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Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Aus HWB-EuP 2009
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von Wolfgang Wurmnest

1. Gegenstand und Zweck des Missbrauchsverbots

Alle europäischen Rechtsordnungen und auch die Wettbewerbsregeln der Europäischen Gemeinschaft unterwerfen Unternehmen, die aufgrund ihrer herausragenden Stellung am Markt überhaupt keinem oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind, einer besonderen ex post-Verhaltenskontrolle (vgl. nur Art. 82 EG/‌102 AEUV, §§ 19, 20 Abs. 1 GWB). Eine solche ist notwendig, da Unternehmen mit wirtschaftlicher Macht nur eingeschränkt an die Gesetzmäßigkeiten des Wettbewerbs gebunden sind. Geschäftspraktiken, die von kleineren Unternehmen auf kompetitiven Märkten als erwünschtes Mittel im Wettbewerb eingesetzt werden, können in den Händen eines Marktbeherrschers zur Waffe gegen den Wettbewerb mutieren. Die Missbrauchskontrolle soll deshalb sicherstellen, dass Unternehmen ihre Marktmacht nicht mit wettbewerbswidrigen Mitteln zur Festigung oder zum Ausbau ihrer Macht ausnutzen können. Neben dem Kartellverbot und einer strukturell ausgerichteten Fusionskontrolle stellt das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung die dritte Säule eines modernen Wettbewerbsrechts dar. In bestimmten Wirtschaftszweigen, vor allem den leitungsgebundenen Industrien (Telekommunikationsindustrie, Energiewirtschaft), die erst vor kurzer Zeit liberalisiert worden sind, wird die allgemeine Missbrauchsaufsicht durch Regulierungsvorschriften ergänzt, die dem Marktbeherrscher ex ante ein bestimmtes Verhalten vorschreiben.

Der Begriff der marktbeherrschenden Stellung geht auf den Ausdruck „wirtschaftliche Machtstellung“ zurück, mit dem monopolähnliche Märkte umschrieben werden. Ein echtes Monopol (von griech. monos [allein] und polein [verkaufen]) bezeichnet einen Markt, auf dem es nur einen Anbieter gibt; existiert nur ein Nachfrager, spricht man von einem Monopson. In der ökonomischen Theorie wird Monopolmacht oftmals als „Macht über den Preis“ charakterisiert. Denn ein Monopolist verfügt im preistheoretischen Modell über die Möglichkeit, durch eine Verringerung der Ausbringungsmenge seinen Gewinn zu maximieren. Dies unterscheidet seine Situation von Unternehmen, die dem Druck des Wettbewerbs ausgesetzt sind. Solche Unternehmen können ihre Gewinne nur maximieren, wenn sie ihre Kosten senken und durch günstigere Preise höhere Umsätze erzielen. Im Wirtschaftsleben bestehen echte Monopole vor allem auf staatlich geschützten Märkten. Auf Wettbewerbsmärkten sind sie selten. Aber auch wenn es mehrere Unternehmen auf einem Markt gibt, kann eine monopolähnliche Situation vorliegen, für die das Missbrauchsverbot gilt. Dies kann der Fall sein, wenn Unternehmen, die auf Märkten mit hohen Marktzutrittsschranken agieren, über sehr hohe Marktanteile verfügen und die anderen Unternehmen im Markt deutlich kleiner sind.

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Die Komplexität der Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen zwingt den Gesetzgeber zum Erlass von Generalklauseln mit sehr weiten Tatbestandsmerkmalen. Die notwendige Konkretisierung wird der Judikative überlassen. In den letzten Dekaden ist es dabei zu einer schrittweisen Angleichung der nationalen Kartellrechte an das in Art. 82 EG/‌102 AEUV verankerte Verbot der „missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung“ gekommen.

In der Anfangszeit der europäischen Integration wurde noch vielfach erwartet, dass diese Angleichung von der Gemeinschaft angestoßen würde, um eine einheitliche europäische Wettbewerbsordnung zu verwirklichen. Nachdem der Europäischen Kommission in der VO 17/‌62 das Recht übertragen wurde, die EG-Wettbewerbsregeln zentral durchzusetzen, war eine solche Rechtsvereinheitlichung „von oben“ aber nicht mehr unbedingt notwendig. Das Nebeneinander von EG-Recht und nationalem Recht führte auch nicht in nennenswertem Umfang zu Konflikten mit den nationalen Rechtsordnungen, da die Mitgliedstaaten – von Deutschland abgesehen, welches nach dem Zweiten Weltkrieg infolge des nachhaltigen Drucks der US-amerikanischen Besatzungsmacht mit der bis dahin dominierenden Kartelltradition brechen konnte, – entweder über kein Kartellrecht verfügten bzw. bestehende Regelungen nur sporadisch anwendeten.

