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Leihe

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von Martin Schmidt-Kessel

1. Allgemeines

Die Leihe gehört – wie die Schenkung – im europäischen Privatrecht zum gesicherten Bestand unentgeltlicher Geschäfte. Ihr sachlicher Kern, die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung, ist ebenfalls anerkannt, wobei Begriff und Konstruktion erhebliche Differenzen aufweisen, wohingegen die rechtspolitischen Divergenzen – anders als etwa bei der Schenkung – deutlich begrenzter sind.

a) Begriff und Abgrenzungen

Die Leihe ist durch die zeitlich begrenzte Sachüberlassung ohne Gegenleistung zum Gebrauch durch den Entleiher charakterisiert. Dementsprechend ist mit ihr eine Rückgabepflicht des Entleihers am Ende des Überlassungszeitraums verbunden. Die Leihe begründet regelmäßig nur eine Berechtigung zu Sachherrschaft und Nutzung, nicht jedoch ein dingliches Recht (ususfructus, Nießbrauch). Sie unterscheidet sich damit auch von Trust und Treuhand.

Zeitliche Begrenztheit und Rückgabepflicht unterscheiden die Leihe von der Schenkung. Wie bei allen unentgeltlichen Geschäften mangelt es freilich nicht an Versuchen, etwa über die Annahme einer entgeltlichen Gebrauchsüberlassung nebst Erlass des Entgelts oder über die Übertragung eines bestehenden, aber nur zu diesem Zwecke bestellten dinglichen oder obligatorischen Rechts (in der Praxis seit altersher vor allem Wohnrechte) zur Anwendung der Schenkungsregeln zu gelangen. Die Sachüberlassung unterscheidet die Leihe grundsätzlich gegenüber Dienstleistungen, wobei hier die Abgrenzung Schwierigkeiten bereitet, wenn Dienstleistungen mit Sachüberlassungen einhergehen; typischerweise wird insoweit auf den Zweck der Überlassung abgestellt bzw. darauf, in wessen Interesse die Überlassung erfolgt (wenngleich in diesem Punkt nicht immer klar differenziert wird). Die Abgrenzung von der Verwahrung erfolgt zusätzlich über die Nutzungsberechtigung, die nur der Entleiher, nicht aber der Verwahrer hat. Die Grenze zum (unentgeltlichen) Darlehen ist bereits seit dem römischen Recht nicht völlig scharf und wird in vielen Sprachen auch begrifflich nicht klar gezogen (engl.: loan; frz.: prêt); wenn – entsprechend der römischen Differenzierung zwischen commodatum und mutuum – unterschieden wird, spricht die Berechtigung des Nutzers zur Rückerstattung anderer gleichartiger Gegenstände für das Vorliegen eines Darlehens. Das englische Recht kennt die Unterscheidung – trotz der Verwendung des Begriffs loan – ebenfalls (vgl. Coggs v. Barnard (1703) 2 Ld Raym 909: „... is called commodatum, because the thing is to be restored in specie“).

Die mit dem Begriff der Unentgeltlichkeit verbundenen Unsicherheiten (Unentgeltliche Geschäfte) gelten ebenso für die Leihe, spielen dort jedoch wegen der Formfreiheit der Leihe sowie der grundsätzlichen Kündbarkeit auch der Miete (Miete und Pacht) eine vergleichsweise geringe praktische Rolle; dasselbe gilt für Mischsituationen. Elemente der Freigebigkeit sind häufig auch bei der Leihe erkennbar; besondere Rechtsfolgen, insbesondere Haftungsprivilegien des Verleihers sowie Unterhaltungslasten des Entleihers oder dessen strenge Haftung, werden bisweilen mit der Freigebigkeit des Verleihers gerechtfertigt. Als Voraussetzung des Geschäftstyps – wie die intention libérale im napoleonischen System der Schenkung – wird die Freigebigkeit jedoch nicht angesehen. Nebenzwecke des Verleihers spielen dementsprechend für die Einordnung als Leihe keine praktische Rolle.

