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Diskriminierungsverbot (allgemein)

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von Jürgen Basedow

1. Begriff und Gegenstand

In konstanter Rechtssprechung hat der EuGH seit 1980 den Allgemeinen Gleichheitsgrundsatz als Grundprinzip des Gemeinschaftsrechts anerkannt. Danach steht fest, dass „gleichartige Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt ist“, EuGH verb. Rs. 66, 127 und 128/79 – Salumi Vasanelli, Slg. 1980, 1237, Rn. 14. Diskriminierungsverbote sind für den Gerichtshof lediglich ein spezifischer Ausdruck des Gleichheitsgrundsatzes, EuGH Rs. 810/79 – Überschär, Slg. 1980, 2747, Rn. 16. Er überlagert und verbindet eine Fülle spezifischer Diskriminierungsverbote, die schon in den Gründungsverträgen enthalten waren und sich in neuerer Zeit im sekundären Gemeinschaftsrecht beträchtlich vermehrt haben. Nach ihrer politischen Stoßrichtung lassen sich binnenmarktbezogene (s.u. 3.), wettbewerbsrechtliche (s.u. 4.) und gesellschaftspolitische (s.u. 5.) Diskriminierungsverbote unterscheiden.

Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung setzen der Idee nach mindestens drei Personen voraus: An die erste richtet sich das Gebot der Gleichbehandlung bzw. Nichtdiskriminierung als Adressat. Die zweite ist Nutznießer dieses Gebots; auf sie bezieht sich das Handeln der ersten Person. Die dritte Person ist Maßstab dieses Handelns: Soweit ihre Verhältnisse denen der zweiten Person gleichen, darf die zweite Person nicht anders behandelt werden als die dritte. Ohne diesen Vergleichsmaßstab der dritten Person kann es keine Gleichbehandlung oder Diskriminierung geben. Daran wird deutlich, dass das Diskriminierungsverbot seinen logischen Ursprung im öffentlichen Recht und dem Gebot der austeilenden Gerechtigkeit (iustitia distributiva) hat.

2. Diskriminierung und Privatrecht

Das Privatrecht setzt demgegenüber an Zweipersonen-Verhältnissen an, sei es der Vertrag oder die Ehe, sei es die Beziehung zwischen Schädiger und Geschädigtem oder zwischen Eigentümer und Störer. Hier kann es nur eine ausgleichende Gerechtigkeit (iustitia commutativa) geben, aber keine austeilende Gerechtigkeit.

Das Diskriminierungsverbot ist dem Privatrecht daher im Kern fremd. Es ist kein traditionelles Prinzip des Privatrechts und kann in privatrechtlichen Beziehungen aus logischen Gründen überhaupt nur dort Bedeutung erlangen, wo zu einem privatrechtlichen Verhältnis ein Dritter als Vergleichsperson hinzutritt. Dies ist freilich in den privatrechtlichen Beziehungen und insbesondere bei standardisierten Vertragsbeziehungen häufig der Fall: Wer etwas verkaufen möchte, wird im Prinzip davon ausgehen, dass ein Interessent ihn ebenso behandelt wie einen vergleichbaren konkurrierenden Anbieter. Und wer Güter oder Leistungen einkaufen will, wird annehmen, dass der potentielle Lieferant ihm die gleichen Zugangsmöglichkeiten eröffnet wie anderen und ähnlichen Interessenten. Wo dies nicht geschieht, wird diskriminiert, sei es, dass der Kunde einen Anbieter gegenüber anderen hintanstellt, sei es, dass der Anbieter einen Interessenten schlechter behandelt als die anderen.

