einer Inhaltskontrolle zum Schutz des Bankkunden. Diese wird zum Teil mit den allgemeinen Vorschriften des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwirklicht, zum Teil stehen jedoch auch wie insbesondere beim [[Verbraucherkredit (Regelungsgrundsätze)|Verbraucherkredit]] auf die besonderen Schutzbedürfnisse zugeschnittene Regelungskomplexe zur Verfügung. Vor der Vereinheitlichung durch die einschlägige Klausel-RL (RL&nbsp;93/ 13) handelte es sich in Deutschland um das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9.12.1976 bzw. das Abzahlungsgesetz von 1894, in Frankreich um den ''Code de consommation'' mit seinen allgemeinen Regeln sowie den Regeln zum Verbraucherkredit in Art. L. 311-1 und Art. L. 312-1 und im englischen Recht um das ''common law ''bzw. den auf Bankgeschäfte ausgerichteten ''Banking Code''. Bei dem letztgenannten handelt es sich um einen freiwilligen Kodex, der gute Geschäftspraktiken für Kreditinstitute für deren Geschäfte mit Privatkunden festsetzt. Eine vereinheitlichte allgemeine Inhaltskontrolle normiert die europäische auf Verbraucherschutz abzielende Klausel-RL, für den Verbraucherkredit sind die Verbraucherkreditrichtlinien einschlägig.
(5)&nbsp;Das OR ist in seiner ursprünglichen Gestalt ein liberales Gesetz, das davon ausgeht, dass mündige Bürger miteinander Geschäfte abschließen und für ihre Handlungen haften. Die Zeit der Massenherstellung, der aggressiven und subtilen Reklame und des Massenkonsums war noch nicht angebrochen. Erst später wurde das OR hinsichtlich des Konsumentenschutzes ergänzt (s.u. 3. (5)).


Spezieller geregelt sind hingegen in den Mitgliedstaaten die einzelnen Bankgeschäfte. Das Einlagen- und Girogeschäft sowie die Banküberweisung richten sich nach dem Recht der Bank, bei der sie getätigt werden, da es sich um Dienstleistungen handelt, auf die das Recht am Ort der charakteristischen Leistung zur Anwendung kommt. In Anlehnung an das bereits seit 1992 zur Verfügung stehende in nationales Recht umzusetzende UNCITRAL-Modellgesetz für den internationalen Überweisungsverkehr von 1992 sorgen in der Europäischen Gemeinschaft die Überweisungs-RL (RL&nbsp;97/5) sowie die Zahlungsdienste-RL (RL&nbsp;2007/64), die auf die Verwirklichung der ''Single Euro Payments Area ''im [[Europäischer Bankenmarkt|europäischen Bankenmarkt]] abzielt, für eine Vereinheitlichung ([[Überweisungsverkehr (grenzüberschreitender)]]). So sollte die erstgenannte Richtlinie zunächst grenzüberschreitende Überweisungen beschleunigen und transparenter machen. Ergänzend hat die Verordnung über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro (VO 2001/2560) als Obergrenze für die Entgelte für grenzüberschreitende Überweisungen bis EUR 50.000,- die Entgelte für Inlandsüberweisungen festgesetzt. Die Zahlungsdienste-RL schließlich soll die rechtlichen Grundlagen für einen einheitlichen Euro-Zahlungsverkehrsraum im europäischen Bankenmarkt schaffen. Zu diesem Zweck soll der Zugang zu den Zahlungsverkehrsmärkten gewährleistet, der Verbraucherschutz erhöht und EU-weit gleiche Verbraucherschutzstandards gesichert werden.
<nowiki>(6)&nbsp;Das OR scheut sich häufig nicht, dem Gericht ein Ermessen einzuräumen, so z.B. bei der Bemessung des zu ersetzenden Schadens im Deliktsrecht (Art.&nbsp;42–44 OR). In solchen Fällen oder wenn das Gesetz auf die Würdigung der Umstände oder auf wichtige Gründe verweist, „hat [das Gericht] seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen“ (Art.&nbsp;4 ZGB).</nowiki>


Beim vor allem im Überseegeschäft üblichen Dokumentenakkreditiv ([[Akkreditiv]]e), das die bargeldlose Abwicklung des Zahlungsverkehrs zwischen Importeur und Exporteur gewährleistet, indem es die Akkreditivbank zur Zahlung Zug um Zug allein gegen Vorlage formell ordnungsgemäßer Dokumente verpflichtet, hingegen beruht die Vereinheitlichung auf der Verwendung der von der [[Internationale Handelskammer|Internationalen Handelskammer]] aufgestellten und nach h.M. im deutschen Recht als Allgemeine Geschäftsbedingungen eingeordneten ''Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive ''(ERA Revision 2007).
(7)&nbsp;Der Stil und die Sprache des OR zeichnen sich durch Kürze und Klarheit aus. Dies beruht auch auf dem Erfordernis, dass schweizerische Bundesgesetze in den drei Amtssprachen des Deutschen, Französischen und Italienischen vorliegen müssen, und auf der Tatsache, dass alle drei Versionen in gleicher Weise verbindlich sind. Diese Dreisprachigkeit führt dazu, dass man bereits bei der Abfassung von Bundesnormen darauf achtet, dass die beabsichtigte Normierung in allen drei Amtssprachen klar und deutlich ausgedrückt wird.


