Konzernrecht
von Brigitte Haar
1. Gegenstand und Zweck
Das Konzernrecht regelt die schutz- und organisationsrechtlichen sowie hier insbesondere die gesellschaftsrechtlichen Aspekte aller Formen von Unternehmensverbindungen. Als Teildisziplin des Gesellschaftsrechts berührt es eine große Bandbreite wirtschaftsrelevanter Rechtsgebiete, wie z.B. das Steuerrecht, das bilanz- und abschlussprüfungsbezogene Konzernrecht, das Kartellrecht und das Übernahmerecht sowie das Insolvenzrecht der Kapitalgesellschaften. Sein Regelungsgegenstand sind Unternehmensverbindungen, die sich in der Regel aus mehreren selbständigen Gliedern als Tochtergesellschaften zusammensetzen und unter der einheitlichen Leitung eines herrschenden Unternehmens zusammengefasst werden. Als Kriterium für eine Unternehmensverbindung werden insbesondere für den typischen Fall des Unterordnungskonzerns der Kontrollbegriff oder der beherrschende Einfluss eines Unternehmens in Bezug auf ein anderes abhängiges Unternehmen herangezogen. Betriebswirtschaftlich liegen der Konzernorganisation meist das Bemühen um erhöhte organisatorische Flexibilität, Rationalisierung, Synergieeffekte und steuerliche Vorteile zugrunde. Sobald ein Unternehmen der einheitlichen Leitung eines anderen Unternehmens unterstellt wird, wird auch die Zweckverfolgung dieses abhängigen Unternehmens dem herrschenden Unternehmen anheimgestellt. Den hieraus folgenden Gefahren für die Minderheitsgesellschafter und die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft soll mit Hilfe des Konzernrechts Rechnung getragen werden.
Ungeachtet dieser Regelungserfordernisse nimmt sich der historische Hintergrund dieses Rechtsgebiets eher mager aus. Da in Deutschland die Konzentration durch die grundsätzlich erlaubte Kartellierung gefördert wurde, herrschte zwar schon bald nach dem Zweiten Weltkrieg die Meinung vor, dass eine diesbezügliche Reform und Regelung nötig sei. Gleichwohl sieht erst das Aktiengesetz von 1965 konzernspezifische, allerdings nur fragmentarische Regeln vor, nachdem das Aktiengesetz von 1937 sich auf Vorschriften zu Unternehmensverträgen beschränkt hatte. Ungeachtet bemerkenswerter Fortentwicklungen in der deutschen Rechtsprechung und Lehre im Laufe der Jahrzehnte fehlt im übrigen europäischen Ausland und auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene ein kodifiziertes oder gar harmonisiertes Konzernrecht. Eine Ausnahme bilden lediglich Portugal, das sich 1986 zu einer gesetzlichen Regelung entschloss, sowie Teilkodifikationen in Slowenien, Tschechien und Ungarn. Auf europäischer Ebene zielte man zunächst ohne Erfolg auf eine Vollharmonisierung ab. So sah das ursprüngliche Statut für eine Europäische Aktiengesellschaft gläubiger- und minderheitenschützende Vorschriften vor. Darüber hinaus schlug die Europäische Kommission in zwei Entwürfen von Richtlinienvorschlägen (Richtlinie), dem Vorentwurf einer Konzernrechts-RL I. Teil von 1974, II. Teil von 1975 und dem Vorentwurf der Neunten Richtlinie von 1984 (Konzernrechts-RL), jeweils eine Normierung des Konzernrechts vor.
