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Anwendung ausländischen Rechts

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von Clemens Trautmann

1. Gegenstand, Zweck, Natur und Bedeutung

Ausländisches Recht gelangt vor inländischen Gerichten zur Anwendung infolge einer Verweisung des internationalen Privatrechts des jeweiligen Forums. Geltungsgrund ist damit ein Rechtsanwendungsbefehl der inländischen Rechtsordnung, welcher der fremden Rechtsnorm über den Hoheitsbereich ihres Erlassstaates hinaus Wirkung verschafft.

Als Motive der Fremdrechtsanwendung wurden lange zwischenstaatliches Entgegenkommen (comitas gentium) sowie die Erwartung der Gegenseitigkeit, angesehen. Die im 17. Jahrhundert in den Niederlanden begründete comitas-Lehre, die im Rechtskreis (Rechtskreislehre) des common law allerdings weiterhin erhebliche Bedeutung hat, ist unter dem Einfluss der Arbeiten Friedrich Carl von Savignys abgelöst worden von dem internationalistischen Ansatz, wonach jeder grenzüberschreitende Sachverhalt nach dem Recht beurteilt werden soll, zu dem er die engste Verbindung aufweist. Ihm liegt die Annahme der Gleichwertigkeit der verschiedenen Privatrechtsordnungen zugrunde.

Weitestgehende Übereinstimmung besteht in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen darin, dass eine fremde Norm im inländischen Zivilprozess Rechtsqualität hat. In den Ländern des common law sowie in Spanien wird ausländisches Recht hingegen dem Grunde nach als Tatsache verstanden (die französische Rechtsprechung hat diese Auffassung mittlerweile aufgegeben). Die Relevanz einer solchen Klassifizierung ist jedoch eingeschränkt, da die Dichotomie von Rechts- und Tatfrage im Hinblick auf ausländisches Recht in keiner Rechtsordnung konsequent durchgehalten wird. So wird ausländisches Recht in manchen Staaten trotz Rechtsqualität vollständig den für Tatsachen geschaffenen Beweisregeln unterworfen, während umgekehrt in England trotz Tatsachenqualität eine volle obergerichtliche Anwendungskontrolle möglich ist. Die Zuordnung zur Rechts- oder Tatfrage wird daher vielfach als prozessrechtliche Fiktion angesehen, die die Behandlung einer hybriden Materie im Verfahren praktisch ermöglicht.

Hinsichtlich der Natur der Fremdrechtsanwendung gehen die europäischen Jurisdiktionen davon aus, dass tatsächlich das ausländische Recht anzuwenden ist (und zwar grundsätzlich in der Gestalt, wie ein Gericht des Erlassstaates es tun würde), nicht dagegen eine inländische Parallelnorm oder eine rezipierte Form der ausländischen Norm. Die im common law lange wirkungsmächtige vested rights theory, wonach das inländische Gericht lediglich im Wege einer Tatsachenfeststellung prüft, ob im Ausland schutzwürdige Rechte erworben wurden, hat an Bedeutung verloren; ebenso die in Italien begründete Theorie des rinvio recettizio, wonach ausländisches Recht mittels Blankettnormen in die allein maßgebliche inländische Rechtsordnung inkorporiert wird. In England erlaubt allerdings die Vermutung, das berufene ausländische Recht sei mit dem englischem inhaltsgleich (presumption of similarity), dass faktisch nur die englischen Sachvorschriften zur Anwendung gelangen, wenn die Vermutung nicht widerlegt wird.

Abzugrenzen ist die Anwendung ausländischen Rechts von Fällen, in denen das inländische Gericht die ausländische Rechtslage lediglich vergleichend in Betracht ziehen oder berücksichtigen muss, wie es Meistbegünstigungsvorschriften oder das Herkunftslandprinzip unter Umständen verlangen. Eine nur vergleichende Betrachtung findet auch bei sog. Offenlassen der Rechtswahl (in den Niederlanden als antikiesregel bekannt) statt, bei welcher die Anwendung ausländischen Rechts oder der lex fori wegen gleichen Ergebnisses dahinstehen kann.

