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Schenkung

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von Martin Schmidt-Kessel

1. Allgemeines

Die Schenkung zählt zum gesicherten Bestand unentgeltlicher Geschäfte. Sie ist in ihrem sachlichen Kern in ganz Europa als Geschäftstyp bekannt, weist aber bei der Begriffsbestimmung, der Konstruktion und auch den rechtspolitischen Implikationen teilweise erhebliche Unterschiede auf.

a) Begriff und Abgrenzungen

Charakterisiert wird die Schenkung durch die dauerhafte Übertragung eines Gegenstandes einschließlich der damit verbundenen Rechtsposition ohne Gegenleistung. Die Schenkung unterscheidet sich von der Stiftung insofern, als bei dieser ein Sondervermögen errichtet wird, während die Zustiftung nach Errichtung häufig als Schenkung behandelt wird (Stiftung; Europäische Stiftung). Die Dauerhaftigkeit der Übertragung grenzt die Schenkung von den Formen unentgeltlicher Gebrauchsüberlassung ab (Leihe). Die Abgrenzung vom Erlass einer Forderung kann Schwierigkeiten bereiten (Unentgeltliche Geschäfte). In manchen Rechtsordnungen werden die Handschenkung als die real vollzogene Übertragung und das Schenkungsversprechen als verschiedene Geschäftstypen angesehen.

Im Hinblick auf das Merkmal der Unentgeltlichkeit gelten für die Schenkung dieselben, aus der Multifunktionalität des Begriffs herrührenden Unsicherheiten wie für die übrigen unentgeltlichen Geschäfte. Daneben wird in vielen Rechtsordnungen die Freigebigkeit des Schenkers als Charakteristikum angesehen. So lehnen etwa die auf dem französischen Code civil beruhenden Rechtsordnungen, aber auch die verschiedenen spanischen Regelungen die Qualifikation einer Leistung oder eines Versprechens als Schenkung ab, wenn es an der entsprechenden, mit einer intention libérale verbundenen cause (Seriositätsindizien) fehlt. Es besteht freilich kein allgemeiner Konsens über ein solches zusätzliches Element. Als gesichert darf allenfalls angesehen werden, dass eine hinter der unentgeltlichen Leistung stehende Schädigungsabsicht (klassisches Beispiel: das Trojanische Pferd) jede Privilegierung des Leistenden ausschließt.

Auch im Hinblick auf die Behandlung der vom Schenker etwa verfolgten Nebenzwecke besteht kein Konsens. Zwar darf – zumindest für die klassischen Rechtsordnungen des Kontinents – als gesichert gelten, dass die Belohnungsabsicht bei der remuneratorischen Schenkung die Qualifikation als Schenkung nicht ausschließt, es kommt jedoch zu nicht unerheblichen Modifikationen der Schenkungsregeln. Werbegeschenke werden hingegen nicht selten aus dem Anwendungsbereich des Schenkungsrechts ausgeschlossen; ihre rechtspraktische Bedeutung haben sie ohnehin im Bereich des Lauterkeitsrechts (Unlauterer Wettbewerb; Unlauterer Wettbewerb und Verkehrsfreiheiten). Bei beweglichen Gegenständen hat sich in jüngerer Zeit zudem die Frage gestellt, ob ein mit der Schenkung verfolgter Entsorgungszweck des Schenkers die Anwendung des Schenkungsrechts und seiner Privilegien rechtfertigt; die berühmte Kartoffelpülpe-Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH 20.11.1984, BGHZ 93, 23) behandelt einen solchen Fall, ohne dass die Sachfrage offen angesprochen wurde. Unproblematisch sind hingegen Zweckbindungen hinsichtlich der Verwendung der unentgeltlichen Leistung, soweit diese nicht einen Rückfluss an den Schenker einschließen.

b) Mischsituationen

Bei der Schenkung werden die bei allen unentgeltlichen Geschäften auftretenden Mischsituationen besonders eingehend diskutiert. Hier ist insoweit häufig von einem negotium mixtum cum donatione oder einer gemischten Schenkung die Rede. Der Behandlung derartiger Mischsituationen ist ein Großteil der Entscheidungen und literarischen Stellungnahmen vor allem zum Schenkungsrecht gewidmet. Das englische Recht weist derartigen Geschäften hingegen grundsätzlich keine Sonderstellung zu, sondern wendet wegen des Vorliegens der consideration allgemeines Vertragsrecht an.

