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Corporate Governance

Aus HWB-EuP 2009
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von Klaus J. Hopt

1. Begriff und internationale Entwicklung der Corporate Governance

Corporate Governance als Begriff und Problemkreis ist umfassender zuerst in den USA diskutiert und in Europa vor allem in Großbritannien entwickelt worden. Von dort hat die Corporate Governance einen wahren Siegeslauf durch die modernen Industriestaaten angetreten. Beiträge und Forschungsprojekte zu dem Thema gibt es in der ganzen Welt. Seit 1995 gibt es ein European Corporate Governance Network (mittlerweile European Corporate Governance Institute, ECGI) mit Sitz in Brüssel, seit 2009 in Luxemburg, das weltweit zahlreiche Wissenschaftler, vor allem Ökonomen und Rechtswissenschaftler, und Praktiker verbindet. Inzwischen beschäftigt das Thema auch nachhaltig die Praxis in Börsen, Banken, Industrieverbänden und sogar Parlamenten verschiedenster Länder. In vielen Ländern sind in den letzten Jahren einschneidende Aktien-, Wirtschaftsprüfer-, Börsen- und Kapitalmarktrechtsreformen durchgeführt oder eingeleitet worden, die entweder ausdrücklich als Verbesserung der nationalen Corporate Governance diskutiert werden oder jedenfalls der Sache nach einen Beitrag dazu leisten.

Im Kern geht es um etwas, das Adam Smith schon 1776 in seinem berühmten Werk „An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations“ wie folgt beschrieben hat: „The directors of such companies, however, being the managers rather of other people’s money than of their own, it cannot well be expected, that they should watch over it with the same anxious vigilance with which the partners in a private copartnery frequently watch over their own... Negligence and profusion, therefore, must always prevail, more or less, in the management of the affairs of such a company.“ In heutiger Terminologie geht es um den principal agent conflict zwischen den Aktionären und dem Management.

2. Interne und externe Corporate Governance

Danach scheint es nahe zu liegen, Corporate Governance als ein Problem der rechtlichen Binnenverhältnisse der Aktiengesellschaft zu verstehen. Tatsächlich ist die ursprüngliche Ausrichtung der Corporate Governance-Bewegung in den USA auch auf die Stellung, Pflichten und Haftung der directors in der corporation ausgerichtet. Auch die internationale Code of Conduct-Bewegung, die maßgeblich von Großbritannien geprägt worden ist, hat ihren Schwerpunkt in Empfehlungen betreffend den board of directors, seine Ausschüsse und seine Kontrolle durch die Abschlussprüfer. Das gilt auch in Deutschland für den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), der neben einigen Aussagen über die Rechte der Aktionäre und der Hauptversammlung im Wesentlichen vom Vorstand und vom Aufsichtsrat handelt. In der heutigen Corporate Governance-Diskussion ist jedoch anerkannt, dass neben der unternehmensinternen die unternehmensexterne Corporate Governance wichtig ist, also die Unternehmenskontrolle durch Marktkräfte, insbesondere – aber nicht nur – am Markt für Unternehmenskontrolle.

Bei der internen Corporate Governance geht es vor allem um Regeln über das Leitungs- und Kontrollorgan des Unternehmens. In der deutschen Aktiengesellschaft haben die Aktionäre die Leitung dem Vorstand und die Kontrolle dem Aufsichtsrat übertragen (Trennung von Eigentum und Verfügungsmacht). Im anglo-amerikanischen Rechtskreis, aber auch in der Schweiz und vielen anderen Ländern, gibt es nur ein einziges Unternehmensleitungs- und ‑kontrollorgan, den board, innerhalb dessen aber häufig zwischen geschäftsführenden und nicht geschäftsführenden bzw., weitergehend, unabhängigen directors getrennt wird. Das legt ein Wahlrecht der Gesellschaften nahe. Die Kernfrage ist, wie die Kontrolle durch den Aufsichtsrat rechtlich und tatsächlich effektuiert werden kann (Aufsichtsrat/Board/Vorstand).

Andererseits spielen die unterschiedlichen Aktionärsstrukturen in den verschiedenen Ländern eine erhebliche Rolle. So sind etwa in den USA und Großbritannien die public companies ohne kontrollierende Aktionäre die Regel (outsider-Modell), während in kontinentaleuropäischen Ländern eher Gesellschaften mit Großaktionären, Familien- und konzernangehörige Gesellschaften vorherrschen (insider-Modell). Neben den oben genannten principal agent conflict zwischen Aktionären und Management tritt damit der zwischen den Minderheitsaktionären und dem herrschenden Aktionär. Die Corporate Governance-Probleme sind dann nicht mehr dieselben, was von Ökonomen und international auch zunehmend thematisiert wird, unter anderem inwieweit Übergänge von dem einen zu dem anderen System möglich sind, ohne dieses zu destabilisieren.