Von der schuld- und insbesondere dienstvertraglichen Regelung des Zahlungsverkehrs entfernen sich die Sicherungsgeschäfte, die etwa für [[Immobiliarsicherheiten (Eurohypothek)|Immobiliar-]] sowie Personalsicherheiten ([[Bürgschaft (modernes Recht)|Bürgschaft]]; [[Garantie]]) das Bankrecht ebenfalls prägen. Vor allem bei der Kreditsicherung ist eine Harmonisierung innerhalb der EU nur in geringem Umfang verwirklicht und daher auf die gesondert darzustellende Regelungsvielfalt zu verweisen.
== 3. Fortentwicklung ==
Die Zeit ist am OR nicht spurlos vorübergegangen. Zumindest acht moderne Entwicklungen haben ihre Spuren im OR hinterlassen.


Schließlich sind im Vertragsverhältnis zwischen der Bank und ihren Kunden die Grundlagen für das Bankgeheimnis angelegt, dessen Reichweite sich demzufolge nach dem Vertragsstatut bestimmt. Es steht jedoch im Spannungsverhältnis zu öffentlichen Interessen, wie solchen an der ordnungsgemäßen Entrichtung von Steuern. Die Zins-RL (RL 2003/48) schreibt seit 2005 einen Informationsaustausch oder einen Quellensteuerabzug bei EU-grenzüberschreitenden Zinszahlungen vor. Die Kapitalflucht ins Ausland, die aus einer Besteuerung von Einkünften aus Kapitalvermögen resultieren kann, wird weniger attraktiv. Auch das Allgemeininteresse der Korruptions- und Terrorismusbekämpfung kann eine Einschränkung des Bankgeheimnisses rechtfertigen. Die im deutschen Recht hier einschlägigen strafgesetzlichen Bestimmungen (§§ 331, 332 StGB) werden mittlerweile weitergehend insbesondere in Bezug auf die finanzielle Beobachtung von politisch exponierten Personen, ihrer Familienangehörigen und nahe stehender Personen durch die Dritte Geldwäsche-RL (RL 2005/60) ergänzt. In der neueren Entwicklung zum Bankgeheimnis lässt die deutsche Rechtsprechung bereits einen hinreichenden Anlass wie Auffälligkeiten gegenüber dem Kreis der alltäglichen und banküblichen Geschäfte oder eine für Steuerhinterziehung besonders anfällige Art der Geschäftsabwicklung für die Nachprüfung der steuerlichen Verhältnisse genügen (BFH 9.12.2008, NJW 2009, 1437 ff.).
(1)&nbsp;Das Recht des Grundstückskaufs (Art.&nbsp;216–221 OR) wurde 1991 anlässlich der Revision des bäuerlichen Bodenrechts eher zufällig um Vorschriften über Vorkaufs- und Rückkaufsrechte (Art.&nbsp;216a-216e, 218 OR) ergänzt (vgl. BBl.&nbsp;1988 III 955).