Die praktisch wichtigste Sachfrage bei der Behandlung gemischter Geschäfte ist die nach dem sachlichen Anwendungsbereich rechtspolitisch motivierter Wirksamkeitsgrenzen (Unwirksamkeit) für Schenkungen zum Schutz Dritter: Zu diesen gehören – im Einzelnen unterschiedlich ausgestaltete – Beschränkungen unentgeltlicher Geschäfte zulasten von Gläubigern durch die actio Pauliana sowie deren – teilweise insolvenz- oder vollstreckungsrechtlich ausgestalteten – Funktionsäquivalenten. Ferner geht es um den bereits angesprochenen Schutz von Pflichtteilsberechtigten (Pflichtteilsrecht; Unentgeltliche Geschäfte), aber auch von Vertragserben, Begünstigten aus gemeinschaftlichen Testamenten (Erbvertrag) sowie um die Bewahrung ehegüterrechtlicher Positionen (Ehegüterrecht; Ehevertrag]]) auch in der Situation der Teilunentgeltlichkeit. Auch der Schutz eines dinglich Berechtigten vor unberechtigten Verfügungen Dritter kann davon abhängen, ob ein gutgläubiger Erwerb an der (Teil‑)Unentgeltlichkeit scheitert. Hingegen spielen die früher sehr verbreiteten Schenkungsverbote – etwa unter Ehegatten – und ihre Anwendung in Mischsituationen wegen des erheblichen Rückgangs dieser Verbote heute allenfalls noch eine nachgeordnete Rolle. In allen Bereichen ist eine Tendenz zur Ausweitung des Anwendungsbereichs des Drittschutzes erkennbar.

Eine Besonderheit ist die Schenkung unter Auflage, die herkömmlich als Sonderfall einer echten Schenkung gilt. Die Figur ist bereits aus dem klassischen römischen Recht bekannt und weist bereits zu dieser Zeit enge Bezüge zum Erbrecht auf, wo sich für letztwillige Zuwendungen unter Auflage ausführliche Regeln entwickelt hatten. Die frühe Ausbildung vor der erst viel später sich durchsetzenden allgemeinen Durchsetzbarkeit von Nebenabreden sowie die in vielen Rechtsordnungen bestehende systematische Verknüpfung des Schenkungsrechts mit dem Erbrecht dürften die Gründe dafür sein, dass sich die Schenkung unter Auflage – als historische Zufälligkeit – bis heute erhalten hat. Anders als bei der Erbeinsetzung oder Zuwendung eines Vermächtnisses bereitet die Abgrenzung vom gegenseitigen oder jedenfalls teilentgeltlichen Vertrag mit Vorleistungspflicht des „Schenkers“ kaum zu überwindende Schwierigkeiten, jedenfalls kann die Auflage bei der Schenkung anders als im Erbrecht nicht auf jegliches Tun oder Unterlassen gerichtet sein. Die Aufgabe der Figur ist eine Frage der Zeit.

c) Schenkung und Vertragsrecht

Die Einordnung der Schenkung als Vertrag und damit auch die Anwendbarkeit der vertragsrechtlichen Regeln ist im europäischen Privatrecht nicht gesichert. Das gilt zunächst für das englische Recht, dessen Vertragsrecht aufgrund der doctrine of consideration gänzlich auf gegenseitige Verträge zugeschnitten ist; die Formalisierung des Schenkungsversprechens durch eine deed führt zwar zur Verbindlichkeit des gegebenen Versprechens (Seriositätsindizien; Formerfordernisse), begründet aber keine – jedenfalls keine uneingeschränkte – Anwendung der vertragsrechtlichen Regeln: Bei Nichterfüllung des Versprechens haftet der Schenker aus breach of covenant und nicht aus breach of contract. Auch die vollzogene Handschenkung wird in manchen Rechtsordnungen, etwa in England und einigen spanischen Foralrechten, nicht als Vertrag, sondern als Rechtsgeschäft zur Übertragung von Eigentum angesehen, bei dem eine Rückforderung durch den Schenkungscharakter ausgeschlossen ist. Das schottische Recht sieht hingegen in der Schenkung – sowohl im Handgeschäft als auch im Versprechen – ein einseitiges Rechtsgeschäft mit Zurückweisungsbefugnis des Beschenkten und wendet die Regeln des Vertragsrechts nicht ohne weiteres auf die Schenkung an. Eine ähnliche Konstruktion kennt auch das deutsche Recht in § 516 Abs 2 BGB, freilich ohne vergleichbare systematische Folgen.