b) Verbindlichkeit trotz Unent­geltlichkeit

Die Verbindlichkeit des unentgeltlichen Versprechens der Gebrauchsüberlassung wie auch der erfolgten Überlassung ist keine Selbstverständlichkeit. Mangels Formerfordernis bedarf es regelmäßig anderer Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Rechtsbindungswillens, dessen Feststellung sich bei unentgeltlichen Gebrauchsüberlassungen vielfach als problematisch erweist. Er lässt sich bei der Leihe, wie etwa die Figur des precarium (Bittleihe) zeigt, nicht ohne weiteres mit der Überlassung belegen, weil diese eine rechtsgeschäftliche Betätigung nicht voraussetzt. Zur Vermeidung einer übergroßen Verrechtlichung von Gefälligkeiten des Alltags werden bisweilen erhebliche Anforderungen – insbesondere hinsichtlich des Wertes der erbrachten Leistung und der bestehenden Risiken – an die Annahme eines Bindungswillens gestellt. Das frühe römische Recht hat die Leihe bis zu ihrer Anerkennung als Vertrag, die wohl in der späten Republik erfolgte, überhaupt als bloßen Akt der amicitia angesehen und allenfalls mit Mitteln der außervertraglichen Haftung geholfen. Die Unsicherheiten, die im englischen Recht hinsichtlich der Verbindlichkeit von Abreden unter einem bailment bestehen (s.u. 3.), mögen ihre Ursache ebenfalls hier haben, ohne dass sich dies im Einzelnen belegen ließe.

c) Leihe und Vertragsrecht

Wie generell bei unentgeltlichen Geschäften besteht über die Einordnung der Leihe als Vertrag, ihre Zugehörigkeit zum Vertragsrecht und damit auch die Anwendbarkeit der vertragsrechtlichen Regeln international kein Konsens. Das trifft aufgrund der doctrine of consideration (Seriositätsindizien; Formerfordernisse) vor allem auf das englische Recht zu, nach dem auch die Verbindlichkeit des Versprechens unter einer deed nicht uneingeschränkt zum Vertragsrecht führt (Schenkung). Die Qualifikation der Gebrauchsüberlassung von Mobilien als eine Form des bailment hat freilich – anders als bei der Schenkung – zur Ausbildung eines geordneten Regelungssystems geführt. Dabei ist das Verhältnis des – hier in vielerlei Hinsicht dem kontinentalen Konzept des Realvertrags ähnlichen – bailment zum Vertragsrecht bis heute ungesichert. Verletzungen des bailment werden – bei im Einzelnen abweichender Beweislastverteilung – mit der Deliktsklage der conversion geahndet. Insoweit ist die Behandlung der Leihe derjenigen durch das republikanische römische Recht nicht unähnlich.

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Wie bei der Schenkung und den übrigen Typen unentgeltlicher Geschäfte lässt sich für die Leihe eine Tendenz zu Abweichungen von den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts zugunsten des Verleihers feststellen. Dabei fehlt es jedoch anders als bei der Schenkung an einer einheitlichen Linie. Zu nennen sind vor allem die besonderen Anforderungen an den Rechtsbindungswillen, die erleichterte und in der Regel jederzeit mögliche Kündbarkeit, sowie Beschränkungen der Pflichten des Verleihers und der Rechtsbehelfe des Entleihers. Nationale Rechtsetzungsaktivitäten aus jüngerer Zeit setzen kaum neue Akzente; vielmehr beruhen die Regeln der allermeisten Mitgliedstaaten strukturell bis heute auf den seit der späten Republik entwickelten Regeln des römischen Rechts (vgl. für England Coggs v. Barnard (1703) 2 Ld Raym 909). Eine Erhebung zur Praxis des Leihverkehrs von Kunstwerken zwischen Museen hat gezeigt, dass sie ungeachtet aller Unterschiede im Detail gut funktioniert.

3. Ausgestaltung im Einzelnen

Die rechtsvergleichend bislang wenig behandelte Leihe hat ihren rechtspraktischen Anwendungsbereich vor allem bei der vorübergehenden Überlassung von hochwertigen Gegenständen wie Kunstgegenständen oder Investitionsgütern ohne Entgelt. Bei geringwertigen Gütern fehlt es hingegen regelmäßig an einem Willen der Parteien zu einer rechtlichen Bindung; die Billigung des Verleihers genügt dann, eine vorübergehende Besitzberechtigung des Entleihers sowie einen Behaltensgrund für seine Gebrauchsvorteile zu kreieren. Auch als verbindlicher Vertrag ist die Leihe jedoch formfrei begründbar, so dass die Grenzziehung zur reinen Gefälligkeit erhebliche Schwierigkeiten bereiten kann. Das englische Recht ordnet die Leihe von Mobilien als bailment ein und ermöglicht so – jedenfalls nach verbreiteter Auffassung – eine Verbindlichkeit von Nebenabreden ab Überlassung auch ohne consideration.

Wenn keine besondere Vereinbarung getroffen wurde und den Abreden keine Dauer für die Gebrauchsüberlassung zu entnehmen ist, sind die Parteien regelmäßig frei darin, die Leihe jederzeit zu beenden. Der Entleiher bleibt typischerweise auch dann frei, wenn eine bestimmte Zeit für die Überlassung vereinbart worden ist. Darüberhinaus besteht häufig ein außerordentliches Kündigungsrecht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. Aber auch wenn die Parteien von diesen Regeln abweichen, bleibt es bei der Formfreiheit des Leihvertrags.