Erhebungen der Haager Konferenz für IPR zeigen, dass in den europäischen Jurisdiktionen zwischen 1 % und 5 % der im Jahr 2006 entschiedenen Rechtsfälle die Anwendung ausländischen Rechts mit sich bringen (in den Niederlanden sogar 10 %); darunter betreffen knapp die Hälfte aller Fälle das Familienrecht (Scheidung, elterliche Sorge, Unterhalt), ein gutes Viertel das internationale Wirtschaftsrecht und jeweils rund 10 % Deliktsrecht (Verkehrsunfälle, Produkthaftung) und Erbrecht. Wegen der erheblichen praktischen Schwierigkeiten der Fremdrechtsanwendung neigen die Gerichte allerdings dazu, die Anwendung ausländischen Rechts zu vermeiden und nach Möglichkeit (häufig durch Annahme einer stillschweigenden nachträglichen Rechtswahl im Prozess) die lex fori anzuwenden – ein Phänomen, für welches das Schlagwort „Heimwärtsstreben“ (Arthur Nußbaum) gebräuchlich ist.

2. Problemfelder

Bei der Anwendung ausländischen Rechts kommt dem Prozessrecht des Forums, nach dem das Verfahren durchgeführt wird (forum regit processum), eine Schlüsselrolle zu. Es bestimmt, ob für die Anwendung ausländischen Rechts besondere prozessuale Voraussetzungen (insbesondere Parteivortrag) erfüllt sein müssen (a), wie der Inhalt einer ausländischen lex causae vom Gericht festzustellen ist bzw. wie bei Nichtfeststellbarkeit zu verfahren ist (Ermittlung ausländischen Rechts) und inwieweit die materielle Anwendung und Auslegung ausländischen Rechts durch das Tatgericht (b) ober- und höchstgerichtlich überprüfbar ist (c).

a) Prozessuale Voraussetzungen der Anwendung ausländischen Rechts

Erhebliche Rechtsunterschiede zwischen den europäischen Staaten bestehen hinsichtlich der Frage, unter welchen Bedingungen ausländisches Recht in den Zivilprozess eingeführt wird. Entscheidend ist dafür der prozessuale Status des Kollisionsrechts.

Die meisten europäischen Jurisdiktionen verpflichten ihre Gerichte umfassend, das Kollisionsrecht auf jeden vorgetragenen Sachverhalt mit Auslandsberührung anzuwenden und ein gegebenenfalls berufenes ausländisches Recht von Amts wegen für maßgeblich zu erklären (so etwa Belgien, Deutschland, Griechenland, Italien, Niederlande, Österreich, Portugal, Spanien sowie die meisten der osteuropäischen und baltischen Staaten).

Prozessuale Dispositionen der Parteien über das anwendbare Recht (parteifakultatives Kollisionsrecht) sind hingegen möglich, falls das nationale Verfahrensrecht zusätzliche Anforderungen wie einen konkreten Parteivortrag zum anwendbaren ausländischen Recht aufstellt: So ignoriert ein englisches Gericht eine kollisionsrechtliche Verweisung, wenn nicht eine Partei nach ausländischem Recht plädiert sowie dessen Inhalt vorträgt und ggf. beweist (voluntary pleading and proof of foreign law). Umgekehrt kann das Verfahrensrecht den Parteien erlauben, das kollisionsrechtlich berufene Recht durch ausdrückliche Prozessvereinbarung (accord procédural) zugunsten der lex fori abzuwählen (Frankreich, ähnlich auch Rumänien und Ungarn).

