Unentgeltliche Geschäfte

von Martin Schmidt-Kessel

1. Unentgeltlichkeit

Die Unentgeltlichkeit von Geschäften unter Lebenden ist ein verbreitetes, aber vergleichsweise wenig untersuchtes Phänomen des europäischen Privatrechts. Alle europäischen Rechtsordnungen halten – wenn auch in unterschiedlichem Umfang – Regeln für den Umgang mit Geschäften vor, die auf Leistungen nur eines Partners ausgerichtet sind (Schenkung; Leihe). Die Einordnung dieser Regeln ist bei weitem nicht einheitlich: Weder der Begriff der Unentgeltlichkeit noch die Zugehörigkeit der Regeln zum Vertragsrecht ist geklärt; die systematische Einordnung in nationale Kodifikationen ist disparat. Erst recht gilt dies für die grundlegenden rechtspolitischen Implikationen wie für die Ausgestaltung im Einzelnen. Bei funktionaler Betrachtung sind gleichwohl einige grobe Linien erkennbar.

a) Begriff und Abgrenzungen

Ein einheitlicher Begriff der Unentgeltlichkeit hat sich bislang nicht durchgesetzt, was angesichts der verschiedenen Funktionen des Begriffs (s. vor allem unten 5.) nicht verwundert. Kern aller Unentgeltlichkeitsbegriffe ist die Abwesenheit einer Gegenleistung. Aber bereits bei trivialen Gegenleistungen gehen die Wege auseinander, weil das Ziel einmal in der – formlosen – Verbindlichkeit des Geschäfts durch Annahme einer consideration besteht (Seriositätsindizien) und ein anderes Mal in der Anwendung von Sonderregeln für unentgeltliche Geschäfte, die etwa deren Verbindlichkeit zugunsten Dritter – beispielsweise Pflichtteilsberechtigter oder Inhaber der napoleonischen réserve – beschränken (Pflichtteilsrecht; Schenkung).

Unentgeltlichen Geschäften wohnt nicht selten ein Element der Freigebigkeit inne; das gilt besonders für die Schenkung, aber auch etwa für pro bono-Aktivitäten von Unternehmen. Dieses Element der Freigebigkeit erlangt in einer Reihe von Rechtsordnungen bei der rechtlichen Qualifikation wie auch bei der inhaltlichen Ausgestaltung unentgeltlicher Geschäfte Bedeutung. Das gilt insbesondere für die Schenkung, wo die Freigebigkeit in den Rechtsordnungen des Code civil als konstitutiv angesehen wird, und – mit erheblichen Abstrichen – für die Leihe. In engem Zusammenhang mit solchen zusätzlichen Elementen steht die vor allem für die Schenkung diskutierte Frage nach den Folgen der Nebenzwecke, die der unentgeltlich Leistende verfolgt.

b) Mischsituationen

Besondere Aufmerksamkeit erregen – jedenfalls in den vom römischen Recht stärker geprägten Rechtsordnungen – Mischsituationen, in denen entgeltliche und unentgeltliche Elemente in einem Geschäft zusammentreffen. Sie werden vor allem bei der Schenkung zur Klärung des Anwendungsbereichs ihrer Bindungsschwächen behandelt. Daneben geht es um die Anwendbarkeit von Sonderregeln für unentgeltliche Verträge und damit um Privilegien des unentgeltlich Leistenden oder Versprechenden, die vom allgemeinen Vertragsrecht abweichen. Hier lassen sich keine allgemeinen Linien feststellen, zumal die Lösungen auch davon abhängen, welche Sonderregeln sich bei Unentgeltlichkeit überhaupt finden.