Zur Abrundung der Regelungsstrukturen sei zum Schluss noch im Hinblick auf die Rechtsdurchsetzung und ihre Mechanismen auf die Bedeutung des Ombudsmannverfahrens ([[Ombudsmann]]) im Bankbereich als Schlichtungsverfahren hingewiesen. Schlichtungsverfahren sind im europäischen Ausland gerade im Finanzsektor schon seit längerem bekannt, angefangen mit dem Ombudsmannsystem der schweizerischen Versicherungsgesellschaften bis zum ''Financial Ombudsman Service ''des britischen Bankenverbands, mit weiteren Modellen wie dem ''Schweizerischen Bankenombudsmann'' und vergleichbaren Einrichtungen in Belgien, Dänemark, Griechenland, Irland, Italien, Niederlande, Norwegen und Spanien. Eine entsprechende Aufforderung der Europäischen Kommission an die nationalen Regierungen zur Einrichtung von Schlichtungsstellen für Streitigkeiten bei grenzüberschreitenden Zahlungen enthielt bereits deren Empfehlung zur Transparenz der Bankkonditionen bei grenzüberschreitenden Finanztransaktionen vom 14.2. 1990. Die Regelung des Ombudsmannverfahrens im Rahmen der kreditwirtschaftlich relevanten Richtlinien wie die Überweisungs-RL verdeutlicht zugleich dessen Beitrag zur oben erwähn- ten verbraucherpolitischen Gesamtentwicklung. Mittlerweile hat die Europäische Kommission 2001 ein Netzwerk zur Behandlung von grenzüberschreitenden Beschwerden für Finanzdienstleistungen (''Consumer Complaints Network for Financial Services – FIN-NET'') geschaffen, um Kundenbeschwerden möglichst schnell an die zuständige Schlichtungsstelle weiterleiten zu können.
(2)&nbsp;Die Vorschriften über die Miete (Art.&nbsp;253–274 OR) wurden mit Bundesgesetz vom 15.12.89 grundlegend überarbeitet, weil sich in der ganzen Schweiz die Mieter von Wohnungen und Geschäftsräumen über unangemessene Mietzinsen und ungerechtfertigte Kündigungen beklagt hatten. Die neuen Mietvorschriften versuchen, diesen Missständen abzuhelfen, aber zugleich eine faire Balance zwischen den Interessen der Mietvertragsparteien zu wahren.
 
(3)&nbsp;Der Titel des OR über den Arbeitsvertrag regelt den Einzelarbeitsvertrag (Art.&nbsp;319–343 OR), drei besondere Einzelarbeitsverträge (Lehrvertrag, Handelsreisendenvertrag, Heimarbeitsvertrag: Art.&nbsp;344–355 OR) und den Gesamtarbeitsvertrag (Tarifvertrag für alle Arbeitsverhältnisse) und Normalarbeitsvertrag für einzelne Arten von Arbeitsverhältnisse (Art.&nbsp;356–360f OR). Diese Vorschriften sind im OR vor allem im Jahr 1971 grundlegend revidiert worden, um vor allem die Position des Arbeitnehmers zu stärken und ihn vor Abänderungen im Einzelfall zu seinen Ungunsten zu schützen (vgl. Art.&nbsp;362 OR über die Aufzählung der Vorschriften, die zuungunsten der Arbeitnehmer unabänderlich sind). Außerdem wurden bundesrechtliche Spezialvorschriften über gewisse besondere Arbeitsverträge, die bisher in besonderen Bundesgesetzen geregelt waren, in das OR aufgenommen.
 
(4)&nbsp;Das Gesellschaftsrecht ist in den letzten Jahren verschiedentlich in langen oder kürzeren Revisionsverfahren erneuert worden. Im Jahr 1936 wurde die GmbH nach deutschem Vorbild in das OR aufgenommen und das Aktienrecht den Erfordernissen der Zeit (verstärkte Publizität und Offenlegung von Beherrschungsverhältnissen) angepasst. Die große Aktienrechtsreform von 1991 geht auf Reformbestrebungen seit 1968 zurück. Ihr Ziel war, Aktionäre und Gläubiger durch größere Transparenz stärker zu schützen, die Eigenkapitalbasis der Gesellschaften zu stärken und die Struktur und Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane (Verwaltungsrat, Generalversammlung und Revisionsstelle) zu verbessern. Schließlich wurde in den Jahren 1995–2005 das Recht der GmbH einer Totalrevision unterzogen und mit Bundesgesetz vom 16.12.2005 abgeschlossen. Diese Gesellschaftsform soll vor allem kleineren Gesellschaften mit persönlicher Beteiligung und Betätigung der Mitglieder offenstehen. Das Recht der Stiftung, das im ZGB (Art.&nbsp;80&nbsp;ff.) geregelt ist, ist mit Gesetz vom 6.10. 2004 überholt worden, und am 1.1.2006 gilt das neue Stiftungsrecht. Das anfängliche Verbot von Unternehmensstiftungen ist nicht Gesetz geworden. Außerhalb des OR befasst sich das Fusionsgesetz vom 3.10.2003 mit der Fusion, der Spaltung und der Umwandlung von Gesellschaften sowie mit der Fusion bzw. Umwandlung und Vermögensübertragungen von Stiftungen, Vorsorgeeinrichtungen und Instituten des öffentlichen Rechts.
 