2. Rechtsentwicklung
Auch ohne ein kodifiziertes Konzernrecht bedürfen die im Rahmen einer Konzernierung auftretenden Interessenkonflikte einer rechtlichen Regelung. Insbesondere in Großbritannien werden Konzernkonflikte durchgängig mit den herkömmlichen Instrumenten des Zivil- und Gesellschaftsrechts bewältigt. Auch in den übrigen Mitgliedstaaten ist das Konzernrecht auf eingrenzbare gesellschaftsrechtliche Sachverhalte beschränkt. Betroffen sind insbesondere die Konzernbildung, die übernahmerechtlich geregelt und auf diese Weise dem erforderlichen Minderheitenschutz zugeführt wird, und die generelle Konzernproblematik ganz überwiegend unter Rückgriff auf das allgemeine Instrumentarium des Zivil- und Gesellschaftsrechts gewährleistet werden soll. Erst in jüngerer Zeit wurden im Zuge der Reform des Gesellschaftsrechts in Italien 2003 in Art. 2497–2497-sexies Codice civile konzernspezifische Regeln eingeführt, die neben erhöhter Transparenz Barabfindungsrechte der ausscheidenden Minderheitsgesellschafter (Art. 2497-quater Codice civile) sowie eine Haftung der Konzernobergesellschaft für die Verletzung der Grundsätze richtiger gesellschaftsrechtlicher und unternehmerischer Leitung (Art. 2497 Codice civile) vorsehen.
Auf gesamteuropäischer Ebene blieb der Versuch, auf der Grundlage einer gleich zweifachen Harmonisierung ein europäisches Konzernrecht zu verwirklichen, erfolglos. So haben die konzernrechtlichen Regeln für die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea) nicht ihren Weg in den Verordnungsvorschlag von 1989 gefunden. Auch die breiter auf das gesamte Recht der verbundenen Unternehmen ausgerichtete, bereits oben erwähnte Neunte Richtlinie von 1984/85 (Konzernrechts-RL) blieb auf der Strecke. Stattdessen widmete sich die Diskussion im Forum Europaeum Konzernrecht, einer europäisch zusammengesetzten privaten Forschergruppe, in der Folge in ihren Überlegungen der Regelung einzelner konzernspezifischer Interessenkonflikte, ohne dass sich hier das deutsche Modell als maßgeblich erwies. Dies zeigt sich an der kapitalmarktrechtlichen Prägung einzelner vorgeschlagener Regelungselemente wie insbesondere der des Pflichtangebots und der Austrittsrechte (appraisal rights), die ihren Ursprung im britischen, stärker am Kapitalmarkt ausgerichteten Recht haben. Diese Gedanken haben zum Teil im Anschluss an Überlegungen der High Level Group of Company Law Experts Eingang in den Aktionsplan von 2003 gefunden und sind europäisches Recht geworden. Ungeachtet dieser Entwicklung zeichnet sich ein Bedeutungsrückgang einer gesamteuropäischen Konzernrechtsharmonisierung ab, was sich mit dem zunehmenden Wettbewerb der Rechtsordnungen in Anbetracht der EuGH-Rechtsprechung (EuGH Rs. C-212/97 – Centros, Slg. 1999, I-1459; EuGH Rs. C-208/00 – Überseering, Slg. 2002, I-9919; EuGH Rs. C-167/01 – Inspire Art, Slg. 2003, I-10155), mit Systemunterschieden oder Konvergenzen des Gesellschaftsrechts begründen lässt. An die Stelle einer Harmonisierung ist in Ansätzen die Herausbildung eines Konzernrechts in der Rechtsprechung des EuGH getreten. Letzterer hat in seinen Judikaten zur grenzüberschreitenden Umwandlung (EuGH Rs. C-411/03 – SEVIC, Slg. 2005, I-10805), zu den Goldenen Aktien in Bezug auf Konzerne mit staatlicher Beteiligung oder solchen unter besonderem staatlichen Einfluss (in Bezug auf Deutschland EuGH Rs. C-112/05 – Volkswagen-Gesetz, Slg. 2007, I-8995) sowie denjenigen zur Konzernbesteuerung (erste Leitentscheidung in EuGH Rs. C-446/03 – Marks & Spencer, Slg. 2005, I-10837) auf der Grundlage der Grundfreiheiten wichtige Voraussetzungen für ein level playing field im europäischen Binnenmarkt präzisiert. Wie in der neueren Cartesio-Entscheidung des EuGH (16.12.2008, Rs. 210/06, NJW 2009, 569) deutlich geworden ist, fehlt es jedoch noch an einer für die Unternehmensumstrukturierung und ‑mobilität wichtigen Regelung der Sitzverlegung. Für die Verwirklichung des Plans der Kommission, die Freiheit der Sitzverlegung als Baustein eines europäischen Konzernrechts herzustellen, müssten die bisher nur als Vorentwurf vorliegenden Arbeiten für eine Vierzehnte Richtlinie über die Sitzverlegung vom 20.4.1997 weiterverfolgt werden. Dessen ungeachtet hat der EuGH mit den genannten Leitentscheidungen maßgebliche Eckdaten für ein europäisches Konzernrecht vorgegeben, das durch eine Kernbereichsharmonisierung und im Übrigen durch einen Wettbewerb zwischen den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern gekennzeichnet ist. Insbesondere der Letztgenannte wird in seiner Bedeutung eher zunehmen, wenn im europäischen Gesellschaftsrecht die Bemühungen der Europäischen Kommission um Subsidiarität und Deregulierung als Leitprinzipien des europäischen Gesellschaftsrechts weiterhin Geltung beanspruchen.