In Mehrpersonensituationen wird der Beschenkte häufig als beneficiary eines errichteten trust eingesetzt (Trust und Treuhand). Ähnlich funktioniert die Idee einer indirekten Schenkung (donation indirecte, donazione indiretta), durch die romanische Rechtsordnungen den Vertrag zugunsten Dritter zum Überspielen der Formerfordernisse der Schenkung nutzen; ob sich Ähnliches unter dem englischen Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 konstruieren lässt, ist bislang ungeklärt.

Im äußeren System der kontinentalen Kodifikationen hat die Schenkung vielfach ihren Ort beim Erbrecht gefunden. Hinter dieser – besonders im Code civil und in den übrigen romanischen Rechtsordnungen herrschenden – Einordung steht der Gedanke der zusammenfassenden Regelung der durch die Freigebigkeit gekennzeichneten libéralités, aus der sich – etwa bei der Auflage (s.o. b) – auch inhaltliche Konsequenzen ergeben.

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Die Schenkung teilt in vielfacher Hinsicht die den übrigen unentgeltlichen Geschäften eigenen Schwächungen der vertraglichen Bindung, die hier besonders auf die napoleonische police de libéralités zurückgehen: Auf besondere Hürden für das Zustandekommen folgen weitreichende Möglichkeiten des Schenkers, die bereits begründete Bindung wieder zu lösen. Zudem sind seine Pflichten gegenüber dem allgemeinen Vertragsrecht und auch gegenüber denen des Verkäufers erheblich eingeschränkt und werden auch nicht in gleicher Weise mit Rechtsbehelfen des Beschenkten versehen.

Jüngere Rechtsetzungsaktivitäten belegen zudem eine allgemeine rechtspolitische Tendenz zur Deformalisierung der Schenkung, die sich insbesondere in der Reduzierung der notariellen Form auf ein bloßes Mittel zum Nachweis des Bindungswillens (z.B. Art. 7:176 BW) niedergeschlagen hat; als mögliche „Rückzugsgebiete“ verbleiben insoweit vor allem Grundstücksgeschäfte sowie Geschäfte über Gesellschaftsanteile, bei denen von der Unentgeltlichkeit unabhängige Registerzwänge eingreifen. Ferner neigen nationale Gesetzgeber und Gerichte in jüngerer Zeit verstärkt dazu, eine Schwächung des Schutzes von Familienvermögen zu betreiben und damit vor allem Beschränkungen der Freiheit potentieller Schenker abzubauen. Für den allgemeinen Schutz von Gläubigern gegen die Folgen von Schenkungen ihrer Schuldner gilt dies freilich nicht.

3. Ausgestaltung im Einzelnen

Die Schenkung unterliegt in vielen europäischen Staaten einem Formzwang; häufig wird eine notarielle Urkunde gefordert, teilweise genügen auch die Schriftform (etwa für die Schweiz, außer bei Grundstücken) oder Zwischenstufen; einige Staaten (etwa Dänemark, Norwegen und neuerdings auch die Niederlande) verlangen hingegen keine Form. Soweit eine Form verlangt wird, finden sich zahlreiche Ausnahmen; die wichtigste ist die Handschenkung, die überall anerkannt ist und teilweise als gesonderter Geschäftstyp verstanden wird. Hingegen ist die Heilung des Formmangels durch Bewirkung der Leistung die Ausnahme; der sachliche Unterschied zwischen der Heilung und der erneuten Vornahme als Handgeschäft liegt in dem Fall des sich irrtümlich für verpflichtet haltenden und daher leistenden Schenkers, der ohne Heilung geschützt bleibt, weil es bei der erneuten Vornahme als Handgeschäft am Rechtsbindungswillen fehlt. Weitere Ausnahmen finden sich für professionelle Schenker, teilweise auch für öffentliche Ankündigungen von Zuwendungen. Daneben haben vor allem die romanischen Rechtsordnungen Umgehungsmöglichkeiten durch Formen indirekter und versteckter Schenkungen entwickelt. Soweit Schenker zu Unrecht das Vertrauen des Beschenkten in die Wirksamkeit eines formlosen Versprechens veranlasst haben, wird gelegentlich auch ein entstandener Vertrauensschaden ersetzt.