Frankreich wie auch die skandinavischen Staaten kennen allerdings Mischmodelle von zwingendem und fakultativen Kollisionsrecht, wobei die summa divisio die Natur der streitgegenständlichen materiellen Rechte ist: Der kollisionsrechtliche Anwendungsbefehl ist bei fehlendem Parteiantrag nur dann prozessual verbindlich, wenn das Verfahren indisponible, einem Vergleich unzugängliche Rechte zum Gegenstand hat. Nach der – wenig beständigen – Rechtsprechung der französischen Cour de cassation besteht schließlich die Besonderheit, dass den Gerichten hinsichtlich der Anwendung ausländischen Rechts ein Ermessen eröffnet ist (gerichtsfakultatives Kollisionsrecht), falls disponible Rechte betroffen sind und die Parteien weder die Anwendung der ausländischen lex causae beantragen noch das Gericht durch Prozessvereinbarung an die Anwendung der lex fori binden.

Auch in Staaten, die eine Amtsanwendung des Kollisionsrechts und des ausländischen Rechts vorsehen, gibt es im Schrifttum beachtliche Stimmen, die ein parteifakultatives Kollisionsrecht wegen des Interesses der Parteien an qualitativ hochwertiger Justiz befürworten. Die Anwendung der vertrauten lex fori mache die Rechtsanwendung zuverlässiger und das Verfahren günstiger und zügiger. Ob aber die prozessuale Parteiautonomie, auf die sich das fakultative Kollisionsrecht konstruktiv stützt, über die materiellen Rechtswahlgrenzen hinausreichen kann, wird seit langem kontrovers beurteilt.

b) Materielle Anwendung ausländischen Rechts

Anzuwenden ist das Recht, wie es der Richter des betreffenden Landes anwendet und auslegt (aliena lege artis), d.h. die fremden Normen sollen idealerweise aus dem Zusammenhang und Geist der fremden Rechtsordnung angewandt werden. Voraussetzung ist zunächst, dass sich das Gericht über den Bestand der einschlägigen ausländischen Vorschriften und Rechtsprechung informiert. Bei der Ermittlung ausländischen Rechts nehmen allerdings viele Jurisdiktionen – am deutlichsten England – aus Praktikabilitätsgründen bewusst Einschränkungen des Grundsatzes, dass fremdes Recht aus der Auslandsperspektive anzuwenden ist, in Kauf, vor allem indem sie die Feststellung des Inhalts ausländischen Rechts den Beweisgrundsätzen für Tatsachen unterwerfen. Die Folge ist nämlich, dass der festgestellte Inhalt unter Umständen auf reinen Beweislastentscheidungen oder einer Bindung des Gerichts an übereinstimmenden Parteivortrag beruht.

Hinsichtlich der Fragen, inwieweit ein inländisches Gericht über diese deskriptive Ebene hinaus zur Auslegung, Fortbildung oder gar Prüfung der Verfassungsmäßigkeit ausländischen Rechts berufen ist, besteht kein eindeutiger Konsens. Eine Auslegung ist schon deshalb regelmäßig erforderlich, weil das ausländische Recht selten passgenaue Normen und Präzedenzfälle bereithält. Die einschränkende Formel, der Richter sei bei der Anwendung des eigenen Rechts Architekt, im fremden Recht dagegen lediglich Fotograf (Werner Goldschmidt), wird mehrheitlich abgelehnt; praktisch neigen die Gerichte aber dazu, die ermittelten ausländischen Rechtsnormen eher schematisch anzuwenden, ohne aus der Perspektive der lex causae normativ zu argumentieren. Eine formelle Bindung an ausländische Rechtsprechung besteht zwar nicht, jedoch muss einer gefestigten Rechtsprechung dasselbe Gewicht wie in der betreffenden ausländischen Rechtsordnung beigemessen werden. Formen der Auslegung von Rechtsnormen, die als Rechtsfortbildung angesehen werden (z.B. wortlautübersteigende Interpretation, Analogiebildung) sowie die inzidente Prüfung einer Norm auf Konformität mit der ausländischen Verfassung sollen einem inländischen Gericht nach verbreiteter Ansicht aus Respekt vor der Souveränität des Erlassstaates verwehrt sein. Die Gegenansichten stützen sich jeweils darauf, dass sich der Umfang der richterlichen Befugnisse nach dem fremden Recht richten müsse, so dass Rechtsfortbildung und Prüfung der Verfassungsmäßigkeit (außer bei einem Verwerfungsmonopol des ausländischen Verfassungsgerichtshofs) regelmäßig zulässig seien, wenn auch insoweit Zurückhaltung geboten sei.