3. Regelungsstrukturen
a) Konzernkonflikte
Mit der zuletzt genannten Entwicklungslinie scheint zugleich der wichtigste Ausgangspunkt für die Regelungsstrukturen im europäischen Konzernrecht auf, das entscheidend durch eine weitgehende Heranziehung der mitgliedstaatlichen Vorschriften gekennzeichnet ist. Auch ohne Konzernrecht werden in allen Mitgliedstaaten spezifische Konzernkonflikte mit Hilfe gesellschafts- und kapitalrechtlicher Normen gelöst. Deutlich wird dies bereits bei der Konzernbildung, bei der es in allen Mitgliedstaaten außer in Deutschland entscheidend auf die Ausübung von Kontrolle ankommt und damit ein unmittelbarer Bezug zur Stimmenmehrheit hergestellt wird. Die Regelungsalternative in Deutschland hingegen erklärt den beherrschenden Einfluss für maßgeblich, der gesellschaftsrechtlich vermittelt sein muss, aber sich möglicherweise erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände wie einer regelmäßig niedrigen Hauptversammlungspräsenz zu einem herrschenden Einfluss verdichtet. Dieser Unterschied setzt sich hinsichtlich des Konzernbildungsprozesses fort, für den das deutsche Aktienkonzernrecht in § 291 AktG den in den meisten übrigen Mitgliedstaaten unbekannten organisationsrechtlichen Beherrschungsvertrag zusätzlich zum bloßen Mehrheitserwerb als Handlungsform und Bestimmungsfaktor der Konzernverfassung im deutschen Recht vorsieht. Der Beherrschungsvertrag rechtfertigt die Nachteilszufügung durch die herrschende Gesellschaft.
Mangels Beherrschungsvertrags wird es der Obergesellschaft in den übrigen Mitgliedstaaten, wie auch im deutschen Recht des faktischen Konzerns, untersagt, eine Verletzung der Interessen der abhängigen Gesellschaft anzuregen oder gar hierzu anzuweisen. Ungeachtet dieser Verpflichtung der Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft zur Wahrung der Interessen ihrer Gesellschaft lässt sich die Erforderlichkeit einer Ausrichtung an den Konzerninteressen im Rahmen der Geschäftsführung nicht gänzlich von der Hand weisen. Trotz einer langwährenden Ablehnung des möglichen Vorrangs des Konzerninteresses im deutschen Konzernrecht hat mittlerweile auch in der europäischen Diskussion im Hinblick auf die zweite Stufe des Aktionsplans der Europäischen Kommission vom 21.5.2003 eine Führung und Überwachung der Tochtergesellschaft im Konzerninteresse an Bedeutung gewonnen. Dies stützt sich auf Vorschläge des Forum Europaeum für eine Berücksichtigung von Konzerninteressen, die sich an die Rozenblum-Doktrin des französischen Rechts nach einer gleichnamigen Entscheidung der französischen Cour de Cassation (Cass. crim. 4.2.1985, Revue Sociale 1985, 648) anlehnen. Voraussetzung hiernach ist für einen Vorrang des Konzerninteresses die Verfestigung der Unternehmensgruppe, die Verfolgung einer kohärenten Unternehmenspolitik sowie die Ausgewogenheit von Vor- und Nachteilen innerhalb der Unternehmensgruppe.
