Geschlecht

von Jens M. Scherpe

1. Allgemeines

Unter dem Geschlecht einer Person wird üblicherweise die Zuordnung einer Person als entweder weiblich oder männlich verstanden. Die traditionelle Ansicht ging überdies davon aus, dass das Geschlecht bereits bei Geburt endgültig determiniert ist. Mit Blick auf die jüngere medizinische und psychologische Forschung ist diese Ansicht aber nicht länger haltbar, insbesondere in Fällen der Intersexualität und der Transsexualität. Überdies ist wohl zwischen biologisch-genetischem Geschlecht (engl.: sex) und sozialem Geschlecht (engl.: gender) zu unterscheiden.

Die fortschreitende rechtliche Gleichberechtigung von Mann und Frau hat, auch wenn sie in vielen europäischen Staaten weder tatsächlich noch rechtlich vollständig erreicht ist, doch zumindest dazu geführt, dass das Geschlecht einer Person bei der rechtlichen Beurteilung von Lebenssituationen nur noch eine untergeordnete Rolle spielt (s. aber Diskriminierungsverbot (allgemein); im Arbeitsleben Diskriminierungsverbot im Arbeitsrecht). Eine Ausnahme bildet hier neben diversen strafrechtlichen und renten- bzw. pensionsrechtlichen Vorschriften vor allem die Schließung einer Ehe bzw. einer formalisierten gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft (und teilweise auch die rechtliche Beurteilung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaften). In rund der Hälfte der europäischen Staaten hat das Geschlecht auch noch rechtliche Auswirkungen auf das Sorge- und Umgangsrecht (Elterliche Verantwortung), insbesondere wenn das Kind außerhalb der Ehe geboren wird.

2. Intersexualität (Hermaphroditismus) und Zuordnung zu einem Geschlecht

Eine Intersexualität liegt vor, wenn eine Person aufgrund ihrer körperlichen Geschlechtsmerkmale nicht eindeutig einem Geschlecht zugeordnet werden kann; die Bandbreite der möglichen medizinischen Ursachen und deren physischen Auswirkungen ist hierbei recht weit. Die genaue Zahl der intersexuell geborenen Menschen ist umstritten; je nach Definition und Ermittlungsmethode gehen die Schätzungen von 0,1 bis 4 %.

Im Mittelalter und in der Renaissance war es in einigen Kulturkreisen üblich, intersexuelle Personen bei Eintritt in das Erwachsenenalter wählen zu lassen, welchem Geschlecht er/‌sie zugehören wollte. Seit Beginn des 20. Jahrhunderts ist es üblicherweise Aufgabe eines Arztes, bei Geburt oder kurz danach das „wahre“ Geschlecht des Kindes festzustellen. Häufig werden intersexuell geborene Kinder dann durch chirurgische Eingriffe auf das männliche oder weibliche Geschlecht „angepasst“. Im Hinblick auf die mittlerweile vorliegenden medizinischen und psychologischen Studien und Erkenntnisse ist dieses Vorgehen aber zunehmend umstritten und daher weit weniger üblich als früher.

Auch in der juristischen Diskussion häufen sich die Stimmen, die die strikte Einteilung des Geschlechts in männlich oder weiblich als unzutreffend ablehnen, wobei die hieraus zu ziehenden Konsequenzen unterschiedlich beurteilt werden. Häufig wird aber die rechtliche Anerkennung eines dritten Geschlechts „intersexuell“ gefordert.