Im Allgemeinen interveniert das Recht in diesen Fällen nicht. Dafür gibt es vor allem drei Gründe: Erstens wird ein rechtlicher Zwang zum Vertragsschluss als ein tiefer Eingriff in die Freiheit des Einzelnen angesehen. Mit wem jemand in Leistungsaustauschbeziehungen und damit auch in ein Rechtsverhältnis eintritt, bleibt im Prinzip seiner privaten Autonomie überlassen, so genannte Vertragsabschlussfreiheit (Vertragsfreiheit). Zweitens werden Verträge im Allgemeinen abgeschlossen, weil sie für beide Seiten von Vorteil sind; wenn eine Partei also den Vertragsschluss ablehnt, ist anzunehmen, dass sie den konkreten Vertrag subjektiv nicht als Vorteil ansieht. Wenn der Vertrag für einen durchschnittlichen Vertragspartner gleichwohl objektiv von Vorteil ist, wird sich ein anderer, zum Vertragsabschluss bereiter Partner auf dem Markt finden. Der Wettbewerb ist insofern der beste Schutz für die Anbieter und Nachfrager der jeweiligen Marktgegenseite. Er diszipliniert die Marktteilnehmer in ihrem Verhalten. Eine direkte staatliche Intervention wird entbehrlich. Drittens ist der erzwungene Vertrag für die Parteien wie auch für die Rechtsordnung insgesamt und den Justizapparat mit großen Problemen behaftet. Die Diskriminierung eines Interessenten äußert sich im Allgemeinen nicht nur in der Verweigerung des Vertragsschlusses, sondern kann sich in nachteiligen Konditionen und zahlreichen möglichen Schikanen bei der Durchführung des Vertrages fortsetzen. Das Zivilrecht vermag solche Praktiken nur ex post im größeren Zeitabstand zu bekämpfen. Effektiver ist eine öffentlich-rechtliche Regulierung, die aber immer nur für einzelne ausgewählte Wirtschaftszweige, z.B. Telekommunikation oder Stromwirtschaft realisierbar ist. So oder so sind die Durchsetzungskosten exorbitant. Vor diesem Hintergrund kommen Diskriminierungsverbote mit privatrechtlicher Wirkung nur ausnahmsweise in Betracht. Die Entwicklung des Gemeinschaftsrechts ist demgegenüber durch eine beträchtliche Vermehrung von Diskriminierungsverboten geprägt.

3. Binnenmarktbezogene Diskriminierungsverbote

In den Gründungsverträgen der Europäischen Gemeinschaft ging es in erster Linie um wirtschaftliche Ziele. Sie sollten durch die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes erreicht werden, im Jahre 1951 zunächst nur für Kohle und Stahl, vgl. Art. 1 EGKS, 1957 dann für alle Güter und Dienstleistungen, Art. 2 EWG. In der Einheitlichen Europäischen Akte von 1986 wurde dieses Ziel noch verstärkt: Seither ist die Tätigkeit der Gemeinschaft auf die Verwirklichung des europäischen Binnenmarkts ausgerichtet, Art. 14 EG/3(3) EU (2007). Ziel ist danach ein „Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages gewährleistet ist“. Anders ausgedrückt, darf die Herkunft von Gütern, Leistungen, Kapital und Personen in diesem Markt keine Rolle mehr spielen. Soweit die Mitgliedstaaten (dazu sogleich) oder private Marktteilnehmer (s.u. 4.) Regelungen treffen, nach denen der Herkunftsbezug gleichwohl bedeutsam bleibt, ist es Aufgabe des Gemeinschaftsrechts, dagegen vorzugehen.

Insofern ist das Verbot jeder Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit gemäß Art. 12 EG/18 AEUV von grundlegender Bedeutung für die Konstituierung des Binnenmarkts. Waren und Leistungen ausländischer Anbieter sollen zu den gleichen Bedingungen Zugang zum inländischen Markt haben, die auch den inländischen Anbietern zu Gebote stehen. Dieses allgemeine Prinzip ist im Vertrag an verschiedenen Stellen spezifiziert worden, so etwa in Art. 30 S. 2 EG/36 S. 2 AEUV hinsichtlich diskriminierender Im- und Exportbeschränkungen. In diesen Zusammenhang gehören auch Diskriminierungsverbote in besonderen Politikbereichen wie Art. 34(2)(II) EG/40(2)(II) AEUV in der Agrarpolitik oder die Art. 72 und 75 EG/92 und 95 AEUV in der Verkehrspolitik. Auch die Verbote diskriminierender Abgaben in Art. 90-92 EG/110-112 AEUV sind hier zu nennen.