c) Letztinstanzliche Anwendungskontrolle

Erhebliche Rechtsunterschiede bestehen hinsichtlich der Statthaftigkeit eines letztinstanzlichen Rechtsmittels (Revision, Kassation etc.), soweit es auf die fehlerhafte Anwendung ausländischen Rechts gestützt ist. Uneingeschränkt überprüfbar ist die Anwendung ausländischen Rechts etwa in Belgien, Griechenland, Italien sowie neuerdings in Deutschland (nach Änderung des § 545 ZPO zum 1.9.2009 ist die Revision nicht mehr auf die Verletzung von „Bundesrecht“ beschränkt). Dagegen lassen die Verfahrensordnungen Frankreichs, Spaniens und der Niederlande eine Überprüfung aufgrund einer Rüge der Verletzung sachlichen Rechts (error in iudicando) nicht zu. Begründet wird dies damit, dass die primäre Aufgabe der obersten Zivilgerichte die Wahrung der Rechtseinheit im Geltungsbereich der lex fori sei, nicht dagegen die Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit oder eine Anwendungskontrolle fremden Rechts, zumal die Richter für eine solche weder qualifiziert noch ausgestattet seien. Stets statthaft ist hingegen die Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften (error in procedendo) unter dem Gesichtspunkt, dass die Art und Weise der Ermittlung ausländischen Rechts fehlerhaft gewesen sei. Faktisch wird dadurch freilich eine Anwendungskontrolle ermöglicht, denn zwischen fehlerhafter Anwendung und unzureichender Ermittlung ist schwer abzugrenzen. In Durchbrechung der Fakt-Doktrin des common law lassen in England das House of Lords wie auch der zweitinstanzliche Court of Appeal, die im Grundsatz nur eine Rechtskontrolle durchführen, eine Überprüfung der Anwendung ausländischen Rechts zu, gestützt auf die Erwägung, dass ausländisches Recht eine besondere Tatfrage (question of fact of a peculiar kind) sei und ein im juristischen Diskurs geschulter Richter – anders als bei herkömmlichen Tatsachen – sehr wohl eine eigene Bewertung vornehmen könne.

3. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Die europäischen Staaten erwarten eine weitere Zunahme der Zivilsachen mit Auslandsbezug, und zwar sowohl der Binnenmarkt- als auch der Drittstaatensachverhalte. Die Anwendung ausländischen Rechts wird somit auf absehbare Zeit ein wesentlicher Bestandteil der Verfahrenspraxis vor nationalen Zivilgerichten bleiben. Die in den Mitgliedstaaten etablierten Grundsätze und Verfahrenspraktiken hinsichtlich der Anwendung ausländischen Rechts weisen gravierende Unterschiede auf. Sie sind seit geraumer Zeit relativ stabil.

