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Zwingendes Recht (Grundlagen)

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von Hans Christoph Grigoleit

1. Charakteristika und Abgrenzungen

a) Definition

Der Begriff zwingendes Recht (ius cogens) beschreibt im Zusammenwirken mit dem Kontrastterminus dispositives Recht (ius dispositivum) das Verhältnis privatrechtlicher Regelungen zu den Willensentscheidungen der Privatrechtssubjekte. Von einer dispositiven Norm spricht man, wenn die Parteien durch Vertrag (u.U. auch eine Partei durch einseitiges Rechtsgeschäft) für ein bestimmtes Rechtsverhältnis wirksam eine der Norm widersprechende Regelung in Geltung setzen können. Demgegenüber stehen zwingende Normen nicht zur Disposition der Parteien. Da die Privatautonomie (Vertragsfreiheit), d.h. die Freiheit des Einzelnen, seine Rechtsverhältnisse nach eigenem Gutdünken zu gestalten, das systemprägende Prinzip des Privatrechts ist, bildet hier der dispositive Charakter des Rechts die Regel während der zwingende Charakter die Ausnahme darstellt (näher unten 2. b)).

Der zwingende oder dispositive Charakter einer Norm ergibt sich aus deren Inhalt. Angesichts des erwähnten Regel-/Ausnahmeverhältnisses wird der zwingende Charakter bei positivrechtlichen Regelungen häufig im Normtext klargestellt, während eine solche Klarstellung bei dispositiven Regeln zumeist unterbleibt. Fehlt es an einer ausdrücklichen Festsetzung, so ist die Bestimmung des Normcharakters nach allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln.

b) Gültigkeitsanforderungen an eine Willenserklärung

Der Disposition der Parteien sind weitgehend diejenigen Regeln entzogen, die über die Anerkennung einer Erklärung als verbindliches Rechtsgeschäft entscheiden, etwa die Regeln über Geschäftsfähigkeit, Willensmängel oder auch der Formzwang (Formerfordernisse). Begrifflich können diese Regelungskomplexe daher ohne weiteres als zwingendes Recht qualifiziert werden. Indessen folgt aus der Anerkennung rechtsgeschäftlicher Willensakte die Notwendigkeit, dass die Voraussetzungen verbindlicher Selbstbestimmung bzw. etwaiger Störungen definiert werden müssen. Daher sollten diese prozeduralen Voraussetzungen (auch sog. Funktionsbedingungen) von den resultativen Schranken eines störungsfreien Selbstbestimmungsakts unterschieden werden. Nur dann kann das zwingende Recht in einem engeren Sinne durch ein einheitliches Kriterium charakterisiert werden, nämlich durch den unbedingten Vorrang auch gegenüber störungsfreien Parteidispositionen. Mit diesem Charakteristikum ist auch die für zwingendes Recht geltende besondere Argumentationslast verbunden (näher unten 2. b)). Es versteht sich von selbst, dass eine solche Abgrenzung den Charakter einer Tendenzaussage trägt und – wie Systemeinteilungen im Allgemeinen – Überschneidungen zugänglich ist.

c) Zwingendes Recht und die Gebote von Treu und Glauben

Das Gebot von Treu und Glauben prägt als allgemeiner Gerechtigkeitsvorbehalt die Regelbildung und Rechtsfindung im Privatrecht in vielfältiger Form. Sofern dieses Prinzip herangezogen wird, um Vertragslücken zu schließen oder um vertraglichen Vereinbarungen im Einzelfall aufgrund besonderer, von den Parteien nicht berücksichtigter Umstände Grenzen zu setzen, wirkt der Vorbehalt von Treu und Glauben nicht wie zwingendes Recht. Anders liegt es aber, wenn die Gebote von Treu und Glauben die generelle Unwirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung rechtfertigen sollen. Soweit man eine solche Funktion anerkennt, ist der Vorbehalt von Treu und Glauben die Quelle zwingenden Rechts. Die Besonderheit dieser Ausprägung zwingenden Rechts liegt dann allein darin, dass die Verbotsnorm nicht bereits durch ein förmliches Gesetz, sondern durch die Gerichte im Einzelfall konkretisiert wird (näher auch Zwingendes Recht (Regelungsstrukturen) 4.a)).