In Deutschland und international sind die Publizität und die Wirtschaftsprüfung ein unverzichtbarer Baustein der Corporate Governance. Die Unternehmenspublizität in ihren verschiedenen Formen ist vor allem deshalb so wichtig, weil sie, insbesondere wenn sie geprüft wird, den Akteuren am Markt für ihre Entscheidungen wichtige Informationen vermittelt und für die Unternehmen einen schonenderen, marktverträglicheren Eingriff darstellt als eine materielle, zwingende Gesetzesregelung. Publizität und Wirtschaftsprüfung gehören zwar zur Aktiengesellschaft, Abschlussprüfer sind aber wegen ihrer Unabhängigkeit keine Organe der Gesellschaft und stehen deshalb in gewisser Weise zwischen interner und externer Corporate Governance. Die Abschlussprüfer gehören zu den wichtigsten sogenannten gatekeepers.

Die wichtigste externe Corporate Governance liegt – von Banken, Börsen und Kapitalmarkt und, soweit es sich nicht um Mitbestimmung im Aufsichtsrat handelt, von den Arbeitnehmern abgesehen – im Markt für Unternehmenskontrolle. Übernahmeangebote gelten grundsätzlich als erwünscht, und zwar sowohl als ein Mittel zur Nutzung von Synergien als auch als ein Instrument zur Kontrolle der Leitung von börsennotierten Unternehmen mit breiter Eigentumsstreuung, was nicht heißt, dass Übernahmeangebote für alle (oder auch nur eine der) beteiligten Parteien immer vorteilhaft sind. Die Entwicklung eines level playing field für Übernahmeangebote ist in der Europäischen Union ein für den europäischen Binnenmarkt förderliches Ziel. Das darf aber nicht zur Zurückdrängung des Wettbewerbs führen, wie von Wirtschaftswissenschaftlern gegenüber dem Schlagwort level playing field vielfach befürchtet wird, sondern soll im Gegenteil die Voraussetzungen und Rahmenbedingungen für einen funktionierenden Markt für Unternehmenskontrolle (market for corporate control) innerhalb des europäischen Binnenmarkts erleichtern. Zu diesem Zweck müssen Hindernisse für Übernahmeangebote in allen Mitgliedstaaten abgebaut werden. Corporate Governance-Regeln dazu enthält das Übernahmerecht.

3. Europäisches Recht und Konvergenz der nationalen Corporate Governance Rechte

Ob Corporate Governance Regeln überhaupt auf europäischer Ebene vereinheitlicht werden oder besser den Mitgliedstaatsrechten überlassen bleiben sollten, wird kontrovers diskutiert. Das ist nicht nur eine Frage der Subsidiarität, wie sie im EG-Vertrag verankert ist, sondern der ökonomisch und rechtspolitisch richtigen Ebene. Diese letztere Frage rührt an Grundlagen und gehört zu den umstrittensten der ganzen Regelungstheorie und europäischen Rechtspolitik. Ökonomen tendieren dabei eher zum Wettbewerb der Rechtsordnungen, während Juristen häufig der Harmonisierung den Vorzug geben. Die Europäische Union hat dazu unterschiedliche Politiken verfolgt (Vollharmonisierung, gegenseitige Anerkennung, Mindestharmonisierung, Rahmenregelung, Deregulierung u.a.). Das kann hier nicht vertieft werden. Richtig dürfte jedenfalls sein, die Begründungslast denjenigen aufzuerlegen, die für eine europäische Harmonisierung eintreten. Diese kommt nur in Betracht, wenn überzeugend dargelegt werden kann, erstens dass ein bestimmtes regulatorisches Eingreifen des Gesetzgebers in die Corporate Governance legitim ist – etwa aufgrund von Marktversagen oder von externen Effekten oder aufgrund der notwendigen Implementierung der politischen Entscheidung für einen Binnenmarkt – und zweitens dass dieses Eingreifen, um erfolgreich zu sein, auf europäischer Ebene und nicht nur auf Mitgliedstaatsebene notwendig ist. Das führt dann nicht zu einem Entweder Oder, sondern zu einem Ineinandergreifen von europäischem und nationalem Corporate Governance Recht, wobei ersteres sich auf Rahmenregeln, Kernprobleme oder Bausteine beschränken sollte. Ob sich auf Dauer die Waage zugunsten des einen oder des anderen senken wird, hängt von vielen wirtschaftlichen und politischen Bedingungen ab und lässt sich schwer vorhersagen.

