Usus modernus
von Klaus Luig
1. Ausgangslage
Als Epoche des usus modernus pandectarum, des modernen, d.h. zeitgemäßen, Gebrauchs des römischen Rechts, lässt sich im weiteren Sinne die gesamte Zeitspanne bezeichnen, in der die europäischen Juristen nach dem Ende der Antike das von dem oströmischen Kaiser Justinian (527-565 n. Chr.) aufgezeichnete römische Recht in Wissenschaft, Lehre und Praxis als geltendes Recht behandelt haben. Bei dieser Betrachtungsweise begann der usus modernus des römischen Rechts im 12. Jahrhundert in Italien mit der Schule der Glossatoren und wurde erst im Verlaufe des 19. Jahrhunderts nach und nach durch moderne zivilrechtliche Kodifikationen beendet.
Wenn man innerhalb dieser großen Zeitspanne von acht Jahrhunderten jedoch genauer verschiedene Epochen und Schulen, oder Stile des Umgangs, mit dem justinianischen Recht (Corpus Juris Civilis) unterscheiden will, pflegt man die Epochen von Glossatoren (1100-1250), Kommentatoren (1250-1500), humanistischer Jurisprudenz (1500-1600), Naturrecht (1650–1800), usus modernus im engeren Sinne (1650-1800) sowie Pandektenwissenschaft (1800-1900; Pandektensystem) zu unterscheiden.
Den Beginn machte die Epoche des „absoluten“ römischen Rechts, in der die Juristen das Prinzip formulierten omnia in corpore iuris inveniuntur oder hic liber comprehendit omnia iura. Aber die Glossatoren haben bereits in dieser Zeit durch Verallgemeinerung des Gehaltes eines Textes des römischen Rechts oder auch durch einschränkende Interpretation das justinianische Recht mehr oder weniger bewusst, aber jedenfalls ohne es auszusprechen, ihren eigenen Vorstellungen angepasst und somit einen usus modernus etabliert. Eine ganz bewusste Modernisierung des Rechts mittels einer sehr freien Auslegung der römischen Texte haben dann die Kommentatoren unternommen.
Am Ausgangspunkt der Entwicklung in Deutschland steht die Situation, wie sie sich nach allgemeiner Meinung in der Formel des Eides darstellte, den die Richter des 1495 gegründeten Reichskammergerichts leisten mussten. Die Richter verpflichteten sich durch ihren Eid „... nach des Reichs gemeinen Rechten, Abschied ... und nach redlichen erbarn leidlichen Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten der Fürstenthumen, Herrschafften und Gericht, die vor sie bracht werden ... zu richten.“
Dieser Eidesformel lag etwa folgende Rechtsquellenlehre zugrunde. Die gemeinen Rechte des Reichs umfassten die Gesetzbücher Justinians – Corpus Juris Civilis – und die Gesetzbücher der römischen Kirche – Corpus Juris Canonici (Kanonisches Recht) – sowie das Lehnrecht – Libri feudorum. Insbesondere das römische Recht wurde als durch ein Gesetz von Kaiser Lothar III. von Supplinburg im Jahre 1137 als Reichsgesetzbuch eingeführt angesehen. Das römische Recht galt zwar nur subsidiär bei Fehlen von speziellen Reichsgesetzen oder Gesetzen der einzelnen Territorien und Städte, die sämtlich Vorrang vor dem römischen Recht hatten. Diese Rechte waren jedoch dadurch in der Anwendung beschränkt, dass ihre Geltung für ein bestimmtes Territorium speziell von der sich darauf berufenden Partei nachgewiesen werden musste. Demgegenüber hatte das gemeine Recht (ius commune) die Vermutung der Anwendbarkeit für sich (fundata intentio) und galt als gerichtsbekannt. Zudem waren die nichtrömischen Normen lediglich eng auslegbar – mit möglichst geringer Abweichung vom römischen Recht. Und schließlich mussten sie auf ihre Übereinstimmung mit den guten Sitten überprüft werden.
2. Modernisierung
a) Rechtsquellenlehre
Die so beschriebene Rechtsanwendungslehre für den Gebrauch der Pandekten wurde von der Mitte des 17. Jahrhundert an nach und nach ersetzt durch eine Theorie und entsprechende Praxis eines sich selbst mit einem gewissen Selbstbewußtsein als „modernen“ Gebrauch des römischen Rechts (usus modernus) bezeichnenden Stil des Umgangs mit römischem und einheimischem Recht. Dieser moderne Gebrauch gab sämtliche Positionen der alten Rechtsanwendungslehre auf oder verkehrte sie in ihr Gegenteil.