(5)&nbsp;Das Konsumentenrecht hat im OR seinen Niederschlag gefunden (Art.&nbsp;6a und 40a&nbsp;ff. über den Widerruf bei Haustürgeschäften, Art.&nbsp;227a&nbsp;ff. über Teilzahlungsgeschäfte), aber auch in den gesonderten Bundesgesetzen über Pauschalreisen (1993) und über den Konsumkredit (2001) ([[Verbraucher und Verbraucherschutz]]). Die meisten dieser neuen Vorschriften haben EU-Richtlinien ([[Richtlinie]]) zum Vorbild genommen und in einem freiwilligen „Nachvollzug“ das schweizerische Recht dem europäischen Standard angepasst. Dadurch soll einerseits eine Diskriminierung inländischer Konsumenten vermieden werden. Andererseits soll die Schweiz gegenüber ausländischen Konkurrenten aus dem EU-Bereich wettbewerbsfähig bleiben. Auffallend ist, dass bislang die Schweiz noch nicht das Recht der [[Allgemeine Geschäftsbedingungen|[Allgemeinen Geschäftsbedingungen]] (AGB) kodifiziert hat. Man begnügt sich noch immer mit einer Abschlusskontrolle, scheute aber vor einer umfassenden Inhaltskontrolle zurück. Das soll sich in Zukunft ändern. Das Recht der AGB steht in der Schweiz wieder einmal auf der Liste angestrebter Gesetzesvorhaben.
 
(6)&nbsp;Die Einführung der elektronischen Signatur im Jahre 2003 machte Änderungen erforderlich (z.B. Art.&nbsp;14 Abs.&nbsp;3, 59a, 929a).
 
(7)&nbsp;Neue Haftungsrisiken sind − einer schweizerischen Tradition zufolge (vgl. die Kraftfahrzeughaftpflicht in Art.&nbsp;58&nbsp;ff. Straßenverkehrsgesetz von 1958 und die Transporthaftung im Bundesgesetz von 1905) – spezialgesetzlich geregelt, nämlich im Produktehaftpflichtgesetz von 1993 ([[Produkthaftung]]).
 
(8)&nbsp;Neue Vertragstypen sind nur vereinzelt neu in das OR aufgenommen worden, so der Agenturvertrag in den Art.&nbsp;418a-418v OR (1949) und der Auftrag zur Ehe- und Partnerschaftsvermittlung in den Art.&nbsp;406a-406h OR (1998). Alle anderen modernen Vertragstypen wie etwa ''[[Leasing]]'', ''[[Factoring]]'' oder ''[[Franchising]]'' bleiben der Parteiautonomie überlassen.
 
== 4. Bedeutung ==
Das OR ist die reife Frucht einer gesamteuropäischen Entwicklung des Schuld- und Handelsrechts des 19. und des frühen 20.&nbsp;Jahrhunderts. Es ist eine liberale Gesamtkodifikation des gesamten Obligationenrechts, die sich auch heute noch einer zu starken Bevormundung seiner Bürger und Konsumenten enthält. Diese Qualitäten haben dazu beigetragen, dass das OR ohne große Schwierigkeiten von der Türkei im Jahre 1926 rezipiert und seitdem angewendet werden konnte. Auch im fernen Osten (China, Taiwan) und in Nordafrika hat das OR deutlich Spuren hinterlassen.


==Literatur==
==Literatur==
''Ross Cranston'', Principles of Banking Law, 2.&nbsp;Aufl. 2002; ''Siegfried Kümpel'','' ''Bank- und Kapitalmarktrecht, 3.&nbsp;Aufl. 2004; ''Dorothee Einsele'','' ''Bank- und Kapitalmarktrecht, 2006; ''E.P. Ellinger'','' Eva Lomnicka'','' Richard Hooley'','' ''Ellinger’s Modern Banking Law, 4.&nbsp;Aufl. 2006; ''Klaus J. Hopt'','' Eddy Wymeersch'' (Hg.),'' ''European Company and Financial Law, 4.&nbsp;Aufl. 2007; ''Thierry Bonneau'','' ''Droit bancaire, 7.&nbsp;Aufl. 2007; ''Herbert Schimansky'','' Hermann-Josef Bunte'','' Hans-Jürgen Lwowski'' (Hg.), Bankrechts-Handbuch, 3.&nbsp;Aufl. 2007; ''Mark Hapgood'' (Hg.), Paget’s Law of Banking, 13.&nbsp;Aufl. 2007; ''Christian Gavalda'','' Jean Stoufflet'','' ''Droit bancaire; Institutions, Comptes, Opérations, Services, 7.&nbsp;Aufl. 2008; ''Peter Derleder'', ''Kai-Oliver Knops'', ''Heinz Georg Bamberger'' (Hg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2.&nbsp;Aufl. 2009.
''Hans-Peter Benöhr'', Der Dresdner Entwurf von 1866 und das Schweizerische Obligationenrecht von 1881. Motivationen der Redaktoren und Lösungen in den Kodifikationen, in: Hans Peter, Emil W. Stark, Pierre Tercier (Hg.), Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, 1982, 57&nbsp;ff.; ''Hans Merz'', Das schweizerische Obligationenrecht von 1881, in: Hans Peter, Emil W. Stark, Pierre Tercier (Hg.), Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, 1982, 3&nbsp;ff.; ''Adrian Staehelin'', Der Entwurf eines schweizerischen Handelsrechts von 1864, in: Hans Peter, Emil W. Stark, Pierre Tercier (Hg.), Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, 1982, 31&nbsp;ff.; ''Pio Caroni ''(Hg.), Das Obligationenrecht 1883–1983. Berner Ringvorlesung zum Jubiläum des schweizerischen Obligationen-rechts, 1984; ''Ibrahim Kaplan'', Das schweizerische Obligationenrecht in der Türkei, in: Gedächtnisschrift für Ernst E. Hirsch, 1986, 649&nbsp;ff.; ''Peter Gauch'','' Jörg Schmid'' (Hg.), Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21.&nbsp;Jahrhundert. Symposium zum Schweizerischen Privatrecht, 2001; ''Urs Fasel'', Bahnbrecher Munzinger, 2003; ''Susanne Genner'', Dekodifikation. Zur Auflösung der kodifikatorischen Einheit im schweizerischen Zivilrecht, 2006.
 