Besondere Ausprägungen des Verbots der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit sind die Freiverkehrsrechte (Grundfreiheiten). So ist das Verbot mengenmäßiger Ausfuhrbeschränkungen und aller Maßnahmen gleicher Wirkung gemäß Art. 29 EG/35 AEUV nach der Rechtsprechung gegen Maßnahmen gerichtet, die „zu einer ungleichen Behandlung des Binnenhandels und des Außenhandels eines Mitgliedstaates führen, so dass die inländische Produktion oder der Binnenmarkt des betroffenen Staates einen besonderen Vorteil erlangt“, EuGH Rs. C-302/88 – Hennen/Stichting ICOVA, Slg. 1990, I-4625, Rn. 17. Die Gleichbehandlung inländischer und ausländischer Leistungen wird auch in der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit gewährleistet; demgemäß hat der Gerichtshof die Vorschriften der Art. 43 EG/49 AEUV und 49 EG/56 AEUV als „besondere Ausprägungen“ des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 12 EG/18 AEUV gekennzeichnet, EuGH Rs. 3/88 – Kommission/Italienische Republik, Slg. 1989, 4035, Rn. 8. Soweit diese leges speciales aufgrund spezieller Ausnahmen wie etwa zum Schutz des geistigen Eigentums nicht eingreifen, wird dann aber doch wieder das allgemeine Diskriminierungsverbot anwendbar, EuGH verb. Rs. C-92/92 und C-326/92 – Phil Collins, Slg. 1993, I-5145, Rn. 27.

Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ist zunächst nur auf hoheitliche Beschränkungen der Mitgliedstaaten angewendet worden. Wie es in Rechtsverhältnissen zwischen Privaten wirkt, ist nicht völlig geklärt. Zwar steht inzwischen außer Frage, dass die erwähnten Regelungen unmittelbar Rechte für Private begründen. Fraglich ist aber, in welchem Umfang die Begünstigten sich darauf gegenüber anderen Privaten berufen können, ob die betreffenden Diskriminierungsverbote also unmittelbare Wirkung im Privatrecht entfalten. Dies ist bejaht worden für solche privaten Regelwerke, „die die abhängige Erwerbstätigkeit, die selbständige Arbeit und die Erbringung von Dienstleistungen kollektiv regeln sollen“, EuGH Rs. C-438/05 – International Transport Workers’ Federation/Viking, Slg. 2007, I-10779, Rn. 33. Der Grund für diese Erstreckung liegt darin, dass die betreffenden Verbände, beispielsweise Gewerkschaften oder Sportverbände, für bestimmte Bereiche in der Sache die Regelungshoheit innehaben und damit auch Macht ausüben, insofern also einem nationalen Gesetzgeber durchaus vergleichbar sind. Wo es an einer solchen Machtstellung der diskriminierenden Partei fehlt, ist dagegen für die Anwendung von Art. 12 EG/18 AEUV kein Raum.

4. Wettbewerbsrechtliche Diskriminierungsverbote

Diskriminierungsversuche von Privaten gegen Private sollen im Prinzip durch einen funktionierenden Wettbewerb ihrer Wirkung beraubt werden. Wer diskriminiert, verliert Kunden und wird durch die Aussicht darauf diszipliniert. Dem einzelnen Kunden schadet die Abweisung durch den Anbieter im Allgemeinen nicht, denn er findet auf dem Markt anderweitigen und gleichwertigen Ersatz. Dies unterscheidet den privaten Rechtsverkehr grundlegend von der Beziehung des Einzelnen zum Staat, zu der es jedenfalls im Inland keine Alternative gibt. Erneut wird hier deutlich, dass Diskriminierungsverbote im Privatrecht anders als im öffentlichen Recht eine Ausnahme darstellen.