2. Teleologischer Hintergrund

a) Definition und Arten gesetzlicher Zwecke

Sowohl bei der legislativen Entscheidung über die dispositive oder zwingende Ausgestaltung als auch bei der Bestimmung des Charakters einer Privatrechtsnorm im Wege der Auslegung müssen die unterschiedlichen Zwecke der beiden Kategorien bedacht werden: Dispositive Normen dienen dazu, den typischen Parteiwillen widerzuspiegeln, und ihre Überzeugungskraft ist demzufolge davon abhängig, dass der typische Parteiwille tatsächlich realistisch erfasst wird. Anderenfalls ist eine breitflächige Umgehung zu erwarten bzw. haben dispositive Regeln den Charakter einer Falle für unaufmerksame Parteien. Dispositive Vorschriften senken Transaktionskosten, indem sie die Parteien davon entlasten, ihrem Willen durch detaillierte Erklärungen und Vereinbarungen umfassend Ausdruck verleihen zu müssen. Aufgrund des Bezugs auf den typischen Parteiwillen weist das dispositive Gesetzessrecht eine starke empirische Komponente auf.

Mit zwingenden Regeln werden demgegenüber Normzwecke auch gegen den Parteiwillen durchgesetzt. Hinsichtlich der Art der verfolgten Zwecke sind im Wesentlichen drei verschiedene Kategorien zwingenden Rechts zu unterscheiden: Die erste Kategorie bilden Regelungen, die zur Durchsetzung überragender Zwecke und Werte der Sozietät der individuellen Disposition entzogen werden. Hierzu zählen privatrechtliche Verbote aufgrund sicherheitsrechtlicher Zwecke (z.B. Begrenzungen des Waffen- oder Drogenhandels), die privatrechtliche Unverfügbarkeit bestimmter Persönlichkeitsaspekte (z.B. Unwirksamkeit menschenwürderelevanter Vertragsinhalte), die zwingende Durchsetzung familienbezogener Wertentscheidungen im Familien- und Erbrecht (z.B. Gebot der Einehe (Ehe); Sicherungen des Familienerbrechts) und schließlich auch die kartellrechtlichen Verbote zur Sicherung eines funktionierenden Wettbewerbs.

Die zweite Kategorie bilden Vorschriften des Verkehrsschutzes. Sie erleichtern und sichern die kollektive Willensentfaltung durch Senkung der Transaktionskosten, ohne dass im individuellen Einzelfall bestimmte Erwägungen materieller Gerechtigkeit verwirklicht werden sollen. Kennzeichnend ist insoweit stets, dass Dritte von der – aus Verkehrsschutzgründen eingeschränkten – Disposition einer bzw. mehrerer Parteien potentiell betroffen sind. Zu nennen sind etwa die sachenrechtliche Formenstrenge oder der gesellschaftsrechtliche Typenzwang – Prinzipien, die in allen europäischen Rechtsordnungen in unterschiedlicher Ausprägung realisiert sind.

Die dritte und in der jüngeren Privatrechtsentwicklung bedeutsamste Kategorie bilden zwingende Vorschriften, die (vor allem) in vertraglichen Austauschverhältnissen einen Schutz des Schwächeren bezwecken und damit sozialschützenden Charakter aufweisen. Sozialschützende Normen des Privatrechts müssen geradezu naturgemäß mit zwingendem Charakter versehen werden, weil ihnen die Annahme zugrunde liegt, dass der „Schwächere“ zu einer effektiven Durchsetzung eines hinreichenden Selbstschutzes gegenüber dem „Stärkeren“ nicht in der Lage ist. Wesentliche Anwendungsfelder für derartige Regelungen finden sich in den europäischen Rechtsordnungen im sozialen Mietrecht (Miete und Pacht), im Arbeitsrecht (Entsendung von Arbeitnehmern; Arbeitszeit; Arbeitsschutz) sowie im Verbraucherschutzrecht (Verbraucher und Verbraucherschutz). Eine Ausprägung sozialen Schutzes bilden des Weiteren auch Antidiskriminierungsvorschriften, die den sozialen Schutz an das Geschlecht bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten (Minderheits‑)Gruppe knüpfen (Diskriminierungsverbot (allgemein)). Neben der Hypothese schutzwürdiger Schwäche ist Diskriminierungsverboten auch deswegen ein zwingender Charakter immanent, weil die Disposition über das Diskriminierungsverbot ihrerseits diskriminierenden Charakter haben würde, so dass die Aufstellung des Verbots bei gleichzeitiger Anerkennung der Dispositionsfreiheit geradezu paradox wäre. Der Geltungsanspruch sozialschützender Vorschriften wird nicht nur gegen den Willen der stärkeren Vertragsseite durchgesetzt; vielmehr kann auch die schwächere Seite grundsätzlich nicht über ihren eigenen Schutz disponieren, weil der Schutz anderenfalls aufgrund der Durchsetzungsfähigkeit der stärkeren Partei leer zu laufen droht. Eine weitere Besonderheit sozialschützenden Privatrechts besteht darin, dass neben der Inhaltsfreiheit z.T. auch die Abschlussfreiheit Gegenstand der Regulierung ist, nämlich dann, wenn durch einen privatrechtlichen Kontrahierungszwang die soziale Teilhabe des „Schwächeren“ gesichert werden soll.