c) Verbindlichkeit trotz Unentgeltlichkeit

Die Verbindlichkeit unentgeltlicher Versprechen und Leistungen ist keine Selbstverständlichkeit. Aus dem Zweifel am Rechtsbindungswillen desjenigen, der eine unentgeltliche Leistung verspricht, ergibt sich für die Rechtsordnungen die Notwendigkeit, zusätzliche Anforderungen an die Wirksamkeit unentgeltlicher Geschäfte zu stellen (Seriositätsindizien). Besonders konsequent ist insoweit die Neuregelung des niederländischen Schenkungsrechts, die in Art. 7:176 BW der notariellen Urkunde lediglich den Beweis des Rechtsbindungswillens zuschreibt, der freilich auch anders geführt werden kann. Auffallend ist der gravierende Wertungssprung bereits zwischen der – auf dem Kontinent längst nicht überall bzw. nicht für jeden Gegenstand der Schenkung geforderten – notariellen Form und deren Ersetzung durch den vollzogenen Realvertrag der Handschenkung; erst recht fällt es schwer, den Sprung vom formbedürftigen Schenkungsversprechen zu den formfrei möglichen Versprechen unentgeltlicher Gebrauchsüberlassungen oder Dienstleistungen nachzuvollziehen, durch deren langfristige Ausgestaltung sich ohne weiteres schenkungsähnliche Belastungen erzielen lassen.

Soweit Formerfordernisse für das Versprechen unentgeltlicher Leistung bestehen, bereitet die Feststellung des Rechtsbindungswillens kaum Schwierigkeiten. Das gilt auch bei der vollzogenen Schenkung, die jedenfalls den Willen des Schenkers, Eigentum zu übertragen, regelmäßig hinreichend zum Ausdruck bringt. Hingegen erweist sich die Feststellung des Rechtsbindungswillens bei unentgeltlichen Gebrauchsüberlassungen und Dienstleistungen vielfach als problematisch. Er lässt sich bei der Leihe, wie etwa die Figur der Bittleihe zeigt, nicht ohne weiteres mit der Überlassung belegen, weil diese keine rechtsgeschäftliche Betätigung voraussetzt. Zur Vermeidung einer übergroßen Verrechtlichung von Gefälligkeiten des Alltags werden an die Annahme eines Bindungswillens bisweilen erhebliche Anforderungen – insbesondere hinsichtlich des Wertes der erbrachten Leistung und der involvierten Risiken – gestellt.

d) Arten unentgeltlicher Geschäfte

Gesicherte Typen unentgeltlicher Geschäfte sind die Schenkung, die Leihe und das unverzinsliche Darlehen. In manchen Rechtsordnungen werden die real erbrachte Leistung und das jeweilige Versprechen als unterschiedliche Geschäftstypen angesehen; die überkommene Differenzierung zwischen Real- und Konsensualvertrag (Vertrag; Vertragsschluss) lebt insoweit fort.

Erheblich unübersichtlicher ist der Rechtszustand bei unentgeltlichen Dienstleistungen, bei denen es ganz überwiegend – wie für die meisten Rechtsordnungen auch bei den entgeltlichen Dienstleistungen – keinen einheitlichen Geschäftstyp sondern verschiedene Formen gibt (Dienst(leistungs)vertrag). Hier ist etwa die unentgeltliche Verwahrung – zumindest in ihrer realvertraglichen Variante – ein ebenfalls gesicherter Geschäftstyp. Im Übrigen hängt die Behandlung und Einordnung unentgeltlicher Dienstleistungen vor allem davon ab, welche Entwicklung das römische mandatum in der jeweiligen Rechtsordnung genommen hat.

Unsicherheiten bestehen ferner bei Kreditsicherheiten, seien sie als Personal- oder Realsicherheiten ausgestaltet (Immobliarsicherheiten; Mobiliarsicherheiten; Bürgschaft; Garantie). Soweit sie durch den Darlehensnehmer eines verzinslichen Darlehens bestellt werden, wird die Unentgeltlichkeit wohl überwiegend verneint. Anders kann es bei Sicherheiten aussehen, die Dritte für ein dem Darlehensnehmer gewährtes Darlehen stellen. Differenzierungen danach, ob der Dritte – neben dem allfälligen Rückgriff – eine Gegenleistung für das übernommene Risiko erhält, finden sich praktisch nicht, soweit nicht Regeln des allgemeinen Vertragsrechts zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Geschäften differenzieren.