Der wichtigste Grund für die Notwendigkeit dieser Modernisierung war, dass in jedem Einzelfalle, wie der Helmstedter Mediziner und Jurist Hermann Conring (1606-1681) kritisierte, vor Gericht das geltende Recht nur mühsam festzustellen war. Conring meinte, unter den verschiedenen Quellen, aus denen das Recht in einem konkreten Falle zu schöpfen sei, nehme zwar das römische Recht den größten Platz ein, aber es sei in einer fremden Sprache geschrieben, in vielen Punkten völlig verschieden von deutschen Sitten und bestehe auch nicht aus gesetzlichen Normen, sondern aus den Lehrmeinungen der alten römischen Juristen, d.h. der Juristen der klassischen Zeit des römischen Rechts, und sei dementsprechend von zahllosen Kontroversen überwuchert.
Den Beginn der Erneuerung und der Modernisierung machte der von Hermann Conring 1643 erbrachte Nachweis, dass das römische Recht keineswegs, wie die herrschende Ansicht lautete, durch ein Gesetz im Jahre 1137 von Kaiser Lothar III. von Supplinburg eingeführt worden war, sondern kraft Gewohnheitsrecht, d.h. nach und nach, sowie Satz für Satz durch praktischen Gebrauch (usu sensim) rezipiert und durch Gesetzgebung gebilligt und bestätigt worden sei. Was aber an Normen durch Gebrauch eingeführt worden war, konnte durch gegenteiligen Gebrauch oder Nichtbeachtung auch wieder obsolet werden.
Wenn man diese Erkenntnis ernst nahm, sprach keine Vermutung der Anwendbarkeit (fundata intentio) für das römische Recht in jedem Einzelfall. Vielmehr musste bei konsequenter Anwendung des Prinzips die Rezeption römischen Rechts nunmehr Satz für Satz bewiesen werden. Diese äußerste Konsequenz der modernen Theorie der Rezeption des römischen Rechts wurde jedoch nicht von allen Autoren vertreten. In der Regel nahm man vielmehr an, dass sich schließlich eine mittlere Lösung durchgesetzt habe, wonach für beide Rechte, römisches und einheimisches Recht (ius patrium), eine Vermutung spreche. Diese Vermittlungsformel war aber nur wirksam auf Gebieten, auf denen sich römisches und einheimisches Recht nicht widersprachen, sondern jeweils verschiedene Gegenstände regelten, die dem anderen Recht unbekannt waren, wie zum Beispiel die Einkindschaft (vertragliche Gleichstellung von Kindern aus zwei Ehen eines Elternteils), das Leibgedinge, die Morgengabe, die Auflassung usw. Soweit jedoch einheimisches Recht dem römischen Recht widersprach – das römische Recht etwa ließ eine direkte Stellvertretung nicht zu, wohingegen das einheimische Recht die direkte Stellvertretung sehr wohl anerkannte – war die Vermittlungsformel von den zwei gemeinen Rechten nicht brauchbar, so dass die Kontroverse in jedem Einzelfall mit den Mitteln der Gesetzgebung, Rechtsprechung oder Wissenschaft ausgetragen werden musste.
Bei derartigen Kontroversen konnte das römische Recht Satz für Satz daraufhin geprüft werden, ob es mit deutschen Sitten übereinstimme. Maßstab für diese Prüfung war weithin das Naturrecht der gleichzeitig mit dem usus modernus seit der 2. Hälfte des 17. Jahrhunderts aktiven Naturrechtsschule, deren Anhänger davon ausgingen, dass das auf germanischen Wurzeln beruhende einheimische deutsche Recht mit dem Naturrecht voll übereinstimme.
Außerdem waren die Normen des einheimischen Rechts keineswegs mehr dem Gebot der im Verhältnis zum römischen Recht engen, strikten Auslegung unterworfen, sondern waren ebenso analogiefähig wie die Normen des römischen Rechts. Das spielte eine Rolle bei dem auf kanonisches Recht, „germanische Treue“ und Naturrecht gegründeten Prinzip der Klagbarkeit jeder formlosen vertraglichen Abmachung (pactum nudum), aus dem sich eine vom römischen Recht weitgehend selbständige allgemeine Vertragslehre entwickeln ließ.