==Quellen==
Die aktuelle Fassung des ZGB findet sich gedruckt in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) unter Nummer 220. Im Internet ist sie abrufbar unter http://www.admin.ch/‌‌ch/‌d/‌sr/‌sr.html; Gesetzesmaterialien finden sich etwa bei ''Urs Fasel'', Handels- und obligationenrechtliche Materialien, 2000.


[[Kategorie:A–Z]]
[[Kategorie:A–Z]]

Version vom 31. August 2021, 19:07 Uhr

von Kurt Siehr

1. Entstehung

Das schweizerische Obligationenrecht (OR) vom 30.3.1911 ist als Teil 5 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) zusammen mit diesem am 1.1.1912 in Kraft getreten (Schweizerisches Zivilgesetzbuch). Die allgemeinen Bestimmungen des OR über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge finden nach Art. 7 ZGB „auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse“ (z.B. auf Ehe- und Erbverträge, die im ZGB geregelt sind). Das OR brauchte damals nicht neu geschaffen zu werden. Seit dem 1.1.1883 galt bereits das Obligationenrecht vom 14.6.1881, und dieses brauchte nur noch dem neu geschaffenen ZGB angepasst und modernisiert zu werden.

Bis zum Inkrafttreten des OR von 1881 galt in der Schweiz kantonales Privatrecht. Die Bundesverfassung vom 12.10.1848 für den neu gegründeten Bundesstaat hatte dem Bund noch keine Gesetzgebungszuständigkeit für das Privatrecht gegeben. Das schweizerische Privatrecht war kantonales Recht, und zwar mit recht unterschiedlicher Ausrichtung. (1) Die west- und südschweizerischen Kantone lehnten sich an den französischen Code civil an. (2) Die bernische Gruppe (Aargau, Bern, Luzern, Solothurn) orientierte sich am österreichischen ABGB. (3) Für den Kanton Zürich schuf Johann Caspar Bluntschli (1808–1881) das Privatrechtliche Gesetzbuch (PGB) von 1853/‌55 als ein eigenständiges und umfassendes Werk, das auch in anderen Kantonen Anklang fand (z.B. in Graubünden mit seinem eigenständigen Bündnerischen Civilgesetzbuch von 1862 aus der Feder von Peter Conradin von Planta [1815–1902], in Schaffhausen, Thurgau und Zug). (4) In anderen Kantonen blieb es beim alten Rechtszustand der Partikularrechte und Spezialgesetze (z.B. Appenzell, Basel und St. Gallen).