Schließlich findet sich in den europäischen Rechtsordnungen eine ganze Reihe von Grenzfällen, für welche die Anwendbarkeit der Regeln unentgeltlicher Geschäfte teilweise intensiv diskutiert wird. Hintergrund derartiger Diskussionen ist zumeist der Versuch, zur Anwendbarkeit von Privilegien des unentgeltlich Leistenden zu gelangen. Dies ist insbesondere bei Überlegungen zum schenkweisen Erlass (Erlass einer Forderung; Schenkung) der Fall und findet sich in Ansätzen auch beim – vom Erlass nicht überall scharf abgegrenzten – Verzicht. Ähnliche Versuche lassen sich auch für den Vergleich nachweisen, wobei die Anwendung der Regeln der Schenkung mit ihrer charakteristischerweise eingeschränkten Bindungswirkung den Zweck des Vergleichs, nämlich Rechtsfrieden zu stiften, zu konterkarieren droht. Für abstrakte, also ohne causa gegebene und – zumindest formal – bindende Versprechen (Versprechen; Seriositätsindizien), findet sich hingegen auch die umgekehrte Tendenz, diese den Wirkungsbeschränkungen der Schenkung zu unterwerfen.

2. Unentgeltlichkeit und Vertragsrecht

Die Einordnung unentgeltlicher Geschäfte als Verträge, die Zugehörigkeit unentgeltlicher Geschäfte zum Vertragsrecht und damit auch die Anwendbarkeit der vertragsrechtlichen Regeln sind nicht gesichert. Auch soweit das englische Recht unentgeltliche Versprechen unter deed ermöglicht (Seriositätsindizien; Formerfordernisse), führt das nicht zur einschränkungslosen Anwendung des Vertragsrechts (Schenkung).

Nicht selten kommt es zur Anwendung anderer Normgruppen als derjenigen des Vertragsrechts (Schenkung). Für das englische Recht kommt dabei dem bailment besondere Bedeutung zu, dessen Verhältnis zum Vertragsrecht bis heute ungesichert ist (Leihe); es erfasst neben der Leihe auch die unentgeltliche Verwahrung und erklärt auch die Verbindlichkeit von Abreden über andere Dienstleistungen, die mit einer dem bailment unterfallenden Verwahrungssituation verbunden sind, etwa von unentgeltlichen Reparaturen an Mobilien.

Verbreitet ist schließlich das Eingreifen bereicherungsrechtlicher und deliktsrechtlicher Regeln auch bei bindendem unentgeltlichem Geschäft (Bereicherungsrecht; Deliktsrecht; Schadensersatz): Die Rückforderung des geschenkten Gegenstands unter eine condictio causa data causa non secuta sanktioniert in manchen Rechtsordnungen die Nichteinhaltung des Schenkungszwecks. Verletzungen des englischen bailment werden regelmäßig mit der Deliktsklage conversion geahndet, und die verbreitete Beschränkung der Haftung des Schenkers auf das negative Interesse wird teilweise damit begründet, es handele sich letztlich um eine außervertragliche Haftung, die nicht auf das Erfüllungsinteresse gerichtet sei.

3. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Sonderregeln über unentgeltliche Geschäfte sind vor allem durch Abweichungen von den allgemeinen Standards des Vertragsrechts gekennzeichnet. Diese betreffen zunächst die grundsätzlich erhöhten Schranken vor dem Zustandekommen, die sich auch in den besonderen Anforderungen an den Nachweis des Rechtsbindungswillens spiegeln.