b) Konzernhaftung
Unmittelbar im Zusammenhang mit dem Nachteilsausgleich für eine Unternehmensleitung im Konzerninteresse zu Lasten der Tochtergesellschaft stellt sich auch die Frage nach der Konzernhaftung. Zu unterscheiden sind hierbei Modelle einer strikten Strukturhaftung, bei der die bloße Gesellschafterstruktur die Haftung auslöst, und Modelle einer Verhaltenshaftung, die für eine Haftung am Verhalten der Muttergesellschaft anknüpfen. Eine allgemeine Strukturhaftung, die letztlich einer organischen Konzernverfassung nahe steht, hat sich auf gesamteuropäischer Ebene nicht durchsetzen können. Stattdessen zeichnet sich das Konzernhaftungsrecht sowohl auf mitgliedstaatlicher als auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene durch Verhaltenselemente aus. Hier stellt sich die Haftung der Obergesellschaft als Korrelat der Verletzung insbesondere von Verhaltenspflichten der Geschäftsführung dar. Niederschlag gefunden hat der Verhaltensansatz bereits in Art. 9 und 10 des Vorentwurfs einer Neunten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie von 1984 (Konzernrechts-RL). Besonders offensichtlich ist dieser Ansatz bei den Vorschlägen des Forum Europaeum, der High Level Group sowie des Aktionsplans zu Geschäftsleiterpflichten in der Krise. Auch in diesem Punkt neigt die Diskussion nicht zu einem strukturorientierten allgemeinen Konzerndurchgriff, sondern befürwortet seit dem Forum Europaeum eine Anlehnung an die englischen Regeln des wrongful trading bzw. die französische und belgische action en comblement du passif, die jeweils Merkmale einer Insolvenzverschleppungshaftung aufweisen. Für die Insolvenz wird dann die Frage der internationalen Zuständigkeit von besonderer Bedeutung, da sie das auf die grenzüberschreitende Insolvenz anwendbare Recht präjudiziert (lex fori concursus nach Art. 4 EuInsVO, VO 1346/2000).
Die weiteren Instrumente zum Schutz der außenstehenden Gesellschafter im Rahmen des Konzernierungsprozesses wie Auskaufsrechte der Konzernmutter (squeeze-out) sowie Austritts- (sell-out) und Abfindungsrechte der Minderheitsgesellschafter (appraisal rights) bei Konzerneingang und ‑ausgang haben mittlerweile in den Mitgliedstaaten aufgrund der Übernahme-RL (RL 2004/25, Übernahmerecht) allgemeine Geltung.
4. Vereinheitlichungsprojekte
a) Misserfolg einer Vollharmonisierung
Die Entwicklung eines europäischen Konzernrechts ist eng an die Entwicklung des europäischen Gesellschaftsrechts gekoppelt. Hierbei hat die Europäische Kommission zunächst bis Mitte der achtziger Jahre mehrere Versuche unternommen, das Konzernrecht zu harmonisieren. Den Anfang bildete der Verordnungsvorschlag für die Societas Europaea mit einer an eine organische Ordnung angelehnte Konzernverfassung von 1970, der ebenso wie der Verordnungsvorschlag für die SE ohne konzernrechtliche Regeln von 1989 scheiterte. Bereits der ebenfalls letztlich gescheiterte zweite Vorentwurf einer Neunten Richtlinie von 1984 (Konzernrechts-RL) hatte anstelle des Modells einer organischen Konzernverfassung die Unterscheidung zwischen Vertragskonzern, Eingliederung und vertragsloser Abhängigkeit bzw. Konzernverhältnis übernommen. In Anbetracht des Misserfolgs einer Vollharmonisierung sind die weiteren Regelungen durch ihren lediglich fragmentarischen, bereichs- und branchenspezifischen Charakter gekennzeichnet. Bruchstückhaft ist das Recht der SE in konzernrechtlicher Hinsicht deshalb geblieben, weil die Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft vom 8.10.2001 (SE-VO, VO 2157/2001) keine wie noch die Verordnungsvorschläge von 1970 und 1975 rechtsformgebundenen Konzernrechtsregeln enthielt. Gleichwohl ist der SE ein konzernrechtsgestaltender Gehalt notwendigerweise immanent. Dies ergibt sich aus der Funktion dieser Gesellschaftsform, für europaweit agierende Unternehmen eine Rechtsform bereit zu halten. In diesem Zusammenhang erweisen sich vor allem die Möglichkeiten zur grenzüberschreitenden Verschmelzung (Umwandlung/Spaltung/Verschmelzung) und Sitzverlegung (Gesellschaftsrecht, internationales) sowie zur Errichtung einer internationalen Holding als bedeutsam für die konzernrechtliche Unternehmenspraxis (Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea)).