Abzuwarten bleibt, ob die Europäisierung des internationalen Privatrechts, insbesondere die EG-Verordnungen zum IPR der Schuldverhältnisse, eine Neubewertung oder gar Harmonisierung der nationalen Verfahrensregeln erfordern. Verbreitet wird angenommen, dass diese weitgehend unberührt bleiben, weil „Beweis und Verfahren“ vom Anwendungsbereich der Verordnungen ausgenommen sind, vgl. Art. 1(2)(i) Rom I-VO (VO 593/2008) und Art. 1(3) Rom II-VO (VO 864/2007). Nach anderer Ansicht lässt ein einheitliches europäisches Kollisionsrecht, zu dessen Zielen Marktintegration und Entscheidungseinklang gehören, nicht zu, dass Kollisionsregeln vollständig partei- oder gerichtsfakultativ sind. Wegen der im europäischen Kollisionsrecht zunehmend anerkannten Rechtswahl wird sich die Debatte aber wohl auf die wenigen zwingenden objektiven Anknüpfungsregeln konzentrieren. Im Rahmen der Ermittlung ausländischen Rechts ist weiter fraglich, inwieweit vereinheitlichte Kollisionsnormen nach nationalem Verfahrensrecht unterlaufen werden können, indem die Parteien den ihnen obliegenden Beweis nicht führen oder das Gericht vorschnell die Nichtfeststellbarkeit des ausländischen Rechts annimmt – regelmäßig mit der Folge, dass die lex fori angewandt wird. Die Überprüfungsklausel des Art. 30 Rom II-VO sieht für das Jahr 2011 einen Bericht über den Umgang mit ausländischem Recht in den verschiedenen Rechtsordnungen und deren Auswirkungen auf die praktische Anwendung der Verordnung vor. Die Europäische Kommission hat erklärt, auf der Grundlage der Untersuchung erforderlichenfalls Harmonisierungsmaßnahmen zu ergreifen.

Ansätze im Schrifttum gehen dahin, die Fremdrechtsanwendung von vornherein zu vermeiden oder zumindest radikal zu vereinfachen. Die – aus rechtlichen wie praktischen Gründen wohl schwer realisierbaren – Vorschläge reichen von einem Gleichlauf zwischen internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht (lex fori in foro proprio) über die Nichtausübung einer Zuständigkeit zugunsten des mitgliedstaatlichen Gerichts, dessen Heimatrecht anwendbar ist (gewissermaßen eine europäische Variante des forum non conveniens) bis zu Vorlageverfahren zwischen mitgliedstaatlichen Gerichten. Hinsichtlich der in einigen Staaten nicht statthaften letztinstanzlichen Überprüfung mehren sich rechtspolitische Forderungen, die Anwendung ausländischen Rechts der Kontrolle der obersten Gerichtshöfe zu unterwerfen, um den Instanzgerichten Leitlinien im Umgang mit bestimmten, häufig wiederkehrenden ausländischen Rechtsmaterien vorzugeben.

Literatur

Dierk Müller (Hg.), Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht: Kolloquium anlässlich des 40-jährigen Bestehens des Max-Planck-Instituts für Ausländisches und Internationales Privatrecht, 1968; Imre Zajtay, The Application of Foreign Law, in: IECL III, Kap. 14, 1972; Theodorus M. de Boer, Facultative Choice of Law: The Procedural Status of Choice-of-Law Rules and Foreign Law, Recueil des cours 257 (1996) 225 ff.; Richard Fentiman, Foreign Law in English Courts, 1998; Bénédicte Fauvarque-Cosson, Le juge français et le droit étranger, Recueil Dalloz 2000, 125 ff.; Maarit Jänterä-Jareborg, Foreign Law in National Courts, Recueil des cours 304 (2003) 182 ff.; Nils Jansen, Ralf Michaels, Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts, Zeitschrift für Zivilprozess 116 (2003) 3 ff.; Beate Weckesser-Georgi, Die letztinstanzliche Überprüfung der Behandlung ausländischen Rechts in zivilgerichtlichen Verfahren, 2006; Clemens Trautmann, Ausländisches Recht vor deutschen und englischen Gerichten, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 14 (2006) 283 ff.; Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, Feasibility Study on the Treatment of Foreign Law, Summary of the Responses to the Questionnaire, Prel. Doc. No. 9A/B of March 2008.