Rechtlich ist in Europa überwiegend aber immer noch der sog. „binäre Ansatz“ Ausgangspunkt, also die Zuordnung zu einem der beiden Geschlechter: weiblich oder männlich. Entsprechend muss auf der Geburtsurkunde auch grundsätzlich das Geschlecht als männlich oder weiblich eingetragen werden. Ist eine eindeutige Feststellung nicht möglich, so kommt z.T. auch eine entsprechende Eintragung in Betracht. So erlaubt etwa in den Niederlanden Art. 1:19d BW ausdrücklich, dass in die Geburtsurkunde eingetragen werden kann, dass das Geschlecht des Kindes nicht festgestellt werden konnte, vergleichbares gilt z.B. auch in Belgien (Art. 57 belg. ZGB) und in Deutschland (§ 48 Personenstandsgesetz). Eine Eintragung eines „dritten“ Geschlechts, etwa als „intersexuell“, „Hermaphrodit“ oder „Zwitter“ ist – soweit ersichtlich – bislang in keinem europäischen Land möglich (vgl. etwa LG München I 30.6.2003, FamRZ 2004, 269; vgl. auch Hoge Raad 30.3.2007, JOL 2007, 224.).

Eine spätere Änderung oder auch „Berichtigung“ der ursprünglichen Eintragung ist jedoch durchweg möglich. So erlaubt z.B. in Schweden § 2 des Lag (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall (Gesetz zur Feststellung des Geschlechts in bestimmten Fällen) Intersexuellen die Berichtigung des ursprünglich eingetragenen Geschlechts, wenn im Laufe der weiteren körperlichen Entwicklung die Geschlechtsmerkmale besser mit dem anderen Geschlecht übereinstimmen; ebenso kann nach dem deutschen § 48 Personenstandsgesetz der Geburtseintrag geändert werden (s. zum Wechsel des Geschlechts auch unten 3.).

Das Fehlen einer rechtlichen Zuordnung zu einem Geschlecht kann bei der Anwendung von Normen, die spezifisch auf Mann oder Frau verweisen, Auswirkungen haben, so insbesondere wenn eine Ehe geschlossen werden soll. Im Extremfall kann dies dazu führen, dass eine intersexuelle Person nach dem Recht eines Landes nicht die Ehe eingehen kann, was mit Blick auf die EMRK (Grund- und Menschenrechte: GRCh und EMRK), auch wenn Art. 12 EMRK ausdrücklich von „Männern und Frauen“ spricht, zumindest bedenklich ist. Durch die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in den Niederlanden, Belgien, Spanien, Norwegen und Schweden ist aber zumindest in diesen Rechtsordnungen das Geschlecht der Ehegatten für die Eheschließung nicht mehr relevant, so dass dort auch intersexuelle Personen die Ehe eingehen können.

3. Transsexualität und Wechsel des rechtlichen Geschlechts

Transsexualität ist laut der Weltgesundheitsorganisation (WHO) eine Form der Geschlechtsidentitätsstörung (engl.: gender identity disorder, GID) bzw. Geschlechtsdysphorie (engl.: gender dysphoria). Anders als bei der Intersexualität ist die Person körperlich eindeutig dem weiblichen oder männlichen Geschlecht zugehörig, fühlt sich jedoch als Person des anderen Geschlechts und möchte auch als Angehörige/‌r dieses Geschlechts leben.

Ob (und unter welchen Voraussetzungen) ein Wechsel des rechtlichen Geschlechts möglich sein sollte, war lange umstritten und Gegenstand zahlreicher Gerichtsverfahren, sowohl vor nationalen als auch europäischen Gerichten.

a) Europäischer Menschengerichtshof

Die abschließende Antwort zur Frage, ob ein Wechsel des rechtlichen Geschlechts möglich sein sollte, hat im Jahr 2002 der EGMR in der Entscheidung Christine Goodwin/‌Vereinigtes Königreich (Nr. 28957/‌95) gegeben. Bis zur Goodwin-Entscheidung war der EGMR in zahlreichen früheren Entscheidungen diesbezüglich eher zurückhaltend und hatte den Vertragsstaaten stets einen weiten Ermessensspielraum eingeräumt. In Goodwin entschied die Große Kammer des Gerichtshofs jedoch einstimmig, dass ein Vertragsstaat (im Verfahren das Vereinigte Königreich) gegen Art. 8 und Art. 12 EMRK verstößt, wenn im nationalen Recht der Wechsel des rechtlichen Geschlechts ausgeschlossen ist; hierbei verwies der Gerichtshof ausdrücklich auf die klare internationale und europäische Entwicklung in diesem Bereich (dazu sogleich unten). Interessanterweise hatte der irische High Court nur zwei Tage zuvor genau gegenteilig entschieden (Foy v. An t-Ard Chlaraitheoir, Ireland and the Attorney General [2002] IEHC 116).