Diese Rechtszersplitterung war unbefriedigend, zumal die Bundesverfassung von 1848 auf dem Gebiet der Zölle, der Post und des Münzwesens kantonale Schranken abgebaut und damit Handel und Gewerbe von diesen Bindungen befreit hatte. Die Rechtszersplitterung zu überwinden, ging vom Kanton Bern aus. Der Kanton Bern bat Walther Munzinger (1830–1873), Professor für Handelsrecht, Privat- und eidgenössisches Bundesrecht an der Universität Bern, ein Handelsgesetzbuch für den Kanton Bern auszuarbeiten. Diese Initiative fand Anklang in der Eidgenossenschaft, so dass der Bundesrat den Experten Munzinger beauftragte, ein Handelsgesetzbuch für die gesamte Schweiz zu entwerfen. Munzinger machte sich an die Arbeit und benutzte dabei auch den französischen Code civil, das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 und später den Dresdner Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse von 1866 als Anregung. Im Jahr 1864 legte er seinen Entwurf der Bundesversammlung vor. Die Kantone wollten jedoch ein allgemeines schweizerisches Obligationenrecht und nicht nur ein Gesetzbuch für Kaufleute, und so wurde Munzinger gebeten, seinen Entwurf umzuarbeiten. Im Jahre 1871 lag der Entwurf für ein eidgenössisches Obligationenrecht vor. Da Munzinger im Jahre 1873 verstorben war, wurde der zürcherische Professor Heinrich Fick (1822–1895) gebeten, den Munzingerschen Entwurf zu überarbeiten. Nachdem die Bundesverfassung vom 19.4.1874 dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für das Obligationenrecht gegeben hatte, konnte das Obligationenrecht nach weiteren Beratungen am 14.6.1881 verabschiedet werden und am 1.1.1883 Kraft treten. Fast 30 Jahre später trat an seine Stelle das neue OR von 1911.

2. Inhalt

Das OR behandelt in fünf Abteilungen Allgemeine Bestimmungen, enthaltend vor allem die Entstehung, Wirkung und das Erlöschen der Obligationen (Art. 1–183), die einzelnen Vertragsverhältnisse (Art. 184–551), die Handelsgesellschaften und die Genossenschaft (Art. 552–926), das Handelsregister, Geschäftsfirmen und kaufmännische Buchführung (Art. 927–963) und die Wertpapiere (Art. 965–1186).

Das OR zeichnet sich durch sieben Charakteristika aus.

(1) Es ist – inhaltsbedingt – weniger lokal oder national gebunden als das ZGB mit seinem Familien- und Erbrecht. Selbst in der Begriffsbildung weicht es nur an wenigen Stellen von der allgemeinüblichen Nomenklatur ab. Zum Beispiel umfasst nach dem OR der Auftrag auch die entgeltliche Geschäftsbesorgung, und im Gesellschaftsrecht findet man ähnliche Eigenständigkeiten (z.B. Verwaltungsrat für die Oberleitung der Gesellschaft und deren Vertretung nach außen).

(2) Das OR gilt für zivil- und handelsrechtliche Obligationen. Bewusst hat man – wie die Entstehungsgeschichte des OR von 1881 zeigt (s.o. 1) – in der Schweiz ein gesondertes Handelsgesetzbuch abgelehnt.

(3) Das OR enthält Elemente der ost- und westschweizerischen Tradition. Beim Mobiliarkauf geht das OR vom Traditionsprinzip aus (Ausnahme in Art. 235 Abs. 1 OR für den Versteigerungskauf), und im Deliktsrecht enthält Art. 41 OR eine Generalklausel nach französischem Vorbild Im Ganzen ist jedoch die Balance gelungen. Art. 185 Abs. 1 OR bildet eine Ausnahme. Danach geht die Gefahr beim Warenkauf – „sofern nicht besondere Verhältnisse oder Verabredungen eine Ausnahme begründen“ – schon mit Vertragschluss über, und zwar für die westschweizerischen Kantone gedacht als Kompensation für das ostschweizerische Traditionsprinzip, das in Art. 714 ZGB für die gesamte Schweiz kodifiziert wurde (nach Eugen Bucher ein „fauler“ Kompromiss).

(4) Nur wenige obligationenrechtliche Materien sind im OR nicht geregelt. Das gilt vor allem für den Versicherungsvertrag, der im Versicherungsvertragsgesetz von 1908 geregelt ist. Heute dagegen macht sich eine Dekodifizierung bemerkbar, und zwar durch privatrechtliche Gesetze neben dem OR. Beispiele sind das Produktehaftpflichtgesetz von 1993, das Konsumentenkreditgesetz von 2001 und das Fusionsgesetz von 2003.

(5) Das OR ist in seiner ursprünglichen Gestalt ein liberales Gesetz, das davon ausgeht, dass mündige Bürger miteinander Geschäfte abschließen und für ihre Handlungen haften. Die Zeit der Massenherstellung, der aggressiven und subtilen Reklame und des Massenkonsums war noch nicht angebrochen. Erst später wurde das OR hinsichtlich des Konsumentenschutzes ergänzt (s.u. 3. (5)).

(6) Das OR scheut sich häufig nicht, dem Gericht ein Ermessen einzuräumen, so z.B. bei der Bemessung des zu ersetzenden Schadens im Deliktsrecht (Art. 42–44 OR). In solchen Fällen oder wenn das Gesetz auf die Würdigung der Umstände oder auf wichtige Gründe verweist, „hat [das Gericht] seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen“ (Art. 4 ZGB).