Zur Begründung eines usus modernus gehörte in den Augen der Juristen im späten 17. und im 18. Jahrhundert nicht nur die Bewahrung einheimischen Rechts vor dem eindringenden und schon eingedrungenem römischen Recht, sondern auch die Erneuerung und Anpassung an die Anforderungen der Zeit von Einrichtungen und Normen des römischen Rechts, deren Rezeption als solche von den Protagonisten der Erneuerungsbewegung keineswegs in Abrede gestellt wurde. Die Grenze zwischen genuin einheimischen Normen einerseits und zwar rezipierten und dann an moderne Bedürfnisse angepassten Regeln andererseits ist im Einzelfall nicht leicht zu ziehen. Diese Unterscheidung ist jedoch notwendig. Denn unter dem Gesichtspunkt des usus modernus pandectarum ist gerade die Anpassung römischen Rechts an moderne Vorstellungen das eigentlich interessante Phänomen. Da man jedoch eine Epoche des Aufstiegs des einheimischen ius germanicum nicht zu unterscheiden pflegt, bilden beide Erscheinungen gemeinsam die Charakteristika der Epoche, die man als Epoche des usus modernus zu bezeichnen pflegt. Für die hier beabsichtigte historische Betrachtung muss man ursprünglich einheimische Institutionen, die sich dank ihrer inhaltlichen Modernität gegenüber der Rezeption des römischen Rechts behauptet haben, ebenfalls als Frucht des usus modernus ansehen.
b) Beispiele von Modernisierungen
Als prinzipiell rezipiert, aber dann durch Auslegung erweitert und damit modernen Bedürfnissen angepasst, kann man die Ausdehnung des Anfechtungsrechts wegen der Verletzung des Prinzips des gerechten Preises (laesio enormis; C. 4,44,2) vom Verkäufer einer Sache auf den Käufer bezeichnen. Ein usus modernus pandectarum war auch dann gegeben, wenn die bereits im Mittelalter begonnene Ableitung einer generellen clausula rebus sic stantibus aus zwei in den Digesten überlieferten Spezialfällen, nämlich D. 12,4,8 und D. 46,3,3 pr., vollendet wurde. In gleicher Weise ist als Herstellung eines usus modernus einer Norm des römischen Rechts zu bewerten, dass man dazu überging, bei dem Barbier-Fall aus D. 9,2,11 an die Stelle der Verschulden jeden Grades von Verletzer und Verletztem aufhebenden culpacompensation die Frage nach dem überwiegenden Verschulden eines der beiden Beteiligten zu setzen (Römisches Recht).
In eine liberale Richtung weist eine Neuerung für den Eigentumsübergang beim Kauf. Das Vorliegen der beim Ausbleiben der prinzipiell für den Eigentumsübergang der gekauften Sache erforderlichen Barzahlung hilfsweise den Eigentumsübergang bewirkenden Kreditierung des Kaufpreises durch den Verkäufer wurde, ohne dass es dafür eine Textgrundlage im römischen Recht gegeben hätte, von den Vertretern des usus modernus als Maßnahme der Modernisierung vermutet.
In diesen Zusammenhang gehört auch die „moderne“ Aufwertung der Stellung des Erwerbers einer Forderung vom procurator des zum wirklichen neuen Inhaber der Forderung. Hier, wie auch in anderen Fällen, wurde die moderne Lösung eines Problems des rezipierten römischen Rechts von einer germanistischen oder auch naturrechtlichen Sicht der Dinge unterstützt, und zwar in diesem Falle von der auch von den Anhängern des Naturrechts geteilten germanistischen Vorstellung eines Eigentums an Forderungen.