b) Legitimitätsanforderungen

Ein Eingriff in individuelle Parteidispositionen muss einer strengen Argumentationslast Rechnung tragen, die im Wesentlichen auf drei – hier grob vereinfacht dargestellten – Erwägungen beruht: Erstens rechtfertigen die (dezentralen) Informations- und Bewertungsressourcen der Parteien deren kognitive Prärogative gegenüber (zentralen) Festlegungen des objektiven Rechts. Zweitens verwirklicht die Argumentationslast den sozial-ethisch fundamentalen Vorrang der Anreizgerechtigkeit gegenüber der Verteilungsgerechtigkeit. Drittens trägt die Argumentationslast den spezifischen Kosten Rechnung, die notwendig mit der Abweichung von der Parteivereinbarung bzw. vom Parteiwillen verbunden sind (Rechtsverfolgungskosten durch Unsicherheiten der Rechtsverfolgung oder aufgrund überschießender Effekte; Kosten der alternativen Interessenverwirklichung etc.).

Im Einzelnen hängt die Legitimierung von der Art des verfolgten Zwecks ab (vgl. oben 2. a)). Der Eingriff zugunsten besonderer, überindividueller Zwecke und Werte ist durch deren soziales Gewicht zu legitimieren. Bei verkehrsschützenden Normen ist die Legitimität zwingender Anordnungen nach Maßgabe der jeweiligen Verkehrsinteressen und einer Plausibilisierung ihrer sozialen bzw. ökonomischen Schutzwürdigkeit zu bemessen. Die Begründung sozialschützender Vorschriften im Privatrecht hat indessen zwei besonderen Bedenken Rechnung zu tragen: Die Inanspruchnahme des Privatrechts für Verteilungszwecke bedarf erstens einer Rechtfertigung dafür, dass gerade der im individuellen Privatrechtsverhältnis betroffenen Partei die Last des sozialen Schutzes zugewiesen wird und nicht der Allgemeinheit, etwa nach Maßgabe des Steuersystems. Denn der sozialen Belastung von individuellen Privatrechtsakteuren wohnt ein Element der Zufälligkeit inne, sofern nicht ein spezifischer Zusammenhang zwischen dem Verteilungszweck und dem jeweiligen Privatrechtsverhältnis dargetan werden kann (Zufälligkeitsproblem). Der zweite Einwand betrifft die über das konkrete Privatrechtsverhältnis hinausgehenden Auswirkungen des Eingriffs: Sozialschützende Normen verursachen bei dem belasteten Privatrechtsakteur Kosten, die dieser regelmäßig in seinen Preisen berücksichtigt. Sie führen daher zu einer Anhebung des Preisniveaus und belasten damit auch diejenigen, die sie begünstigen sollen (paradoxe Wirkungen).

3. Tendenzen der Rechtsentwicklung

a) Die Tradition des Ausnahmecharakters zwingenden Rechts

Die Reichweite der Dispositivität des Privatrechts korreliert mit derjenigen der Privatautonomie bzw. der Vertragsfreiheit. Diese Prinzipien sind systemtragend in allen freien (Privatrechts‑) Gesellschaften und damit auch in allen europäischen Rechtsordnungen seit langem fest verankert.