Die Pflichten des Verleihers werden häufig erheblich eingeschränkt. Insbesondere beschränken sich die Qualitätsanforderungen an die überlassene Sache nicht selten darauf, dass die Sache keine vom Verleiher gezielt verschwiegenen Mängel aufweisen darf. Besondere Schwierigkeiten bereitet typischerweise die angemessene Verteilung der Unterhaltungskosten für die verliehene Sache: Grundgedanke ist hier regelmäßig, dass den Verleiher keine Pflicht trifft, die Sache dauerhaft in gebrauchsfähigem Zustand zu halten, während umgekehrt den Entleiher gewisse Unterhaltungs- und Fürsorgepflichten treffen; die eigentliche Sachfrage ist letztlich deren Abgrenzung von einer eine Miete (Miete und Pacht) begründenden Gegenleistung, die über die Kosten der dauernden Gebrauchsvorteile hinausgeht. Teilweise finden sich auch der Schenkung vergleichbare Beschränkungen der Rechtsbehelfe des Entleihers, ohne dass jedoch eine in gleicher Weise klare Linie erkennbar wäre.

Hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Entleihers wirkt teilweise noch die römische custodia-Haftung mit ihrer Anknüpfung an den diligentissimus pater familias fort; sie wird vielfach mit dem Utilitätsprinzip, also der strikten Haftung desjenigen begründet, der aus dem Innehaben der Sache einen Vorteil zieht. Sie entspricht aber auch einer verbreiteten Spielart der Verschuldenshaftung, wie sie etwa in Frankreich oder unter dem Draft DCFR, den PECL oder den UNIDROIT PICC für die obligations de résultat gilt: Die Entlastung von der Pflicht zur Rückgabe der unbeschädigten Sache ist hier nur für solche Geschehnisse möglich, die außerhalb des Kontrollbereichs des Entleihers liegen, also bei höherer Gewalt (force majeure); der in allen Rechtsordnungen bekannte Ausschluss einer Haftung für die gewöhnliche Abnutzung der geliehenen Sache hat daher bei der Leihe eine größere Bedeutung. Dogmatisch kommt es für den Haftungsstandard darauf an, welche Pflicht als verletzt angesehen wird, diejenige zum sorgfältigen Umgang (dann auch Entlastung bei Störungen aus der Risikosphäre des Entleihers) oder diejenige zur Rückgabe in einwandfreiem Zustand (dann lediglich Entlastung bei Störungen, die beyond control sind). Die Auffassungen der europäischen Rechtsordnungen divergieren hier, wobei rechtspolitisch neben dem Utilitätsprinzip teilweise auf die Freigebigkeit des Verleihers verwiesen wird.

4. Regelungsstrukturen im Einheitsrecht und Vereinheitlichungsprojekte

Ein Einheitsrecht der Leihe gibt es bislang nicht. Die Bücher I-III des Draft Common Frame of Reference schließen eine Anwendung auf die Leihe ebenso wenig aus wie die weiten Vertragsbegriffe der Principles of European Contract Law und der UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, obwohl deren Regeln deutlich auf entgeltliche Geschäfte zugeschnitten sind. Anders als zur Schenkung enthält der DCFR zur Leihe keine besonderen Regeln; ein entsprechender Entwurf zu gratuitous use konnte aus Zeitgründen nicht mehr berücksichtigt werden. Dieser Entwurf schränkt zunächst die Bindung des Verleihers dadurch ein, dass kein Rechtsbindungswille vermutet wird, solange der Verleiher die Sache noch nicht überlassen hat und erweitert die Rechte des Verleihers bei Willensmängeln. Begrenzten Pflichten des Verleihers entsprechen weitreichende Kündigungsmöglichkeiten sowie eine Beschränkung der Rechtsbehelfe des Entleihers. Der Entleiher schuldet hinsichtlich der Sache nur reasonable care, während sich die Rückgabeverpflichtung auf den tatsächlichen Zustand der Sache beschränkt. Der Entwurf sieht – nach letztem Stand – eine entsprechende Anwendung der Regeln auf das Sachdarlehen vor.

Literatur

Werner Lorenz, Entgeltliche und unentgeltliche Geschäfte, in: Festschrift für Max Rheinstein, Bd. II, 1969, 547 ff.; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, 1996, 188 ff.; Jan Dirk Harke, Freigiebigkeit und Haftung, 2006; Philip Haellmigk, Die Leihe in der französischen, englischen und deutschen Rechtsordnung – unter besonderer Berücksichtigung der Kunstleihe, 2009.