Reduziert wird zudem die Bindung an das einmal zustande gekommene Geschäft. Dies schlägt sich bei Gebrauchsüberlassungen und Dienstleistungen in sehr freien Kündigungsrechten beider Parteien nieder, denen im Recht der Schenkung unterschiedlich weit gefasste Leistungsverweigerungs- und Widerrufsrechte des Schenkers entsprechen, die eine besonders erleichterte Berücksichtigung nachträglicher Änderungen der Umstände des Vertrags (Geschäftsgrundlage) gestatten. Hinzu treten zahlreiche drittschützende Wirksamkeitsbeschränkungen, die regelmäßig als nachträglich entstehende Rechte Dritter gegen den Empfänger der unentgeltlichen Leistung ausgestaltet sind.

Der reduzierten Bindung entsprechen vielfach, aber nicht immer, auch Beschränkungen der Stellung des Leistungsempfängers im Verhältnis zum Leistenden. So kommt es teilweise zu einer Reduzierung der Anforderungen an die Qualität der Leistung, die sich häufig auf den Standard und den Schutzumfang des Deliktsrechts beschränken. Beschränkt sind vielfach auch die Rechtsbehelfe des Leistungsempfängers, insbesondere hinsichtlich des Anspruchs auf Naturalerfüllung sowie des Schadensersatzes, für den Haftungsstandard und Haftungsumfang häufig modifiziert werden. Allerdings lassen sich alle diese Besonderheiten der Stellung des Begünstigten nicht ohne weiteres verallgemeinern. Sie werden großteils auch innerhalb der einzelnen Rechtsordnungen nicht kohärent verfolgt. Immerhin lässt sich eine gewisse Bereitschaft vieler Rechtsordnungen – einschließlich der englischen – erkennen, den unentgeltlich Leistenden lediglich für Sorgfaltsverstöße haften zu lassen; die bei entgeltlichen Geschäften vorherrschende Tendenz, das Verschuldensprinzip funktional zurückzudrängen, besteht insoweit nicht.

Jüngere Rechtsetzungsaktivitäten belegen zudem eine allgemeine rechtspolitische Tendenz zur Deformalisierung insbesondere der Schenkung. Ferner neigen nationale Gesetzgeber und Gerichte in neuerer Zeit verstärkt dazu, eine Schwächung des Schutzes von Familienvermögen zu betreiben und damit vor allem Beschränkungen der Freiheit potentieller Schenker abzubauen. Für den allgemeinen Schutz von Gläubigern gegen die Folgen unentgeltlicher Geschäfte ihrer Schuldner gilt dies freilich nicht. Mit der 2003 in Kraft getretenen Neuregelung des niederländischen Schenkungsrechts (s.o. 1.c) finden sich erstmals auch Ansätze zur Formulierung eines allgemeinen Teils des Rechts unentgeltlicher Geschäfte.

4. Ausgestaltung im Einzelnen

Das Recht unentgeltlicher Geschäfte in den Staaten Europas ist – so überhaupt gezielte Sonderregeln existieren – typischerweise eines der einzelnen Geschäftstypen (Schenkung; Leihe). Fixierte allgemeine Regeln für unentgeltliche Geschäfte existieren – abgesehen von der negativen Wirkung der doctrine of consideration – nur ausnahmsweise und dann auch nur in vorsichtigen Ansätzen (Niederlande). Sie ließen sich zwar extrapolieren, die Rechtsordnungen haben davon aber bislang abgesehen und sind auch Analogieschlüssen gegenüber eher skeptisch. Hinzu kommt, dass die rechtsvergleichende Aufbereitung unentgeltlicher Dienstleistungen nach wie vor Forschungsdesiderat ist.