Die disziplinierende Wirkung des Wettbewerbs entfällt freilich, wo einzelne Unternehmen Machtstellungen aufbauen, die es ihnen erlauben, auf den Märkten ohne Rücksicht auf ihre Konkurrenten und auf die Reaktionen der Marktgegenseite zu handeln. Die „Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden“, wird in Art. 82(2)(c) EG/102(2)(c) AEUV ausdrücklich als ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung genannt. In manchen Wirtschaftszweigen finden sich spezialgesetzliche Gleichbehandlungsgebote, welche die Voraussetzung einer marktbeherrschenden Stellung nicht gesondert nennen, weil sie für den betreffenden Wirtschaftszweig auf Grund natürlicher Monopolstrukturen generell als erfüllt angesehen wird. Dies gilt vielfach für die Netzwirtschaften der Energie und des Verkehrs, der Kommunikation sowie der Versorgung und Entsorgung. Beispielsweise ist der Betreiber eines Elektrizitätsübertragungsnetzes gemäß Art. 9(e) RL 2003/54 gehalten, „sich jeglicher Diskriminierung von Netzbenutzern ... zu enthalten.“

Das Verbot der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen gilt gemäß Art. 81(1)(d) EG/101 (1)(d) AEUV auch, wenn Unternehmen Absprachen über solche diskriminierenden Praktiken treffen; dabei kommt es nicht darauf an, dass eines der Unternehmen marktbeherrschend ist oder dass sie in ihrer Gesamtheit kollektiv den Markt beherrschen. Allerdings haben Kartelle häufig eine solche kollektive Marktbeherrschung zur Folge; sonst werden sie gar nicht erst vereinbart oder sind dann jedenfalls nur von geringer Dauer. Auch hier wird daher eine wesentliche Voraussetzung von Diskriminierungsverboten sichtbar, nämlich der Umstand, dass die diskriminierende Person eine Machtstellung innehat, die sie der Rücksichtnahme auf die Reaktionen der Marktgegenseite und ihrer Wettbewerber enthebt. Da Gruppenfreistellungsverordnungen solche Machtsituationen legalisieren, finden sich auch in ihnen spezielle Diskriminierungsverbote, bei deren Verletzung der Entzug der Freistellung droht, siehe z.B. Art. 6 (1)(d) VO 1400/2002 zum Kraftfahrzeugsektor.

Ein sehr viel umfassenderes Diskriminierungsverbot bestand in der Montanunion gemäß Art. 4(b) und Art. 60 EGKS. Ohne dass eine Marktbeherrschung vorausgesetzt wurde, war es danach dem einzelnen Unternehmen verboten, „eine Diskriminierung zwischen Erzeugern oder Käufern oder Verbrauchern herbei[zu]führen, insbesondere hinsichtlich der Preis- und Lieferbedingungen und der Beförderungstarife…“. Unzulässig war danach auch nicht nur die Diskriminierung aufgrund der Nationalität, sondern jegliche Ungleichbehandlung. Ein derart weit reichendes Diskriminierungsverbot führt in letzter Konsequenz zu einer Unterdrückung von Preis- und Konditionenwettbewerb, weil jeder wettbewerbliche Vorstoß eines Marktteilnehmers, insbesondere eine Preissenkung, sogleich allen Kunden angeboten werden muss und damit für kleinere Wettbewerber oft unerschwinglich teuer wird. Dies ist mit dem Wettbewerbsverständnis des EG-Vertrages unvereinbar. Als der Vertrag über die Montanunion nach 50 Jahren auslief und die dort geregelten Wirtschaftszweige dem allgemeinen Regime des EG-Vertrages unterfielen, wurde das frühere Diskriminierungsverbot deshalb mit Recht nicht verlängert.

5. Gesellschaftspolitische Diskriminierungsverbote

Im gegenwärtigen Gemeinschaftsrecht finden sich zahlreiche Diskriminierungsverbote, die mit der Errichtung und Funktionsweise des Binnenmarkts nichts zu tun haben. Sie sind in mehreren Richtlinien verankert und gelten für rein innerstaatliche und grenzüberschreitende Sachverhalte gleichermaßen. Ihren historischen Ursprung haben sie in Art. 119 EWG (Art. 141 EG/157 AEUV). Danach sollte „jeder Mitgliedstaat … den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit anwenden und in der Folge beibehalten“. Diejenigen Mitgliedstaaten, in denen die Erwerbsquote bei den Frauen höher lag, sollten durch die – damals noch vielfach übliche – schlechtere Bezahlung der Frauen keine Wettbewerbsvorteile im europäischen Markt erlangen. Ungeachtet des Wortlauts erklärte der Gerichtshof die Bestimmung für unmittelbar anwendbar auf das Beschäftigungsverhältnis zwischen einer Stewardess und dem belgischen Staatsunternehmen Sabena, EuGH Rs. 43/75 – Defrenne/Sabena, Slg. 1976, 455, Rn. 21/24 a.E. Damit vollzog der Gerichtshof in der Auslegung des Vertrages die kurz zuvor erlassene, aber noch nicht umgesetzte RL 75/117 nach. Beide Ereignisse bildeten den Auftakt für eine Rechtsentwicklung hin zu einem umfassenden Diskriminierungsverbot im Arbeitsrecht.