Nach Goodwin sind nunmehr alle Vertragsstaaten verpflichtet, eine Möglichkeit zum Wechsel des rechtlichen Geschlechts zu schaffen. Das im Verfahren verurteilte Vereinigte Königreich ist dem mit dem Gender Recognition Act 2004 nachgekommen – nachdem das House of Lords im Verfahren Bellinger v. Bellinger [2003] UKHL 21 festgestellt hatte, dass das bestehende Recht nicht in einer Weise angewendet bzw. interpretiert werden konnte, die den Vorgaben des EGMR entspricht und deshalb eine declaration of incompatibility abgegeben hatte.

b) Entwicklung in den europäischen Rechts­ordnungen

Die Goodwin-Entscheidung ist, wie aus den Urteilsgründen hervorgeht, letztlich das Ergebnis einer dreißigjährigen europäischen Rechtsentwicklung. Schweden war mit dem Lag (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall das erste Land in Europa, in dem der rechtliche Wechsel des Geschlechts möglich war, und nimmt insofern eine echte Pionierstellung ein. Die Voraussetzungen hierfür sind nach dem noch in Kraft befindlichen Gesetz recht eng und müssen nach dem heutigen medizinischen Kenntnisstand wohl als überholt gelten. Daher sind derzeit in Schweden Reformbestrebungen im Gange, und ein neuer Gesetzesentwurf wurde von der hierfür eingesetzten Kommission bereits vorgelegt (vgl. Statens offentliga utredningar (SOU) 2007:16 – Ändrad könstillhörighet – förslag till ny lag).

Es dauerte fast zehn Jahre, bis nach Schweden ein weiterer europäischer Staat sich gesetzgeberisch der Änderung des rechtlichen Geschlechts annahm. Das deutsche „Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellengesetz)“ trat 1981 in Kraft. In den vorangegangenen, kontroversen Parlamentsdebatten zeigte sich das für die Zeit typische Unverständnis der medizinisch-psychologischen Grundlagen recht deutlich; so kritisierte der Bundesrat u.a., dass es „bisher nicht gelungen sei, den Transsexualismus in einer für die Rechtsanwendung brauchbaren Weise mit hinreichender Sicherheit von anderen Erscheinungen (z.B. Homosexualität, Transvestitismus) abzugrenzen“ (BT-Drucks. 8/‌2947, 18 ff.). Die zunächst recht restriktiven Voraussetzungen des deutschen Transsexuellengesetzes sind durch mehrere Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bzw. dadurch notwendige Gesetzesänderungen mehrfach erweitert worden.

In der Folge sind in vielen europäischen Staaten Gesetze zur Ermöglichung eines Wechsels des rechtlichen Geschlechts ergangen, so etwa 1982 in Italien (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso), 1985 in den Niederlanden (zunächst Art. 29a-d BW, jetzt Art. 28-28c BW), 1988 in der Türkei (zunächst Art. 19, jetzt Art. 40 türk. ZGB), 2002 in Finnland (finn. Laki transseksuaalin sukupuolen vahvistamiseta; schwed. Lag om fastställande av transsexuella personers könstillhörighet), 2004 im Vereinigten Königreich (Gender Recognition Act 2004), 2007 in Spanien (Ley 3/‌2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención al sexo de las personas) und ebenfalls 2007 in Belgien (Gesetz vom 10.5.2007 über die Transsexualität).