Bei den Formerfordernissen geht es regelmäßig um den Schutz des Schenkers. Gleichzeitig dokumentieren zahlreiche europäische Rechtsordnungen ein profundes – auf die napoleonische police de libéralités zurückgehendes – rechtspolitisches Misstrauen gegen die Schenkung als solche. Dieses schlägt sich nicht nur in einer mit dem Interesse des Schenkers kaum zu rechtfertigenden Ausweitung des Formerfordernisses – etwa auf die Annahmeerklärung des Beschenkten – nieder. Tradition haben nicht zuletzt Schenkungsverbote; das bekannteste, das Schenkungsverbot unter Ehegatten, besteht jedoch heute nicht mehr und findet allenfalls in – ebenfalls auf dem Rückzug befindlichen – Widerrufsrechten sowie in Regeln über die ehegüterrechtliche (Nicht‑)Berücksichtigung seine Fortsetzung (s.o. 1.b). Andere Verbote – etwa von Geschenken an einen den Schenker behandelnden Arzt oder ihn vertretenden Rechtsanwalt – dienen dem Schutz des Schenkers in Abhängigkeits- und Vertrauenssituationen und entsprechen damit funktional Regeln, die hierauf mit Anfechtungsrechten wegen Willensmängeln reagieren (Täuschung; Drohung; Irrtum). Weitere Verbote betreffen die Schenkung des gesamten bzw. des gesamten und künftigen Vermögens oder die Schenkung von Gegenständen, die im Eigentum Dritter stehen.

Ein verbreitetes Phänomen ist außerdem eine erhebliche Ausweitung dieser Anfechtungsrechte wegen Willensmängeln. Dabei divergieren die Sonderregeln sehr stark, indem zusätzliche Irrtumsarten (etwa in Österreich und Italien Motivirrtümer jeweils unter Verweis auf das Erbrecht) oder Irrtumsursachen (etwa in Schottland die allein beim Schenker entstandenen Irrtümer) das Anfechtungsrecht begründen. Viele nationale Sonderregeln gelten der Geschäftsfähigkeit; sie schließen Geschenke durch Minderjährige und andere in der Geschäftsfähigkeit eingeschränkten Personen großteils, häufig sogar völlig, aus, wobei die Konstruktionen im Einzelnen divergieren. Umgekehrt finden sich vereinzelt Sonderbestimmungen zur Fähigkeit solcher Personen, beschenkt zu werden. Teilweise wird hier Schenkern die – bedenkliche – Möglichkeit eingeräumt, den Gegenstand der Schenkung der Vermögenssorge der Eltern oder anderen gesetzlichen Vertreter zu entziehen und ein vom Schenker verwaltetes Sondervermögen des Beschenkten zu begründen.

Die Rechtsordnungen mit starkem römischem Erbe kennen zudem mit dem Widerrufsrecht eine zusätzliche Wirkungsschwäche der Schenkung. Dabei geht es – anders als die überkommene Terminologie andeutet – heute überwiegend nicht (mehr) um eine schlichte Rückforderung des Gegenstandes, sondern um ein Vertragsaufhebungsrecht eigener Art (Vertragsaufhebung), das im Falle wesentlicher Umstandsänderungen entsteht (Geschäftsgrundlage); von der jüngeren verbraucherschützenden Bedeutung (Widerrufsrecht) ist die ältere Begriffsvariante zu unterscheiden. Die Idee ist, wenngleich in erheblich beschränkterem Umfang als auf dem Kontinent, auch dem englischen, irischen und schottischen Recht nicht völlig fremd. Ein Standardfall ist der Widerruf wegen groben Undanks aufgrund schwerwiegender Verfehlungen des Beschenkten gegenüber dem Schenker; dabei handelt es sich funktional um einen Fall des Vertragsbruchs, an dessen Gewicht freilich heute sehr unterschiedliche Anforderungen gestellt werden. Aus diesem hat sich bereits relativ früh das Widerrufsrecht wegen Verarmung entwickelt, welches historisch und auch noch in vielen modernen Rechtsordnungen auf der Idee beruht, die Nichtzahlung von Unterhalt an den nunmehr bedürftigen Schenker sei ein Fall groben Undanks; heute beruht das Widerrufsrecht teilweise stattdessen auf dem Gedanken des Dritt- und Gläubigerschutzes (Unterhalt). Andere Widerrufsrechte – etwa im Hinblick auf Verlobungs- oder bestimmte Hochzeitsgeschenke bei Scheitern der Verlobung oder Ehe oder bezüglich bestimmter Geschenke auf dem Sterbebett bei überraschendem Überleben des Schenkers – lassen sich hingegen eher als Fälle der Zweckverfehlung deuten. Zu diesen Widerrufsrechten kommt eine Vielzahl an Eingriffsrechten Dritter zu deren Schutz hinzu (Unentgeltliche Geschäfte).