Auch unabhängig von europäischen Vorgaben lässt sich jedoch eine Entwicklung hin zu größerer, vom Markt erzwungener Konvergenz des Gesellschaftsrechts und der Corporate Governance vorhersagen. In den USA ist insoweit sogar schon vom „Ende der Geschichte des Aktienrechts“ gesprochen worden. Aus europäischer Sicht ist das utopisch, doch sind bei allen Besonderheiten und Pfadabhängigkeiten der nationalen Corporate Governance Systeme deutliche Konvergenzbewegungen erkennbar.

4. Europäische Vorgaben für interne Corporate Governance

Europäische Vorgaben für die interne Corporate Governance finden sich vor allem im europäischen Gesellschaftsrecht. Auch wenn dieses nicht flächendeckend wie das europäische Börsen- und Kapitalmarktrecht ist – so mussten die Pläne einer 5. Struktur-RL und einer 9. Konzernrechts-RL aufgegeben werden –, bleibt doch festzuhalten, dass das europäische Gesellschaftsrecht schon umfangmäßig, aber auch inhaltlich bedeutsam ist. Für Einzelheiten und Rechtsquellen zu den Gesellschaftsrechtsrichtlinien siehe Gesellschaftsrecht, Aktiengesellschaft, Kapitalmarktpublizität.

In ihrem Aktionsplan vom 21.5.2003 stellt die Kommission die Corporate Governance zu Recht in den Vordergrund, wie auch schon im Titel des Aktionsplans „Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union“ zum Ausdruck kommt. Die dort genannte erste Stufe ist mittlerweile durch verschiedene Richtlinien und Empfehlungen im Wesentlichen bereits abgearbeitet. So sind die erhöhten Offenlegungspflichten in Bezug auf die Unternehmensleitung und ‑überwachung und die Bestätigung der kollektiven Verantwortung der Mitglieder des Leitungs- bzw. Verwaltungsorgans für den Jahresabschluss in der Richtlinie vom 14.6.2006 (RL 2006/46) enthalten. Dort finden sich Vorschriften über den von der Gesellschaft, deren Wertpapiere an einem geregelten Markt zugelassen sind, jährlich zu erstellenden Corporate Governance-Bericht (Erklärung zur Unternehmensführung) und über die Pflicht und Haftung hinsichtlich der Aufstellung und der Veröffentlichung der Jahresabschlüsse, des Lageberichts, der konsolidierten Abschlüsse und des konsolidierten Lageberichts. In Deutschland hat das im Zuge der Bilanzrechtsreform 2009 zu einer deutlichen Verschärfung des § 161 AktG über die Erklärung zum Corporate Governance Kodex geführt (zu diesem siehe Private Rechtsetzung und Codes of Conduct).

Die RL 2007/36 vom 11.7.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften regelt die Erleichterung der Kommunikation mit den Aktionären und der Beschlussfassung einschließlich der Teilnahme an Versammlungen, Ausübung der Stimmrechte und grenzübergreifenden Ausübung der Stimmrechte.

Die Empfehlung 2004/913 vom 14.12.2004 zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften befasst sich mit einem in der Öffentlichkeit besonders beachteten Thema. Danach soll das allgemeine Konzept der Vergütung offengelegt werden und die Hauptversammlung soll darüber beraten und Beschluss fassen. Deutschland und die meisten anderen Mitgliedstaaten sind zur Enttäuschung der Kommission dieser letzteren Empfehlung nicht gefolgt. Deshalb und unter dem Eindruck der internationalen Kritik an überhöhten Managervergütungen ist die Ergänzungsempfehlung vom 30.4.2009 ergangen.

Zur Stärkung der Rolle von unabhängigen nicht geschäftsführenden Direktoren und Aufsichtsräten ist die Empfehlung 2005/162 vom 15.2.2005 zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats ergangen. Wichtig für Deutschland ist, dass als Normfall empfohlen wird, dass der ausscheidende Vorstandsvorsitzende nicht unmittelbar Aufsichtsratsvorsitzender wird. Davon kann zwar abgewichen werden, aber das sollte begleitet werden von Informationen über die getroffenen Schutzvorkehrungen. Sodann sind als Norm mit Ausnahmen für KMU ein Nominierungs-, ein Vergütungs- und ein Rechnungslegungsausschuss zu etablieren, in denen die Mehrheit der Mitglieder unabhängig sein soll. Was unabhängig ist, wird in der Empfehlung und insbesondere in deren Anhang II sehr weit und streng gefasst. Obschon letztlich der Aufsichtsrat entscheidet, ob Unabhängigkeit anzunehmen ist, wäre die Umsetzung in Deutschland umwälzend, wegen der Beschneidung der Kontrollmöglichkeiten im Konzern und vor allem angesichts der (quasi) paritätischen Mitbestimmung. Näher dazu Aufsichtsrat/Board/Vorstand.