In anderen europäischen Rechtsordnungen bestehen zwar keine ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen, ein Wechsel des rechtlichen Geschlechts und die Änderung bzw. Neuausstellung der relevanten Urkunden ist jedoch durch ein Verwaltungsverfahren bzw. eine Statusklage vor Gericht möglich, so etwa in Österreich (Erlaß Zahl 36.250/‌66-IV/‌4/‌596; dazu Verwaltungsgerichtshof 30.9.1997, ZfRV 1999, 185), Dänemark, Frankreich (dazu Cour de Cassation, Ass. plén. 11.12.1992, Bull. civ. no. 13; Gazette du Palais 1993, 180 concl.) oder der Schweiz (sowie vor Erlass der entsprechenden Gesetze in Spanien und Belgien).

c) Europäische Union und EuGH

Bereits in seiner „Entschließung vom 12.9.1989 über die Diskriminierung von Transsexuellen“ (ABl. 1989 C 256/‌33) hatte das Europäische Parlament erklärt, dass die Menschenwürde und das Persönlichkeitsrecht eines jeden Menschen beinhalteten, dass jede Person im Einklang mit ihrer Geschlechtsidentität leben könne. Konkrete Rechtsakte sind dem jedoch bislang noch nicht gefolgt.

Dennoch hat sich der EuGH schon mehrmals mit den mit Transsexualität verknüpften Rechtsproblemen auseinandergesetzt. Gegenstand der Entscheidung P./‌S. und Cornwall City Council (Rs. C-13/‌94, Slg. 1996, I-2143) war das Verbot der geschlechtsspezifischen Diskriminierung im Arbeitsleben nach Art. 5(1) der RL 76/‌207 (Diskriminierungsverbot im Arbeitsrecht). Wegen ihrer Geschlechtsumwandlung wurde die als Mann geborene Klägerin entlassen und berief sich vor Gericht darauf, dass sie aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert werde. Der EuGH stellte zunächst fest, dass das Recht, nicht aufgrund seines Geschlechts diskriminiert zu werden, eines der Grundrechte des Menschen sei und es daher auch dem EuGH zukomme, dieses Recht zu schützen. Daher könne der Anwendungsbereich der Richtlinie sich nicht auf die Diskriminierungen beschränken, die sich aus der Zugehörigkeit zu dem einen oder dem anderen Geschlecht ergäben, sondern müsse auch für Diskriminierungen gelten, die ihre Ursache in der Geschlechtsumwandlung der betroffenen Person hätten. Auch wenn der EuGH im Fall nur über die Rechtmäßigkeit der Entlassung wegen Geschlechtsumwandlung zu entscheiden hatte und diese im Ergebnis verneinte, so ist seinen Ausführungen gleichwohl zu entnehmen, dass eine Diskriminierung Transsexueller – als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts – im Arbeitsleben generell als unzulässig anzusehen ist.

Diesen Weg ist der EuGH in einer weiteren Entscheidung konsequent weitergegangen. In K.B./‌National Health Service Pensions Agency (Rs. C-117/‌01, Slg. 2004, I-541) lebte die Klägerin mit einem Frau-zu-Mann-Transsexuellen zusammen, der trotz erfolgter geschlechtsändernder Operation nach damaligem englischem Recht (der Gender Recognition Act 2004 war zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft) weiter als seinem alten Geschlecht zugehörig anzusehen war. Aus diesem Grunde war es der Klägerin verwehrt, mit ihm die Ehe einzugehen, so dass sie im Falle seines Vorversterbens auch keine Witwenrente erhalten konnte. Der EuGH entschied, dass Art. 141 EG/‌157 AEUV (Gleiches Entgelt für Männer und Frauen) grundsätzlich einer Regelung entgegenstehe, die es einem Paar unter Verstoß gegen die EMRK unmöglich mache, miteinander die Ehe einzugehen und so die Voraussetzungen dafür zu erfüllen, dass dem einen von ihnen ein Bestandteil des Entgelts des anderen (hier die Witwenrente) gewährt werden kann. Hierbei machte sich der EuGH ausdrücklich die Argumentation des EGMR in der Goodwin-Entscheidung zu eigen.