5. Regelungsansätze im Gemeinschaftsrecht

Das Gemeinschaftsrecht behandelt unentgeltliche Geschäfte bislang eher am Rande. Ein fester Begriff der Unentgeltlichkeit hat sich noch nicht herausgebildet, ebenso wenig ein gesicherter Begriff des Vertrags. Der vor allem in Art. 141 EG/157 AEUV verwendete Entgeltbegriff hat eine völlig eigenständige diskriminierungsrechtliche Funktion und hilft für die Frage der Entgeltlichkeit als solche nicht weiter (Diskriminierungsverbot im Arbeitsrecht); der steuerrechtliche Begriff dient vornehmlich der Abgrenzung umsatzsteuerpflichtiger Geschäfte von steuerfreien.

Für das Privatrecht der unentgeltlichen Geschäfte von Bedeutung ist hingegen der Entgeltbegriff der Dienstleistungsdefinitionen in Art. 50 EG/57 AEUV und Art. 4 Nr. 1 Dienstleistungs-RL (RL 2006/123). Dienstleistungen sind danach nämlich nur solche Leistungen, die „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht werden. Der Europäische Gerichtshof sieht es dabei als „Wesensmerkmal des Entgelts“ an, dass es „die wirtschaftliche Gegenleistung für die betreffende Leistung darstellt“ (EuGH, Rs. 263/86 – Humbel und Edel, Slg. 1988, 5365; Erwägungsgrund 34 der Dienstleistungs-RL). Sie muss einen wirtschaftlichen Wert aufweisen, der nicht völlig außer Verhältnis zu dem der Dienstleistung steht. Darauf, wer die Gegenleistung erbringt, kommt es hingegen nicht an. Zu beachten ist freilich, dass die Gegenleistung als solche nicht Voraussetzung der Anwendung von Dienstleistungsfreiheit und Richtlinie ist; vielmehr ist nur die typischerweise vorliegende Entgeltlichkeit Teil der Definition der Dienstleistung für die Anwendungsbereiche der Grundfreiheit wie auch der Richtlinie. Nur wenn es in typisierbarer Weise an einer Gegenleistung fehlt, scheidet die Anwendung aus. Die Rechtsprechung hat dies bislang nur für solche Tätigkeiten anerkannt, die vom Staat oder für den Staat ohne wirtschaftliche Gegenleistung im Rahmen der sozialen, kulturellen, bildungspolitischen und rechtlichen Aufgaben des Staates ausgeübt werden, und dementsprechend Leistungen des staatlichen Bildungssystems – auch soweit partiell durch Gebühren finanziert – von der Dienstleistungsfreiheit ausgenommen. Die Typisierbarkeit ist eine sozial-tatsächliche und bezieht sich auf Tätigkeitsbilder, nicht hingegen auf Vertragstypen. Von der Dienstleistungsfreiheit erfasst wird daher etwa auch die Praxis der pro bono-Mandate von Anwaltskanzleien, während gesondert organisierte pro bono-Systeme der von Universitäten als Teil des Lehrprogramms angebotenen unentgeltlichen Rechtsberatung möglicherweise den Schutzbereichen der Grundfreiheit wie der Richtlinie entzogen sind.

Aus der fehlenden Ausbildung eines gesicherten Vertragsbegriffs hat sich für eine Reihe von Gemeinschaftsrechtsakten die Frage ergeben, ob sie auch unentgeltliche Geschäfte erfassen. Die Rechtsprechung hat dies für die Haustürwiderrufs-RL (RL 85/577; Haustürgeschäfte) bejaht, und die Lehre folgt ihr auch für die Fernabsatz- (RL 97/7) und die Klausel-RL (RL 93/13). Erhebliche Unsicherheiten bestehen freilich hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Rom I-VO (VO 593/2008); hier halten verschiedene nationale Rechtsordnungen Sonderregeln zum Schenkungsstatut vor, die möglicherweise mit der Verordnung kollidieren.