Im römischen Recht war der Ausnahmecharakter des zwingenden Rechts besonders deutlich ausgeprägt. Die Prätoren respektierten grundsätzlich die privatautonomen Gestaltungen der (rechtsfähigen) Parteien und verhalfen diesen zur Durchsetzung. Die materiellrechtlichen Schranken, die dem Vertragsinhalt insbesondere über bestimmte gesetzliche Verbote (leges perfectae) und über den Maßstab der Sittenwidrigkeit (contra bonos mores) gesetzt wurden, vermittelten keine allzu intensive Kontrolldichte; namentlich der Gesichtspunkt des Sozialschutzes spielte insoweit keine gewichtige Rolle. Gewisse Schranken der Vertragsinhaltsfreiheit ergaben sich zwar aus dem numerus clausus der durchsetzbaren actiones. Die damit verbundene Typengebundenheit war allerdings nur Begleiterscheinung einer noch nicht voll entwickelten und daher überformalisierten Verfahrensordnung, nicht aber Ausdruck zielgerichteter Gebote. Demgemäß wurde die Typengebundenheit in der Praxis stark ausgehöhlt, und zwar insbesondere durch die weite Verwendbarkeit der stipulatio (Versprechen) sowie durch Zulassung individueller Klagen für den Einzelfall (actiones in factum). Auch in der Tradition des ius commune (Gemeines Recht) wurde die breite materiellrechtliche Gewährleistung der Vertragsinhaltsfreiheit mit Variationen in den Einzelheiten aufrechterhalten; die verfahrensmäßigen Schranken des Aktionensystems waren im Laufe des Mittelalters weitgehend aufgegeben worden. Auch in den neuzeitlichen Kodifikationen, namentlich dem Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten, wurde die vertragliche Gestaltungsfreiheit der Parteien sehr weitgehend respektiert.

In der ursprünglichen Fassung des BGB wurde der vertraglichen Gestaltungsfreiheit insbesondere dadurch großzügig Raum gegeben, dass die Inhaltskontrolle von Verträgen nach Maßgabe der Kriterien Gesetzes- bzw. Sittenwidrigkeit (§§ 134, 138 BGB; Sitten- und Gesetzwidrigkeit von Verträgen) auf die Einhaltung eines rechtlichen bzw. rechtsethischen Mindeststandards beschränkt wurde. Dieser bereits im römischen Recht anerkannte Mindeststandard ist jeder Privatrechtsordnung immanent; er drückt nur deklaratorisch aus, was auch im Wege der Auslegung aus dem Verbotsgesetz (§ 134 BGB) bzw. aus der richterlichen Aufgabe zu außerpositiver Rechtsverwirklichung (vgl. auch Art. 20 Abs. 3 GG) folgt. Im Übrigen war die gesetzliche Ausgestaltung der Vertragstypen grundsätzlich ebenso dispositiv wie das Leistungsstörungsrecht; vereinzelte zwingende Vorschriften dienten überwiegend der Gewährleistung ethischer Minimalstandards (vgl. z.B. Vorgängervorschriften zu den heutigen §§ 276 Abs. 3, 444 S. 2 BGB). Wesentliche Anwendungsfelder hatten zwingende Elemente aber immerhin in den stark ethisch vorgeprägten Bereichen des Familien- und Erbrechts sowie in fixierten Verkehrsschutzstrukturen, wie etwa dem sachen- und gesellschaftsrechtlichen Typenzwang.

Eine vergleichbar enge Ausgestaltung zwingenden Rechts lässt sich im Grundsatz auch für die anderen europäischen Rechtsordnungen nachzeichnen. Namentlich für den französischen Code civil und die angelsächsische Tradition des common law ist eine starke Betonung der Parteiautonomie kennzeichnend.

b) Erweiterung zwingenden Rechts im 20. Jahrhundert

Im Verlaufe des 20. Jahrhunderts und bis in die Gegenwart hinein wurden die Anwendungsfelder zwingenden Rechts in der deutschen Privatrechtsordnung und den anderen europäischen Staaten stark erweitert, so dass die Konturen des Regel-/Ausnahmeverhältnisses zwar noch erkennbar, aber deutlich verblasst sind. Hinter dieser Entwicklung steht vor allem eine Tendenz, in verschiedenen Ungleichgewichtslagen die Position der (typischerweise) schwächeren Seite durch besondere Vorschriften zu stärken.