Im Zuge der Verbreitung des Wettbewerbsgedankens in Europa durch den immer weiter voranschreitenden Ausbau des europäischen Binnenmarktes gaben sich viele Staaten ein Kartellgesetz bzw. reformierten ihre Rechte grundlegend. Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, wurde dabei Art. 82 EG – oftmals wortgleich – in das nationale Recht transponiert. Zu einem solchen Schritt haben sich etwa die Benelux-Staaten, Dänemark, Griechenland, Großbritannien, Italien, Schweden und praktisch alle osteuropäischen Staaten entschlossen. Einige dieser Rechtsordnungen haben ihre Kartellbehörden und Gerichte darüber hinaus auf den Grundsatz der gemeinschaftskonformen Auslegung des nationalen Rechts verpflichtet. Aber auch in denjenigen Staaten, die vom EG-Recht abweichende Vorschriften zur Kontrolle einzelunternehmerischer Verhaltensweisen besitzen oder in denen eine Rechtspflicht zur Beachtung der Entscheidungspraxis des EuGH nicht gesetzlich normiert ist, orientieren sich die Rechtsanwender oftmals an der Entwicklung des Gemeinschaftsrechts.

Eine gemeinschaftsrechtliche Pflicht zu solch einer Angleichung oder zu einer gemeinschaftsrechtkonformen Auslegung des nationalen Rechts hat zu keiner Zeit bestanden. Auch unter Geltung der VO 1/‌2003, die die VO 17/‌62 abgelöst hat, ist es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, strengere Sonderregelungen für einseitige Handlungen von Einzelunternehmen zu treffen, selbst wenn der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts eröffnet ist. Aus dieser Gemengelage divergierender Schutzstandards ergeben sich jedoch diffizile Abgrenzungsprobleme. Es steht daher zu erwarten, dass die Kommission in einigen Jahren versuchen wird, eine Reform der VO 1/‌2003 anzustoßen und die parallele Anwendbarkeit von nationalen Rechtsregeln auszuschalten, wenn das Verhalten eines Marktbeherrschers zu einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels führt. Dann wäre – wie jetzt schon im Bereich des Kartellverbots – die Anwendbarkeit der nationalen Regeln zur Kontrolle einzelunternehmerischer Verhaltensweisen auf rein nationale Sachverhalte beschränkt.

Die allgemein zu beobachtende Angleichungstendenz an Art. 82 EG/‌102 AEUV – eine Norm, die seit 50 Jahren in ihrem Kernbestand unverändert ist – darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Missbrauchsaufsicht über Marktbeherrscher eine Materie ist, die sehr in Bewegung ist. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass die Auslegung und Anwendung von Kartellrechtsnormen nicht ohne Blick auf die wirtschaftliche Seite des Sachverhalts auskommen kann, die jeweils herrschende ökonomische Theorie sich laufend fortentwickelt und über das Verhältnis von rechtlichen und ökonomischen Kriterien bei der Auslegung und Anwendung des Kartellrechts in den letzten Jahren ein erbitterter Streit ausgebrochen ist. Angestoßen wurde er durch die Pläne der Europäischen Kommission, die Auslegung und Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln stärker ökonomisch zu fundieren (sog. more economic approach). Die Berücksichtigung ökonomischer Erkenntnisse bei der Auslegung und Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln ist keinesfalls neu. Schon bisher wurde bei der Durchsetzung des EG-Wettbewerbsrechts – wie auch bei der Anwendung der nationalen Kartellrechte – ökonomischer Sachverstand herangezogen, um Fälle sachgerecht entscheiden zu können. Dabei haben sich die Behörden und Gerichte von dem Gedanken leiten lassen, den Wettbewerb als Prozess aufrechtzuerhalten. Diese ergebnisoffene Konzeption des Wettbewerbs, die auf die Lehren der ordoliberalen Freiburger Schule und das Rechtsdenken Friedrich August von Hayeks zurückgeht, baut auf der Erkenntnis auf, dass sich die Vorteile des Wettbewerbs für die Verbraucher nur entfalten können, wenn wettbewerbliche Strukturen bestehen und die Märkte offen gehalten werden.