c) „Reinigung“ des römischen Rechts
Begründung eines usus modernus des römischen Rechts war aber nicht nur die Erstreckung von römischen Regeln auf neue Situationen, sondern auch die Herstellung von Modernität durch „Reinigung“ (Bernhard Windscheid) des römischen Rechts von nicht mehr zeitgemäßen Beschränkungen. Soweit dabei römische Normen obsolet wurden, sprach man davon, dass die „Subtilitäten“ des römischen Rechts nie rezipiert oder jedenfalls im Zuge der Modernisierung des römischen Rechts derogiert worden seien. Das traf etwa für die duplum-Strafen des römischen Rechts zu. Ein hier zu nennender Fall der Begründung eines usus modernus pandectarum durch Verzicht auf die den freien Verkehr einschränkenden Besonderheiten des römischen Rechts ist die im Wesentlichen in der Gerichtspraxis sich vollziehende Derogation des in C. 2,13,1 verankerten Verbots der Abtretung an einen Mächtigeren (cessio in potentiorem). Die den Verkehr nicht weniger einschränkende lex Anastasiana aus C. 4,35,22, wonach der Aufkäufer einer Forderung keinen höheren Betrag einklagen kann als er selbst für die Forderung bezahlt hat, behauptete sich allerdings gegenüber allen Modernisierungsversuchen. Doch eine Modernisierung war weiterhin auch die Beseitigung des Verbots der Akkumulation von Zinsen über den Betrag des geschuldeten Kapitals hinaus (ultra alterum tantum, genauer: ultra sortis summam nach C. 4,32,10; Zins- und Zinseszins). Auch die antike Beschränkung eines Fideikommisses auf vier Generationen wurde mit Erfolg als modernen Ansprüchen nicht entsprechend entlarvt. Den Reformen der Moderne fiel weiter auch die auf den Wert der Sache zu einem früheren Zeitpunkt zurückbezogene Schadensberechnung nach der lex Aquilia zum Opfer.
Ausgangspunkt für die Einführung von Neuerungen war häufig ein einzelnes Stadt- oder Landrecht. Doch die Juristen des usus modernus konnten, sowohl was die Bedeutung einer Rechtsregel als auch den räumlichen Bereich ihrer Wirksamkeit betraf, ihre Schlüsse von Stadt zu Stadt und von Territorium zu Territorium ziehen. Eine Norm, die in vielen Territorien nachweisbar war, konnte somit ausgedehnt werden auf ein Gebiet, in dem sie nicht konkret nachweisbar war. Man schloss dabei hinsichtlich der Geltung einer bestimmten Norm von fere ubique in Germania auf ubique in Germania. So entstanden in ganz Deutschland geltende Regeln des Gewohnheitsrechts (consuetudines universales oder generales). Soweit diese keine Entsprechung im römischen Recht hatten und nicht an römisches Recht anknüpften, wurden sie seit Beginn des 18. Jahrhunderts als deutsches Privatrecht vom römischen Recht getrennt in eigenen Systemen dargestellt. In bezug darauf kann man aber nicht mehr von usus modernus sprechen.
Wenn man versucht, eine vorherrschende materiellrechtliche Tendenz aller angeführten Fälle eines usus modernus festzustellen, kommt man zu dem Ergebnis, dass es den Juristen des usus modernus weithin darum ging, ein auf den Willen der Parteien abstellendes, liberales Verkehrsrecht zu schaffen. Als Hauptleistungen des usus modernus kann man jedoch die wissenschaftliche Durchdringung der Privatrechtsordnung und die Konsolidierung der forensischen Praxis bezeichnen. Auf diese Weise entstand eine moderne gemeinrechtliche Dogmatik, die die bis heute wirksamen Grundlagen der Privatrechtsordnung gelegt hat. Normen römischer, germanischer, kanonischer und naturrechtlicher Herkunft sowie modernes Gesetzes- und (richterliches) Gewohnheitsrecht bildeten eine einheitliche wissenschaftlich bearbeitete Rechtsordnung.
3. Lehrbücher
Die Summe der als Ergebnis der Modernisierung eingeführten Neuerungen machte Lehrbücher eines neuen Typs erforderlich. Conring stellte die Forderung auf, statt der vorherrschenden ausufernden Kommentare zu den Pandekten Justinians ein knapp gefasstes Handbuch, ein exiguus libellus, des gesamten positiv geltenden Rechts unter Weglassung allen nicht nützlichen Materials zu verfassen, das nur enthalte, was kraft Gewohnheitsrecht – also deutsches Recht – oder als geschriebenes Recht – also römisch-kanonisches Recht – in der Praxis in Gebrauch sei. Als Vorläufer dieser Art Darstellungen kann man die 1607 erschienenen Institutes coutumières des Franzosen Antoine Loisel (1536-1617) ansehen. Vergleichbare Darstellungen des geltenden Rechts, die man als Institutionenlehrbücher bezeichnen kann, wurden dann auch in zunehmendem Maße publiziert. Sie waren im Grunde Vorübungen für eine spätere Kodifikation. Als systematische Grundlage verwendeten die Autoren eine Modifikation des Systems der Institutionen Justinians, in dem obsolete Normen nicht behandelt wurden, wohingegen an den geeigneten Stellen die nicht auf römischem Recht basierenden Normen des modernen Rechts, wie etwa das Versicherungsrecht, der Erbvertrag (Erbvertrag und gemeinschaftliches Testament), Spiel und Wette eingefügt wurden.