Teilweise werden auch Rechte von Verkehrsteilnehmern gezielt als unentgeltliche angesehen: Das gilt zunächst für die Unentgeltlichkeit von Nachbesserung und Ersatzlieferung nach Art. 3(3), (4) Verbrauchsgüterkauf-RL (RL 1999/44), die der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Quelle bereits dahingehend konkretisiert hat, dass sie einen Ausgleich gezogener Nutzungen bei der Nachbesserung ausschließt (EuGH, Rs C-404/06 – Quelle, Slg. 2008, I-2685; Nacherfüllung). In ähnlicher Weise verlangt nun Art. 32 Zahlungsdienste-RL (RL 2007/64) die Unentgeltlichkeit der vom Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer nach Titel III der Richtlinie zu gebenden Informationen (Überweisungsverkehr (grenzüberschreitender)).

6. Regelungsstrukturen im Einheitsrecht und Vereinheitlichungsprojekte

Unentgeltliche Geschäfte sind von den verschiedenen Projekten des Einheitsrechts bislang nur wenig behandelt worden. In völkerrechtlichen Konventionen spielen sie keine nennenswerte Rolle. Allerdings schließen die weiten Vertragsbegriffe der Principles of European Contract Law (PECL) wie auch der UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts eine Anwendung auf unentgeltliche Geschäfte nicht aus; dasselbe gilt auch für die Bücher I-III des Draft Common Frame of Reference. Der DCFR definiert die Unentgeltlichkeit in Art. IV.H.-1:201 für die Schenkung und modifiziert diese Definition in Art. X.-1:301(2) für den trust (Trust und Treuhand). Eine allgemeine Definition im Anhang ist unterblieben; gleichwohl finden sich auch in den übrigen Teilen des DCFR Regelungen über unentgeltliche Geschäfte. Insbesondere schließt Art. III.-3:511(3) die Anwendbarkeit der auf gegenseitige Verträge zugeschnittenen Regeln der Rückabwicklung nach termination (Vertragsaufhebung; Rückabwicklung von Verträgen) bei Unentgeltlichkeit ausdrücklich aus; ferner verweist Art. III.-5:110(2) für unentgeltliche Forderungsübertragungen ausdrücklich ins Schenkungsrecht. Entwürfe zur Leihe und zu allgemeinen Regen für unentgeltliche Verträge fanden aus Zeitgründen keinen Eingang in die abschließende Fassung. Hingegen enthält Buch IV Teil H des DCFR Regeln zur Schenkung.

Die Regeln des DCFR zu services und mandate finden nach ausdrücklicher Anordnung mit den erforderlichen Anpassungen auch auf die entsprechenden unentgeltlichen Dienstleistungen Anwendung (Art. IV.C.-1:101(1)(b) und Art. IV.D.-1:101(3)). Für die Geschäftsbesorgungen des mandate finden sich zudem wenige Sonderregeln (Art. IV.D.-3:103(4)(a), obligation of skill and care und Art. IV.D.-6:104(2), termination by agent when relationship is to last for indefinite period or when it is gratuitous). Art. X.-2:401 grenzt Schenkung und trust voneinander ab, und auch im Übrigen hält Buch X eine Reihe von Regeln zu unentgeltlichen Trusts vor, die teilweise den Sonderregeln der Schenkung entsprechen.

Literatur

Werner Lorenz, Entgeltliche und unentgeltliche Geschäfte, in: Festschrift für Max Rheinstein, Bd. II, 1969, 547 ff.; John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, 1980; Jan Dirk Harke, Freigiebigkeit und Haftung, 2006; Martin Schmidt-Kessel, At the Frontiers of Contract Law: Donation in European Private Law, in: Antoni Vaquer (Hg.), European Private Law beyond the Common Frame of Reference: Essays in honour of Reinhard Zimmermann, 2008, 77 ff.; Renate Barbaix, Het contractuele statuut van de schenking: hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom?, 2008; Richard Hyland, Gifts: A Study in Comparative Law, 2009; Philip Haellmigk, Die Leihe in der französischen, englischen und deutschen Rechtsordnung – unter besonderer Berücksichtigung der Kunstleihe, 2009.