Die Kommission plädiert nunmehr für eine partielle Neuausrichtung. Der Wettbewerb soll nicht mehr als Wert an sich geschützt werden, sondern nur als Mittel zum Zweck der Erreichung anderer Ziele, namentlich der Maximierung der Wohlfahrt, wobei die Kommission eine Ausrichtung am Maßstab der Konsumentenwohlfahrt präferiert. In den letzten Jahren ist sie daher dazu übergegangen, die (kurzfristigen) Auswirkungen der untersuchten Geschäftspraxis auf die Konsumenten zu ermitteln und in die Entscheidungsfindung einfließen zu lassen. Die Mitteilung vom Dezember 2008 über die Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 EG auf Behinderungsmissbräuche stellt diesbezüglich klar, dass nur solche Verhaltensweisen untersagt werden sollen, bei denen ein marktbeherrschendes Unternehmen durch sein Verhalten vorhandenen oder potenziellen Wettbewerbern den Zugang zu Lieferquellen oder Märkten erschwert oder unmöglich macht und als Folge aller Wahrscheinlichkeit nach die Preise zum Nachteil der Verbraucher gewinnbringend erhöhen kann. Damit wird die Auslegung des EG-Wettbewerbsrechts etwas an das US-amerikanische Antitrustrecht angenähert. Die Antitrustbehörden haben bereits in den 1980er Jahren die Maximierung der Konsumentenwohlfahrt zum alleinigen Schutzziel des Antitrustrechts ausgerufen. Der U.S. Supreme Court hat bislang allerdings nicht ausdrücklich bestätigt, dass das Antitrustrecht lediglich eine bestimmte Gruppe von Marktteilnehmern schützen soll. Auch der EuGH hat den von der Kommission angestrebten Kurswechsel bislang nicht bestätigt. Die neuere Entscheidungspraxis hält an der bisherigen Rechtsprechungslinie fest, nach der ein Verstoß gegen Art. 82 EG/‌102 AEUV bejaht werden kann, wenn ein Eingriff in die tatsächliche Struktur des Wettbewerbs vorliegt, ohne dass den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden entstanden sein muss (EuGH C 95/‌04 P – British Airways, Slg. 2007, I-2331, Rn. 106).

3. Einzelausgestaltung des Missbrauchsverbots

Die Rechtsangleichung „von unten“ hat dazu geführt, dass praktisch alle europäischen Rechtsordnungen die Missbrauchskontrolle dem gleichen Grundmodell unterwerfen. Verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem jeweiligen nationalen Markt insgesamt oder einem Teil dieses Marktes durch ein oder mehrere Unternehmen.

a) Die beherrschende Stellung

Einzelmarktbeherrschung – Weitgehende Übereinstimmung besteht darüber, dass lediglich solche Unternehmen besonderen Verhaltensanforderungen unterliegen, die über einen hohen Grad von Marktmacht verfügen. Ob dies der Fall ist, wird in einem Doppelschritt ermittelt. Zunächst ist der sachlich und räumlich relevante Markt abzugrenzen. Anschließend ist der vom Gesetz vorgeschriebene Beherrschungsgrad auf diesem Markt festzustellen.

Die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes erfolgt ganz überwiegend nach dem Bedarfsmarktkonzept. Es stellt darauf ab, welche Güter und Leistungen aus der Sicht der Nachfrager funktionell austauschbar sind. Die Verwendung des stärker ökonomisch ausgerichteten hypothetischen Monopolistentests (SSNIP-Test), der auf Grundlage der Nachfrage- und der Kreuzpreiselastizität eine exaktere sachliche und räumliche Marktabgrenzung zu erreichen versucht, ist für die Bestimmung von Marktmacht im Rahmen der Missbrauchskontrolle oftmals ungeeignet. Dieser Test baut auf vorgefundenen Marktpreisen auf, die im Rahmen eines gedanklichen Experiments an den Monopolpreis angenähert werden. Daher führt er zu falschen Ergebnissen, wenn das Preisniveau durch den Marktbeherrscher verfälscht wurde. Hat ein Unternehmen etwa seine vom Wettbewerb unkontrollierten Verhaltensspielräume durch das Setzen überhöhter Preise ausgenutzt, grenzt der SSNIP-Test den Markt zu weit ab, da Nachfrager bei Monopolpreisen auf entfernte Substitute ausweichen, die sie unter Wettbewerbsbedingungen nicht als funktionell austauschbar ansehen würden (sog. cellophane fallacy).