Die bindende Vorgabe eines Prüfungsausschusses für bestimmte Unternehmen ist in der Richtlinie vom 17.5.2006 (RL 2006/43) vorgesehen. Danach muss jedes Unternehmen von öffentlichem Interesse einen Prüfungsausschuss haben. Unternehmen von öffentlichem Interesse sind mitgliedstaatliche Unternehmen, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt eines Mitgliedstaates zugelassen sind, sowie Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen. Mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses muss unabhängig sein und über Sachverstand in Rechnungslegung und/oder Abschlussprüfung verfügen.

Die weiteren Stufen des Aktionsplans will die derzeitige Kommission aber nicht abarbeiten. Dazu gehören: Verstärkte Offenlegung der Anlage- und Abstimmungsstrategien institutioneller Anleger, die Möglichkeit der Wahl zwischen einem dualistischen und einem monistischen System für alle börsennotierten Gesellschaften und die Stärkung der Verantwortung der Mitglieder des Leitungs- bzw. Verwaltungsorgans (Recht auf Sonderprüfung, Insolvenzverschleppungshaftung, Verbot der Tätigkeit als Direktor). Mit der Untersuchung der Folgen eines Ansatzes zur Erreichung vollständiger Aktionärsdemokratie (one share one vote), zumindest für börsennotierte Gesellschaften, hat Kommissar McCreevy allerdings Schiffbruch erlitten und ist in das andere Extrem verfallen, überhaupt keine weiteren Maßnahmen zur Verbesserung der (internen) Corporate Governance nach dem Aktionsplan mehr zu unternehmen. Das ist von europäischen Sachverständigen und vom Europäischen Parlament zutreffend kritisiert worden.

5. Europäische Vorgaben für externe Corporate Governance

Zu den wichtigsten europäischen Vorgaben für externe Corporate Governance gehört die 13. Richtlinie vom 21.4.2004 über Übernahmeangebote (RL 2004/25). Die abenteuerliche Geschichte ihres Zustandekommens, ihr Inhalt und ihre Bedeutung sind unter Übernahmerecht näher dargestellt.

Weitere Elemente können sich positiv von außen auf die Corporate Governance von Unternehmen auswirken. Das gilt insbesondere für Publizitätsanforderungen, durch die die Verhältnisse der Gesellschaft und ihre Corporate Governance transparent und für Anleger und mögliche Übernahmeinteressenten offenkundig gemacht werden. Im europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht gibt es auch abgesehen von der Regelpublizität eine Vielzahl solcher Vorschriften, angefangen von dem bereits oben erwähnten Corporate Governance Bericht über die Meldepflichten bei Überschreiten von bestimmten Meldeschwellen für Aktienpakete bis hin zur ad hoc-Publizität bei für das Unternehmen und seine Papiere wesentlichen Entwicklungen.

Literatur

American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, 1994; Klaus J. Hopt, Hideki Kanda, Marc J. Roe, Eddy Wymeersch, Stefan Prigge (Hg.), Comparative Corporate Governance: The State of the Art and Emerging Research, 1998; Klaus J. Hopt, Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa?, Zeitschrift für Unternehmens-und Gesellschaftsrecht 2000, 779 ff.; Susanne Kalss, Anlegerinteressen: Der Anleger im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt, 2001; Paul Frentrop, History of Corporate Governance 1602-2002, 2002; High Level Group of Company Law Experts, Report on Issues Related to Takeover Bids (Report I) and A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (Report II): Reports of the High Level Group of Company Law Experts, European Commission, Brussels, 10 January 2002 and 4 November 2002, auch in: Guido Ferrarini, Klaus J. Hopt, Jaap Winter, Eddy Wymeersch (Hg.), Reforming Company and Takeover Law in Europe, 2004, Annex 2, 825 ff. und Annex 3, 925 ff.; Klaus J. Hopt, Eddy Wymeersch, Hideki Kanda, Harald Baum (Hg.), Corporate Governance in Context: Corporations, States, and Markets in Europe, Japan, and the US, 2005; Klaus J. Hopt, Eddy Wymeersch (Hg.), European Company and Financial Law: Texts and Leading Cases, 4. Aufl. 2007; Patrick C. Leyens, Corporate Governance: Grundsatzfragen und Forschungsperspektiven, Juristenzeitung 2007, 1061 ff.; Henrik-Michael Ringleb, Thomas Kremer, Marcus Lutter, Axel von Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 3. Aufl. 2008.