So wurde etwa in Deutschland der Inhalt von Mietverhältnissen über Wohnraum vor dem Hintergrund kriegsbedingter Wohnungsnot zum Schutze des Mieters sehr weitgehend der Parteigestaltung entzogen, bis hin zur sog. Wohnraumbewirtschaftung. Seit den 1960er Jahren wurden zwar die Regulierungen wieder gelockert, es verblieben aber wesentliche zwingende Vorgaben, etwa für die ordentliche Kündigung des Vermieters (§§ 573 ff. BGB) und die Erhöhung des Mietzinses (§§ 557 ff. BGB; Miete und Pacht). Auch für Arbeitsverträge wurde ein zunehmend dichter werdendes Geflecht zwingender Arbeitnehmerschutzvorschriften geschaffen, teils durch richterliche Rechtsfortbildung, teils durch legislative Eingriffe. Zu nennen sind hier z.B. ebenfalls besondere Kündigungsbeschränkungen (insbesondere KSchG), Entgeltregelungen, Urlaubsansprüche etc. Der recht weitgehend zwingenden Ausgestaltung von Miet- und Arbeitsverträgen liegt die Erwägung zugrunde, dass Mieter und Arbeitnehmer in ihrer sozialen Stellung in besonderem Maße auf die Wohnung bzw. den Arbeitsplatz angewiesen sind und ihre Interessen gegenüber dem typischerweise sozial stärkeren Arbeitgeber bzw. Vermieter nicht hinreichend durchsetzen können.

Ein weiteres wichtiges Entwicklungsfeld zwingenden Rechts ist die vertragliche Inhaltskontrolle, die deutlich über die ursprünglich im BGB vorgesehenen Minimalstandards der §§ 134, 138 BGB hinaus erweitert wurde. Den wichtigsten Baustein in dieser Tendenz bildet die besondere Inhaltskontrolle von AGB, die zunächst von den Gerichten, insbesondere seit 1956 unter (contralegaler) Heranziehung von § 242 BGB (BGH 13.3.1956, NJW 1956, 1065, 1066), entwickelt, mit Inkrafttreten des AGBG (1977) einer positivrechtlichen Regelung zugeführt wurde und im Rahmen der großen Schuldrechtsmodernisierung (2002) in das BGB einging (§§ 305 ff. BGB; Allgemeine Geschäftsbedingungen). Der Grundgedanke dieses Kontrollmechanismus liegt darin, dass AGB aufgrund ihres Umfangs und ihrer inhaltlichen Komplexität im Regelfall vom Verwendungsgegner nicht mit angemessenem Aufwand berücksichtigt und erst recht nicht „ausverhandelt“ werden können, aber auch keiner hinreichenden Marktkontrolle unterliegen. Das für die zwingende Regelung Anlass gebende Ungleichgewicht bezieht sich also auf den relativen Kontroll- bzw. Informationsvorsprung des Klauselverwenders, so dass die Inhaltskontrolle nach deutschem Recht konsequenterweise auch zu Gunsten von Unternehmern durchgeführt wird.

Eine dritte Tendenz betrifft den Verbraucherschutz, also rollenspezifische Schutzvorkehrungen für (nicht-unternehmerisch tätige) Privatpersonen im Kontakt mit Unternehmern (Verbraucher und Verbraucherschutz). Die verbraucherschützende Tendenz eines Regelungskomplexes ist geradezu naturgemäß mit einer zwingenden Ausgestaltung der betreffenden Schutzinstrumente zu Gunsten des Verbrauchers verbunden (vgl oben 2. a)). Die Verankerung zwingender, rollenspezifischer Vorkehrungen findet im historischen AbzG (1894; später durch das VerbrKrG ersetzt, dessen Inhalt schließlich in die §§ 491 ff. BGB überführt wurde) ein frühes Modell. Abgesehen davon ist die (rein) nationale (d.h.: eine Veranlassung durch EG-Recht entbehrende) Initiative für die Einführung von verbraucherschützenden Vorschriften im Privatrecht indes schwach geblieben, auch wenn der Topos des Verbraucherschutzes seit den 1960er Jahren im rechtspolitischen Diskurs zunehmend Aufmerksamkeit gefunden hat. Neben den bereits erwähnten, de facto (auch) verbraucherschützenden Elementen des AGB-Rechts kann allenfalls noch auf die – wenig repräsentativen – Vorschriften des Gesetzes zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht und des Heimgesetzes verwiesen werden. Im Übrigen ist die massive Durchdringung des deutschen Privatrechts mit verbraucherschützenden Mechanismen auf zahlreiche – sogleich näher anzusprechende – EG-Richtlinien zurückzuführen (Richtlinie).