Die Feststellung des notwendigen Beherrschungsgrads auf dem abgegrenzten Markt ist unproblematisch, wenn ein Unternehmen über eine Monopolstellung verfügt, also ohne Wettbewerber ist. Unternehmen gelten aber auch dann als marktbeherrschend, wenn sie sich weitgehend unabhängig von ihren Konkurrenten bewegen können. Ob dies der Fall ist, lässt sich nur auf Grund einer umfassenden Analyse der Marktverhältnisse beurteilen, wobei vornehmlich Marktstrukturkriterien und in geringerem Umfang auch Unternehmensmerkmale und Marktverhaltenskriterien zu berücksichtigen sind. Im Rahmen der Marktstrukturanalyse sind der Marktanteil und das Bestehen hoher Marktzutrittschranken wichtige Indikatoren. Das deutsche Recht enthält sogar eine Vermutungsregel, nach der im Falle eines non liquet von dem Bestehen einer beherrschenden Stellung ausgegangen werden kann, wenn ein Marktanteil von mindestens einem Drittel nachgewiesen werden kann. Als unternehmensbezogene Merkmale kommen etwa die Markentreue der Abnehmer oder der Grad der Strukturierung von Produktion und Vertrieb in Betracht. Als wichtigstes verhaltensbezogene Merkmal ist die Aufrechterhaltung diskriminierender Preisstrukturen über einen nicht unerheblichen Zeitraum zu nennen.

In einigen Rechten erfasst das Missbrauchsverbot auch Marktmacht im Vertikalverhältnis. So gelten etwa in Deutschland, Frankreich und Österreich auch solche Unternehmen als marktbeherrschend, von denen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Damit kann eine beherrschende Stellung bejaht werden, selbst wenn das betreffende Unternehmen im Horizontalverhältnis Wettbewerb ausgesetzt ist. Darüber hinaus haben einige Rechtsordnungen, etwa Deutschland, die Marktmachtschwelle deutlich abgesenkt, um auch Unternehmen, die lediglich gegenüber kleineren und mittleren Konkurrenten über Marktmacht verfügen, besonderen Verhaltensanforderungen unterwerfen zu können.

Gemeinsame Marktbeherrschung – Um den wettbewerblichen Besonderheiten oligopolistischer Märkte Rechnung tragen zu können, ist auch ein Missbrauch einer gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung durch mehrere Unternehmen verboten. Kollektiv marktbeherrschend sind zum einen Unternehmen, zwischen denen enge strukturelle und vertragliche Verbindung bestehen, so dass sie über die Fähigkeit verfügen, als Einheit am Markt aufzutreten. Dies ist etwa bei den Mitgliedern eines freigestellten Kartells der Fall. Die Möglichkeit als Einheit am Markt aufzutreten kann zum anderen durch eine oligopolistische Reaktionsinterdependenz entstehen. Voraussetzung ist, dass die Marktstrukturen so ausgestaltet sind, dass jedes Unternehmen im Wissen um die einfache Neutralisierbarkeit seines Wettbewerbsvorstoßes einen solchen gar nicht erst unternimmt, sondern sich unter Verzicht auf Wettbewerb wie die anderen Oligopolisten im Markt verhält (Oligopolfrieden). Dies kann der Fall sein, wenn auf Anbieterseite ein hoher Konzentrationsgrad besteht, die Nachfrage unelastisch ist und der Markt sehr transparent ist.

b) Missbrauchstatbestand

Da es nicht möglich ist, alle Typen wettbewerbswidriger Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen abschließend zu normieren, arbeiten alle europäischen Rechte mit einer Generalklausel, die um einen Katalog besonders bedeutender Missbrauchstypen ergänzt wird. Die Vielfalt der Erscheinungsformen möglicher Missbräuche führt dazu, dass eine eindeutige Zuordnung von Tatbeständen zur Generalklausel bzw. den Regelbeispielen nicht möglich ist. Auf sehr allgemeiner Ebene lässt sich folgende Trennlinie ziehen: Zum einen wird es Marktbeherrschern verwehrt, Unternehmen auf vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen auszubeuten, insbesondere durch das Fordern unangemessen hoher Verkaufspreise bzw. unangemessen niedriger Ankaufspreise (sog. Ausbeutungsmissbrauch). Zum anderen wird ihnen verboten, die Wettbewerbsmöglichkeiten von Konkurrenten ohne sachlichen Grund zu beeinträchtigen (sog. Behinderungs- oder Verdrängungsmissbrauch).