(7) Der Stil und die Sprache des OR zeichnen sich durch Kürze und Klarheit aus. Dies beruht auch auf dem Erfordernis, dass schweizerische Bundesgesetze in den drei Amtssprachen des Deutschen, Französischen und Italienischen vorliegen müssen, und auf der Tatsache, dass alle drei Versionen in gleicher Weise verbindlich sind. Diese Dreisprachigkeit führt dazu, dass man bereits bei der Abfassung von Bundesnormen darauf achtet, dass die beabsichtigte Normierung in allen drei Amtssprachen klar und deutlich ausgedrückt wird.

3. Fortentwicklung

Die Zeit ist am OR nicht spurlos vorübergegangen. Zumindest acht moderne Entwicklungen haben ihre Spuren im OR hinterlassen.

(1) Das Recht des Grundstückskaufs (Art. 216–221 OR) wurde 1991 anlässlich der Revision des bäuerlichen Bodenrechts eher zufällig um Vorschriften über Vorkaufs- und Rückkaufsrechte (Art. 216a-216e, 218 OR) ergänzt (vgl. BBl. 1988 III 955).

(2) Die Vorschriften über die Miete (Art. 253–274 OR) wurden mit Bundesgesetz vom 15.12.89 grundlegend überarbeitet, weil sich in der ganzen Schweiz die Mieter von Wohnungen und Geschäftsräumen über unangemessene Mietzinsen und ungerechtfertigte Kündigungen beklagt hatten. Die neuen Mietvorschriften versuchen, diesen Missständen abzuhelfen, aber zugleich eine faire Balance zwischen den Interessen der Mietvertragsparteien zu wahren.

(3) Der Titel des OR über den Arbeitsvertrag regelt den Einzelarbeitsvertrag (Art. 319–343 OR), drei besondere Einzelarbeitsverträge (Lehrvertrag, Handelsreisendenvertrag, Heimarbeitsvertrag: Art. 344–355 OR) und den Gesamtarbeitsvertrag (Tarifvertrag für alle Arbeitsverhältnisse) und Normalarbeitsvertrag für einzelne Arten von Arbeitsverhältnisse (Art. 356–360f OR). Diese Vorschriften sind im OR vor allem im Jahr 1971 grundlegend revidiert worden, um vor allem die Position des Arbeitnehmers zu stärken und ihn vor Abänderungen im Einzelfall zu seinen Ungunsten zu schützen (vgl. Art. 362 OR über die Aufzählung der Vorschriften, die zuungunsten der Arbeitnehmer unabänderlich sind). Außerdem wurden bundesrechtliche Spezialvorschriften über gewisse besondere Arbeitsverträge, die bisher in besonderen Bundesgesetzen geregelt waren, in das OR aufgenommen.

(4) Das Gesellschaftsrecht ist in den letzten Jahren verschiedentlich in langen oder kürzeren Revisionsverfahren erneuert worden. Im Jahr 1936 wurde die GmbH nach deutschem Vorbild in das OR aufgenommen und das Aktienrecht den Erfordernissen der Zeit (verstärkte Publizität und Offenlegung von Beherrschungsverhältnissen) angepasst. Die große Aktienrechtsreform von 1991 geht auf Reformbestrebungen seit 1968 zurück. Ihr Ziel war, Aktionäre und Gläubiger durch größere Transparenz stärker zu schützen, die Eigenkapitalbasis der Gesellschaften zu stärken und die Struktur und Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane (Verwaltungsrat, Generalversammlung und Revisionsstelle) zu verbessern. Schließlich wurde in den Jahren 1995–2005 das Recht der GmbH einer Totalrevision unterzogen und mit Bundesgesetz vom 16.12.2005 abgeschlossen. Diese Gesellschaftsform soll vor allem kleineren Gesellschaften mit persönlicher Beteiligung und Betätigung der Mitglieder offenstehen. Das Recht der Stiftung, das im ZGB (Art. 80 ff.) geregelt ist, ist mit Gesetz vom 6.10. 2004 überholt worden, und am 1.1.2006 gilt das neue Stiftungsrecht. Das anfängliche Verbot von Unternehmensstiftungen ist nicht Gesetz geworden. Außerhalb des OR befasst sich das Fusionsgesetz vom 3.10.2003 mit der Fusion, der Spaltung und der Umwandlung von Gesellschaften sowie mit der Fusion bzw. Umwandlung und Vermögensübertragungen von Stiftungen, Vorsorgeeinrichtungen und Instituten des öffentlichen Rechts.