d) Konvention Nr. 29 der Commission Internationale de l’État Civil

Die Commission Internationale de l’État Civil (CIEC) (Internationale Zivilstandskommission) hat sich ebenfalls schon mit Fragen der Transsexualität und insbesondere der Anerkennung von Geschlechtswechseln befasst. Das Ergebnis dieser Bemühungen ist die am 12.9.2000 in Wien gezeichnete Convention No. 29 relative à la reconnaissance des décisions constatant un changement de sexe (Konvention Nr. 29 über die Anerkennung von Entscheidungen, die einen Geschlechtswechsel feststellen).

Kernstück der Konvention ist die in Art. 1 enthaltene Verpflichtung der Vertragsstaaten, die endgültigen Gerichts- oder Verwaltungsentscheidungen eines anderen Vertragsstaates hinsichtlich eines Wechsels des rechtlichen Geschlechts anzuerkennen, wenn die betreffende Person zum Zeitpunkt der Entscheidung Staatsangehörige des betreffenden Vertragsstaates war oder dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte.

Bislang haben aber lediglich Österreich, Griechenland, die Niederlande und die Bundesrepublik Deutschland die Konvention gezeichnet, und sie ist daher noch nicht in Kraft getreten.

4. Weitere Entwicklung

Die rechtliche Bedeutung der Frage, welchem Geschlecht eine Person angehört, hat für die Rechtsanwendung im Laufe der letzten Jahrzehnte deutlich abgenommen, und eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ist nach den einschlägigen europäischen Vorschriften nicht zulässig.

Gleichzeitig ist aber hinsichtlich der Frage der Bestimmung und des Wechsels des rechtlichen Geschlechts in Europa eine bemerkenswerte Entwicklung zu verzeichnen.

So sind nach der Goodwin-Entscheidung des EGMR alle Vertragsstaaten der EMRK verpflichtet, eine Möglichkeit zum Wechsel des rechtlichen Geschlechts zu schaffen. Es steht daher zu erwarten, dass diejenigen Staaten, die bislang noch nicht über entsprechende Regelungen verfügen, Gesetze (oder zumindest Verwaltungsvorschriften) hierzu erlassen werden.

Hinsichtlich der Intersexualität scheint durch die medizinische und psychologische Forschung zumindest ein Umdenken begonnen zu haben, so dass nicht mehr in allen europäischen Staaten nach Geburt eines Kindes zwingend eine Festlegung auf das männliche oder weibliche Geschlecht erforderlich ist, sondern das Geschlecht rechtlich auch als unbestimmt gelten kann. Ein „drittes“ Geschlecht (etwa „intersexuell“), wie teilweise in der Literatur vorgeschlagen wird, ist hingegen bislang in keinem europäischen Land anerkannt.

Literatur

Salvatore Patti, Michael R. Will (Hg.), Mutamento di sesso e tutela della persona: Saggi di diritto civile e comparato, 1986; Pak-Lee Chau, Jonathan Herring, Defining, Assigning and Designing Sex, International Journal of Law, Policy and the Family 16 (2002) 327 ff.; Commission Internationale de l’État Civil, Le transsexualisme en Europe, 2002; Jürgen Basedow, Jens M. Scherpe (Hg.), Transsexualität, Staatsangehörigkeit und internationales Privatrecht, 2004; Jens M. Scherpe, The Nordic Countries in the Vanguard of European Family Law, Scandinavian Studies in Law 50 (2007) 274 ff.; Justitiedepartementet, Statens offentliga utredningar (SOU) 2007:16 – Ändrad könstillhörighet: Förslag till ny lag, 2007.