Ausbeutungsmissbrauch – Lange Zeit richteten sich gesetzliche Maßnahmen gegen Monopolstellungen in Europa vornehmlich gegen das Fordern überhöhter Preise. Schon Aristoteles hat die Bestrebungen des Staates und der Individuen kritisiert, durch die Errichtung von Monopolstellungen das Preisniveau über ein „gerechtes Maß“ zu erhöhen. Auch eine Reihe römischer Gesetze drohte Händlern Strafen an, die durch Absprachen oder einseitige Maßnahmen den Handel mit Lebensmitteln und anderen Waren verteuerten. Durch die Rezeption des römischen Rechts, aber vor allem der Lehren des Aristoteles, bildete sich im Mittelalter die Lehre vom iustum pretium heraus. Diese maßgeblich von Thomas von Aquin geprägte Lehre wurde später als Begründung vielerlei Vorschriften zum Schutz gegen willkürliche Preissteigerungen, Prellerei und Wucher herangezogen. Diese Verbote hatten aber wenig mit dem Schutz freier Wettbewerbsprozesse zu tun. Ihr Primärzweck war es, die durch Zünfte, Gilden und die Obrigkeit festgelegten „angemessenen“ Preise zu sichern und „sündhaftes Gewinnstreben“ zu verhindern. Daher wurde es etwa Händlern verboten, Waren an einem Ort aufzukaufen und an einen anderen Ort zu verbringen, um sie dort zu einem erhöhten Preis weiterzuverkaufen. Das gleiche galt für das Zurückhalten von Waren, um eine Angebotsknappheit auszunutzen. Diese Verbote gegen die Preistreiberei blieben in abgeschwächter Form auch nach Einführung der Gewerbefreiheit prägend, oftmals kamen sie im strafrechtlichen Gewand daher.

Diese Tradition wirkt bis heute fort. Damit unterscheidet sich die Rechtslage in Europa vom US-amerikanischen Antitrustrecht. Der Sherman Act von 1890 verbietet allein die (versuchte) Monopolisierung von Märkten, also den Einsatz von Behinderungspraktiken zur Erlangung oder dem Ausbau von Markmacht. Außerhalb spezialgesetzlicher Regulierung wird das Recht des Marktbeherrschers, die Monopolrente zu verlangen, als Kernelement des freien Wettbewerbs begriffen. In der Rechtsanwendung wird diese transatlantische Differenz allerdings kaum spürbar. Untersagungsverfügungen wegen überhöhter Preise sind in Europa selten geblieben. Mittlerweile hat sich die Einsicht durchgesetzt, dass komplexe Preiskontrollverfahren dem Wettbewerb wenig helfen. Sie machen nur auf Märkten Sinn, auf denen der Wettbewerb nicht funktionieren kann. Solche Märkte sind aber zumeist einer spezialgesetzlichen Preisregulierung unterworfen. Auf Märkten, die dem Wettbewerb offen stehen, können kartellbehördlich verfügte Niedrigpreise sogar kontraproduktiv wirken. Sie mögen dem Verbraucher einen kurzfristigen Preisvorteil verschaffen. Langfristig senken sie jedoch den von hohen Marktpreisen ausgehenden Anreiz für Newcomer zum Marktzutritt und tragen somit zur Zementierung bestehender Monopolstrukturen bei. Die Untersagung von Ausbeutungsmissbräuchen kann sich bei der Variante der Preisspaltung gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB mit dem Preisstrukturmissbrauch durch die Diskriminierung von Abnehmern als Unterfall eines Verdrängungsmissbrauchs überschneiden.