b) Konzern- und branchenspezifische Regeln
Neben den rechtsformgebundenen Regeln ist darüber hinaus auf den Bereich des Konzernbilanz- und ‑prüfungsrechts hinzuweisen, in dem durch mehrere Richtlinien eine Harmonisierung verwirklicht worden ist. Für den konsolidierten Konzernabschluss ist hier die Siebente RL 83/349 einschlägig. Wesentliche weitere Vorgaben zusätzlich zur Konzernbilanz-RL (RL 83/349) enthält die IAS-VO (VO 1606/2002), die allen börsennotierten Konzernen für den Konzernabschluss die International Accounting Standards vorschreibt.
Schließlich ist als dritter wichtiger Bereich einer europäischen Konzernrechtsvereinheitlichung das branchenspezifische Konzernrecht zu nennen, das besondere Regelungen für Banken, Versicherungen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu Zwecken einer konsolidierten europäischen Aufsicht über Finanzdienstleistungsunternehmen im europäischen Bankenmarkt und im Versicherungsbinnenmarkt trifft. Hierfür ist im Bankenbereich die Bankenrechts-RL (RL 2000/12) vom 20.3.2000 und für den Versicherungssektor die Richtlinie der einer Versicherungsgruppe angehörenden Versicherungsunternehmen (RL 98/78, auch Solvency II) einschlägig. Ein übergreifendes europäisches Allfinanzkonzernrecht enthalten schließlich die Regeln zur Beaufsichtigung bei Finanzkonglomeraten in der Finanzkonglomerate-RL von 2002 (RL 2002/87).
Literatur
Paola Balzarini, Giuseppe Carcano, Guido Mucciarelli (Hg.), I Gruppi di Società, Atti del Convegno internazionale di studi, Venezia, 16-17-18 novembre 1995, Bd. I, 1996; Ernst-Joachim Mestmäcker, Peter Behrens (Hg.), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991; Forum Europaeum Konzernrecht, Konzernrecht für Europa, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1998, 672 ff.; Josè Engrácia Antunes, Os Grupos de Sociedades, 2. Aufl. 2002; Klaus J. Hopt, Christa Jessel-Holst, Katharina Pistor (Hg.), Unternehmensgruppen in mittel- und osteuropäischen Ländern, 2003; José Miguel Embid Irujo, Introducciòn al Derecho de los Grupos de Sociedades, 2003; Hans-Georg Koppensteiner, Marko Brus, Susanne Kalss, Friedrich Rüffler, Fabio Padovini, Ulrich Torggler, Eveline Artmann (Hg.), GmbH-Konzernrecht: Stand und Entwicklung im österreichischen, italienischen und slowenischen Recht, 2003; High Level Group of Company Law Experts, A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Report for the Commission, 4th November 2002 (Report II), in: Guido Ferrarini, Klaus J. Hopt, (Hg.), Reforming Company and Takeover Law in Europe, 2004, Annex 3, 925 ff.; Stefan Grundmann, European Company Law, 2007, § 31, 623 ff.; Klaus J. Hopt, Konzernrecht: Die europäische Perspektive, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 171 (2007) 199 ff.