Den Schenker treffen die Pflichten zur Übergabe und – soweit nicht bereits der Vertragsschluss diese herbeiführt – zur Übereignung, respektive Übertragung, des geschenkten Gegenstandes. Wie weit ihn darüberhinaus Pflichten hinsichtlich der Qualität des geschenkten Gegenstands treffen, wird sehr unterschiedlich beurteilt, wobei zu beachten ist, dass das Deliktsrecht als Auffangordnung fungieren kann. Vielfach werden Pflichten aus der Schenkung gänzlich verneint. Teilweise wird – offensichtlich orientiert an der Handschenkung – die Haftung auf solche Defizite begrenzt, die der Schenker bei Vertragsschluss kannte und gezielt verschwiegen hat (Täuschung). Bisweilen wird auch weitergehend an objektive Standards angeknüpft. Praktisch kommt Rechten Dritter ein größeres Gewicht zu, wobei in manchen Staaten das Eigentum eines Dritten am Schenkungsgegenstand ohnehin zur Nichtigkeit der Schenkung führt, so dass der Beschenkte, wenn überhaupt, dann nur außervertraglich geschützt wird. Soweit der Vertrag wirksam ist, lassen die betreffenden kontinentalen Rechtsordnungen den Schenker überwiegend nur für gezielt verschwiegene Rechte Dritter haften, während ähnliche Pflichtenbeschränkungen dem englischen Recht, aber auch den nordischen Rechtsordnungen weitgehend fremd sind.

Die Schwäche der Pflichten setzt sich in Schwächen der Rechtsbehelfe fort, insbesondere durch vollständigen (England) oder bei Mängeln beschränkten (etwa Deutschland) Ausschluss der Durchsetzbarkeit des Schenkungsversprechens in Natur. Außerdem wird Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen häufig nur unter erhöhten Anforderungen gewährt, wobei diese teilweise – etwa durch Haftung nur für gezielt verschwiegene Mängel – bereits auf der Pflichtenebene eingreifen. In manchen Rechtsordnungen wird zudem der Haftungsumfang begrenzt, der vielfach – technisch oder durch Begrenzung der Haftung auf das Deliktsrecht – nicht über einen Integritäts- und Vertrauensschutz hinausreicht.

4. Regelungsstrukturen im Einheitsrecht und Vereinheitlichungsprojekte

Die Schenkung ist von den verschiedenen Projekten des Einheitsrechts bislang nur wenig behandelt worden. Da sich die Principles of European Contract Law (PECL), die UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts sowie die Bücher I-III des Draft Common Frame of Reference aufgrund ihres weiten Vertragsbegriffes prinzipiell auf die Schenkung anwenden lassen, beschäftigt sich der DCFR mit unentgeltlichen Geschäften im Allgemeinen wie auch der Schenkung im Besonderen.

Buch IV Teil H des DCFR enthält daher ausführliche Regeln zum Schenkungsrecht. Sie umfassen neben der Klärung des Anwendungsbereichs vor allem Modifikationen der allgemeinen Regeln. In diesen schlägt sich die Schwächung der Bindung des Schenkers an verschiedenen Stellen nieder: Sie verlangen grundsätzlich die Schriftform oder eine qualifizierte Signatur und erleichtern die Beseitigung der Schenkung wegen Willensmängeln. Ferner werden Pflichten des Schenkers zwar begründet, jedoch mit gegenüber dem Kauf erheblich abgeschwächter Reichweite. Die Rechtsbehelfe des Erfüllungszwangs und des Schadensersatzes werden erheblich eingeschränkt. Schließlich sehen die Regeln Widerrufsrechte wegen Undank und Verarmung sowie eine Generalklausel für den Widerruf vor.

Literatur

John P. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law Compared, 1980; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, 1996, 477 ff. Jan Dirk Harke, Freigiebigkeit und Haftung, 2006; Martin Schmidt-Kessel, At the Frontiers of Contract Law: Donation in European Private Law, in: Antoni Vaquer (Hg.), European Private Law beyond the Common Frame of Reference: Essays in honour of Reinhard Zimmermann, 2008, 77 ff.; Renate Barbaix, Het contractuele statuut van de schenking: hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? 2008; Richard Hyland, Gifts: A Study in Comparative Law, 2009.