Verdrängungsmissbrauch – In allen europäischen Rechtsordnungen und auch im Gemeinschaftsrecht liegt heute der Schwerpunkt der Rechtsdurchsetzung auf der Untersagung von Missbräuchen, mit denen ein Unternehmen mit wirtschaftlicher Macht danach trachtet, den bereits geschwächten Wettbewerb auf dem beherrschten Markt oder einem Drittmarkt noch weiter zu beschränken. Die Erkenntnis, dass die Sicherung kompetitiver Strukturen dem Wettbewerbsprozess mehr hilft als die Unterbindung von Ausbeutungsmissbräuchen, hat sich in Europa erst im späten 20. Jahrhundert allgemein durchsetzen können. Diese Entwicklung geht maßgeblich auf den Einfluss der Lehren des Ordoliberalismus zurück. Die ordoliberalen Denker um Walter Eucken und Franz Böhm erkannten solche Formen der Wettbewerbsbeschränkung als Rechtsproblem, nachdem Kartelle mit Billigung der deutschen Gerichte die gewerbliche Existenz lästiger Außenseiter vernichten durften. Sie forderten daher eine strenge Missbrauchsaufsicht, um den Restwettbewerb auf vermachteten Märkten zu schützen. Im Gemeinschaftsrecht war lange umstritten, ob Art. 82 EG/‌102 AEUV allein Ausbeutungsmissbräuche oder auch Verdrängungsmissbräuche erfasst. Erst in seinem Grundlagenurteil aus dem Jahre 1973 hat der EuGH sich dafür ausgesprochen und klargestellt, dass das Missbrauchsverbot auch Verdrängungsmissbräuche verbietet (EuGH Rs. 6/‌72 – Continental Can, Slg. 1973, 215, Rn. 26).

Die missbräuchliche Verdrängung, Abschreckung oder Disziplinierung von Konkurrenten kann durch sehr unterschiedliche Geschäftspraktiken verwirklicht werden. So kann ein Marktbeherrscher seine für eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes Produkt bestehende marktbeherrschende Stellung dazu einsetzen, seine Marktmacht auf einen nachgelagerten Markt oder einen benachbarten Markt auszudehnen (monopoly leveraging). Ein solcher Marktmachttransfer kann insbesondere durch die Kopplung zweier Produkte oder über eine Zugangs- oder Geschäftsverweigerung erreicht werden. Weiterhin kann ein Marktbeherrscher eine Verfälschung des Wettbewerbs durch eine Manipulation der angebotsseitigen oder nachfrageseitigen Marktstruktur bewirken. Die angebotsseitige Marktstruktur wird verändert, wenn sich der Marktbeherrscher dem Wettbewerbsdruck entzieht, indem er aktuelle Wettbewerber eliminiert bzw. diszipliniert oder potentielle Rivalen vom Marktzutritt abhält. Der Prototyp dieses Missbrauchs ist der Einsatz wettbewerbswidriger Kampfpreise. Die Veränderung der nachfrageseitigen Marktstruktur wird durch Verhaltensweisen erreicht, die das künftige Nachfrageverhalten der Abnehmer signifikant beeinflussen und dadurch einen Marktverschlusseffekt (foreclosure) bewirken. Eine solche Verschlusswirkung kann etwa durch langfristige Vertriebs- oder Bezugsbindungen bewirkt werden, aber auch durch Rabattschemata mit einem großen Kundenbindungseffekt.

Da die meisten Praktiken marktbeherrschender Unternehmen in ihren Wirkungen auf den Wettbewerb sehr ambivalent sind, ist die Scheidung von Behinderungsmissbräuchen und legalem Handeln im Wettbewerb stets eine diffizile Maß- und Gradfrage. Eine Untersagung kann daher nicht allein an eine bestimmte Verhaltensform anknüpfen, sondern hat stets auch Zweck und Wirkungen der betreffenden Geschäftspraxis im konkreten Marktumfeld im Rahmen einer Gesamtschau zu berücksichtigen.

Literatur

Roman Piotrowski, Cartels and trusts, their origin and historical development from the economic and legal aspect, 1933; Hermann Kellenbenz, Monopol, in: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte Bd. III, 1984, 634 ff.; David J. Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe – Protecting Prometheus, 1998; Whish, Richard, Competition Law, 5. Aufl. 2003, 653 ff.; Ernst-Joachim Mestmäcker, Heike Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2004, 377; Robert O’Donoghue, Jorge Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, 2006; Thomas Eilmansberger, Art. 82 (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung), in: Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 2007; Wernhard Möschel, Art. 82 (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) und § 19 (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung), in: Ulrich Immenga, Ernst-Joachim Mestmäcker (Hg.), Kommentar zum Europäischen und Deutschen Kartellrecht, Bde. 1 und 3, 4. Aufl. 2007; Einer Elhauge, Damien Geradin, Global Competition Law and Economics, 2007, 227; Heike Schweitzer, The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC, in: Claus-Dieter Ehlermann, Mel Marquis (Hg.), European Competition Law Annual 2007: A Reformed Approach to Article 82 EC, 119 ff.