(5) Das Konsumentenrecht hat im OR seinen Niederschlag gefunden (Art. 6a und 40a ff. über den Widerruf bei Haustürgeschäften, Art. 227a ff. über Teilzahlungsgeschäfte), aber auch in den gesonderten Bundesgesetzen über Pauschalreisen (1993) und über den Konsumkredit (2001) (Verbraucher und Verbraucherschutz). Die meisten dieser neuen Vorschriften haben EU-Richtlinien (Richtlinie) zum Vorbild genommen und in einem freiwilligen „Nachvollzug“ das schweizerische Recht dem europäischen Standard angepasst. Dadurch soll einerseits eine Diskriminierung inländischer Konsumenten vermieden werden. Andererseits soll die Schweiz gegenüber ausländischen Konkurrenten aus dem EU-Bereich wettbewerbsfähig bleiben. Auffallend ist, dass bislang die Schweiz noch nicht das Recht der [Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) kodifiziert hat. Man begnügt sich noch immer mit einer Abschlusskontrolle, scheute aber vor einer umfassenden Inhaltskontrolle zurück. Das soll sich in Zukunft ändern. Das Recht der AGB steht in der Schweiz wieder einmal auf der Liste angestrebter Gesetzesvorhaben.

(6) Die Einführung der elektronischen Signatur im Jahre 2003 machte Änderungen erforderlich (z.B. Art. 14 Abs. 3, 59a, 929a).

(7) Neue Haftungsrisiken sind − einer schweizerischen Tradition zufolge (vgl. die Kraftfahrzeughaftpflicht in Art. 58 ff. Straßenverkehrsgesetz von 1958 und die Transporthaftung im Bundesgesetz von 1905) – spezialgesetzlich geregelt, nämlich im Produktehaftpflichtgesetz von 1993 (Produkthaftung).

(8) Neue Vertragstypen sind nur vereinzelt neu in das OR aufgenommen worden, so der Agenturvertrag in den Art. 418a-418v OR (1949) und der Auftrag zur Ehe- und Partnerschaftsvermittlung in den Art. 406a-406h OR (1998). Alle anderen modernen Vertragstypen wie etwa Leasing, Factoring oder Franchising bleiben der Parteiautonomie überlassen.

4. Bedeutung

Das OR ist die reife Frucht einer gesamteuropäischen Entwicklung des Schuld- und Handelsrechts des 19. und des frühen 20. Jahrhunderts. Es ist eine liberale Gesamtkodifikation des gesamten Obligationenrechts, die sich auch heute noch einer zu starken Bevormundung seiner Bürger und Konsumenten enthält. Diese Qualitäten haben dazu beigetragen, dass das OR ohne große Schwierigkeiten von der Türkei im Jahre 1926 rezipiert und seitdem angewendet werden konnte. Auch im fernen Osten (China, Taiwan) und in Nordafrika hat das OR deutlich Spuren hinterlassen.

Literatur

Hans-Peter Benöhr, Der Dresdner Entwurf von 1866 und das Schweizerische Obligationenrecht von 1881. Motivationen der Redaktoren und Lösungen in den Kodifikationen, in: Hans Peter, Emil W. Stark, Pierre Tercier (Hg.), Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, 1982, 57 ff.; Hans Merz, Das schweizerische Obligationenrecht von 1881, in: Hans Peter, Emil W. Stark, Pierre Tercier (Hg.), Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, 1982, 3 ff.; Adrian Staehelin, Der Entwurf eines schweizerischen Handelsrechts von 1864, in: Hans Peter, Emil W. Stark, Pierre Tercier (Hg.), Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, 1982, 31 ff.; Pio Caroni (Hg.), Das Obligationenrecht 1883–1983. Berner Ringvorlesung zum Jubiläum des schweizerischen Obligationen-rechts, 1984; Ibrahim Kaplan, Das schweizerische Obligationenrecht in der Türkei, in: Gedächtnisschrift für Ernst E. Hirsch, 1986, 649 ff.; Peter Gauch, Jörg Schmid (Hg.), Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert. Symposium zum Schweizerischen Privatrecht, 2001; Urs Fasel, Bahnbrecher Munzinger, 2003; Susanne Genner, Dekodifikation. Zur Auflösung der kodifikatorischen Einheit im schweizerischen Zivilrecht, 2006.

Quellen

Die aktuelle Fassung des ZGB findet sich gedruckt in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) unter Nummer 220. Im Internet ist sie abrufbar unter http://www.admin.ch/‌‌ch/‌d/‌sr/‌sr.html; Gesetzesmaterialien finden sich etwa bei Urs Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, 2000.

Abgerufen von Bankrecht – HWB-EuP 2009 am 26. April 2024.

Nutzungshinweise

Das Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, als Printwerk im Jahr 2009 erschienen, ist unter <hwb-eup2009.mpipriv.de> als Online-Ausgabe frei zugänglich gemacht.

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