Als eines der ältesten Werke dieser Art kann man die 1631 erschienene „Inleidinge tot de Hollandsche rechtsgeleerdheid“ von Hugo Grotius (1583-1645) ansehen (Römisch-holländisches Recht). Grotius unterteilte sein Werk nach dem Vorbild der Institutionen Justinians in drei Teile: Personen, Sachen- und Erbrecht, Forderungen. Die Klagformen fehlten. Überall wird auf den modernen Gebrauch, den die Juristen von den Normen des römischen Rechts machen, hingewiesen. In das System an passender Stelle eingeschoben sind zudem moderne Institutionen speziell holländischer Genese, aber auch solche mit länderübergreifender Geltung wie Zinsrecht, Reederei, Recht der Seeleute, Versicherung, Havarei, Wechselrecht etc.
Dem gleichen Muster folgte das einflussreiche Werk von Georg Adam Struve (1619-1692) mit dem Titel „Juris-Prudenz, oder: Verfassung der land-üblichen Rechte“ von 1689, sowie in zweiter und dritter Auflage 1696 und 1711. Eingearbeitet in ein leicht modifiziertes Institutionen-Schema mit den Kapiteln Personen, Sachen einschließlich Erbrecht und Verbindlichkeiten finden sich hier Ausführungen zu Institutionen des einheimischen Rechts wie Versicherungen, Bodmerei, Gesamterbschaft, Erbvertrag, Viehmängelhaftung, Spiel und Wette, Retrakt, Zinsen, Erbzins usw. Größere Verbreitung fand die Kurzfassung der „Juris-Prudenz“, die unter dem Titel „Jurisprudentia Romano-Germanica“ von 1670 bis 1771 unzählige Male bearbeitet und neu aufgelegt wurde. Ihren Namen trägt diese Epoche jedoch nach dem vom Jahre 1690 an Band für Band unter dem Titel „Usus modernus Pandectarum“ erschienenen Pandektenkommentar von Samuel Stryk (1640-1710), der die seiner Zeit gestellte Aufgabe so perfekt erfüllte, dass der Titel des Werkes zur Bezeichnung der ganzen Epoche werden konnte. Die geschilderte Art von römisch-nationalen, d.h. römisch-holländischen und römisch-deutschen, aber auch römisch-neapolitanischen, römisch-französischen usw. Institutionenlehrbüchern fand im 18. Jahrhundert in ganz Europa Verbreitung.
Literatur
Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967; Wolfgang Wiegand, Studien zur Rechtsanwendungslehre der Rezeptionszeit, 1977; Klaus Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, in: Michael Stolleis (Hg.), Hermann Conring (1606–1681), 1983, 355 ff.; auch in: Klaus Luig, Römisches Recht, Naturrecht, Nationales Recht, 1998, 219 ff.; Helmut Coing, Europäisches Privatrecht, I Älteres gemeines Recht 1500–1800, 1985; Hermann Lange, Römisches Recht im Mittelalter, Bd. I, Die Glossatoren, 1997; Klaus Luig, Samuel Stryk und der „Usus modernus Pandectarum“, in: Festschrift für Sten Gagnér, 1998, 219 ff.; auch in: Klaus Luig, Römisches Recht, Naturrecht, Nationales Recht, 1998, 91 ff.; Peter Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht, 2002; Hermann Lange, Maximiliane Kriechbaum, Römisches Recht im Mittelalter, Bd. II, Die Kommentatoren, 2007; Hans-Peter Haferkamp, Tilman Repgen (Hg.), Usus modernus Pandectarum: Römisches Recht, Deutsches Recht und Naturrecht in der frühen Neuzeit, 2007; Frank L. Schäfer, Juristische Germanistik, eine Geschichte der Wissenschaft vom einheimischen Privatrecht, 2008.
Quellen
Hugo Grotius, Inleiding tot de hollandsche rechts-geleerdheid, Den Haag 1631; Hermann Conring, De origine iuris Germanici, Helmstedt 1643; Antoine Loisel, Institutes coutumières, Paris 1646; Samuel Stryk, Usus modernus Pandectarum, I-III, Frankfurt am Main 1690-1712.