Zunächst sei aber auf eine vierte Tendenz verwiesen, deren Genese ebenfalls durch zahlreiche EG-Richtlinien, aber auch durch die wachsende Sensibilität für grundrechtliche Ausstrahlungswirkungen auf das Privatrecht geprägt worden ist: die Beschränkung der Vertragsfreiheit durch Diskriminierungsverbote. Auch privatrechtlicher Diskriminierungsschutz hat einen gleichsam naturgemäß zwingenden Charakter (vgl. oben 2. a). Nachdem der Diskriminierungsschutz zunächst zum Gegenstand verschiedener grundrechtlicher Einzelausprägungen und zahlreicher Einzelgesetze gewesen war, die der Umsetzung von EG-Richtlinien dienten, wurde das Diskriminierungsverbot zuletzt im AGG einer allgemeinen gesetzlichen Regelung zugeführt. Das allgemeine privatrechtliche Diskriminierungsverbot benennt als Kriterien die Rasse, die ethnische Herkunft, das Geschlecht, die Religion, eine Behinderung, das Alter und die sexuelle Identität (§ 1 AGG). Das in § 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot kann – mit verschiedenen Vorbehalten – insbesondere auch sehr weitgehend den Abschluss und den Inhalt privatrechtlicher Verträge betreffen (vgl. etwa §§ 2, 19 AGG). Abgesehen von Verträgen mit Hoheitsträgern oder Monopolunternehmen ist die Legitimität von Diskriminierungsverboten allerdings schon deswegen bedenklich, weil die Vorschriften dem Böswilligen – innerhalb seines im Grundsatz intakten Entscheidungsspielraums – unvermeidbar breitflächige Umgehungsmöglichkeiten eröffnen, während sie für den Gutwilligen u.U. erheblichen Aufwand durch querulatorische Behauptung von Rechtsverstößen veranlassen können.

Für die anderen europäischen Staaten lassen sich in den erwähnten Regelungsbereichen ähnliche Ansätze einer Ausdehnung zwingender Privatrechtsschranken ausmachen, wobei freilich – von den einheitlichen Einflüssen der EG-Rechtssetzung abgesehen – sehr unterschiedliche Gewichtungen verfolgt werden. So schlagen sich etwa im Wohnungsmiet- und Arbeitsrecht unterschiedliche sozialstaatliche Prägungen besonders deutlich nieder. Die Inhaltskontrolle wird z.B. in den Nordischen Staaten auf alle Vertragsklauseln, also auch auf ausgehandelte, erstreckt, während in anderen europäischen Staaten (z.B. Frankreich und England) für b2b-Verträge keine bzw. nur sehr begrenzte richterliche Eingriffe zugelassen sind. Im Übrigen gilt aber für die Mitgliedstaaten der EU, dass sich das Verbraucherschutzrecht und das Antidiskriminierungsrecht ganz überwiegend auf die Vorgaben der europäischen Rechtsakte konzentrieren.

Literatur

Hein Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Bd. I, 1996; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, 1996; Claus-Wilhelm Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Privatrecht, 1997; Jörg Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999; Oliver Remien, Zwingendes Vertragsrecht, 2003; Sibylle Hofer, Vor § 241, in: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (Hg.), Historisch-Kritischer Kommentar, Bd. II/1, 2007; Matthias E. Storme, Freedom of Contract: Mandatory and Non-Mandatory Rules, European Review of Contract Law 2007, 233 ff.; Andreas Thier, § 311, in: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (Hg.), Historisch-Kritischer Kommentar, Bd. II/2, 2007; Horst Eidenmüller, Florian Faust, Hans-Christoph Grigoleit, Nils Jansen, Gerhard Wagner, Reinhard Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht, Juristenzeitung 2008, 529 ff.; Hans-Christoph Grigoleit, Anforderungen des Privatrechts an die Rechtstheorie, in: Matthias Jestaedt, Oliver Lepsius (Hg.), Rechtswissenschaftstheorie, 2008, 52 ff.