Dieses Verbot ist nicht mehr getragen von dem Wunsch, Wettbewerbsverzerrungen auf den Gütermärkten zu unterbinden. Es zielt eher auf ein europäisches Sozialmodell, das auf der Gleichberechtigung der Geschlechter aufbaut. Man kann es daher als ein gesellschaftspolitisches Diskriminierungsverbot charakterisieren. Diese Richtung der Rechtsentwicklung wurde durch den Vertrag von Amsterdam noch verstärkt. Er hat in Art. 13 EG/19 AEUV den Rat ermächtigt, „geeignete Vorkehrungen“ zu treffen, um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen. Verschiedene Richtlinien sind auf dieser Grundlage erlassen worden; sie betreffen zum Teil das Arbeitsleben (Diskriminierungsverbot im Arbeitsrecht), zum Teil aber auch den Zugang zu Gütern und Leistungen im Allgemeinen (Diskriminierungsverbot im allgemeinen Vertragsrecht). Weitere Diskriminierungsverbote sind in Art. 21 GRCh enthalten, die nach Art. 6 EU (2007) zum verbindlichen Teil des Gemeinschaftsrechts wird. Der Anwendungsbereich des Art. 21 ist bei jeder Durchführung des Unionsrechts eröffnet, Art. 51(1) GRCh. Wenn damit auch eine Anwendung auf privatrechtliche Beziehungen intendiert ist, würde der Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht nur wie bislang durch verschiedene Richtlinien eingeschränkt, sondern im Hinblick auf 17 verbotene Diskriminierungsmerkmale in der Substanz in Frage gestellt. Das Gemeinschaftsrecht, das traditionell nicht zwischen öffentlichem und Privatrecht unterschieden hat, wird an dieser Stelle nicht umhin können, die Eigenständigkeit des Zivilrechts in einer freiheitlichen Gesellschaft anzuerkennen; demgemäß ist Art. 21 GRCh auf vertikale Beziehungen der Bürger und Unternehmen zur Union und zu den Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Gemeinschaftsrechts zu beschränken.

Literatur

Götz Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958; Ernst-Joachim Mestmäcker, Das Verbot von Preisdiskriminierungen im Recht der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, in: Institut für ausländisches und internationales Wirtschaftsrecht an der Johann-Wolfgang-Goethe-Universität Frankfurt am Main in Verbindung mit Institute for International and Foreign Trade Law of the Georgetown University Law Center Washington, D.C. (Hg.), Kartelle und Monopole im modernen Recht, Bd. 1, 1961, 309 ff.; Jan Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999; Franz Jürgen Säcker, Europäische Diskriminierungsverbote und deutsches Zivilrecht, Betriebsberater 2004, Beilage 6; Gabriele Britz, Matthias Jestaedt, Diskriminierungsschutz und Privatautonomie, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 64 (2005) 298 ff., 355 ff.; Takis Tridimas, The General Principles of EC Law, 2. Aufl. 2006, Kap. 2; Stefan Leible, Monika Schlachter (Hg.), Diskriminierungsschutz durch Privatrecht, 2006; Michael Coester, Diskriminierungsschutz im Privatrechtssystem, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, Bd. I, 2007, 115 ff.; Jan H. Jans, The effect in national legal systems of the prohibition of discrimination on grounds of age as a general principle of Community law, Legal Issues of European Integration 34 (2007) 53 ff.; Jürgen Basedow, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung im europäischen Privatrecht, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 16 (2008) 230 ff.