Ermittlung ausländischen Rechts
1. Gegenstand, Terminologie und Bedeutung
Sofern in einem Zivilverfahren das internationale Privatrecht (IPR) die Anwendung ausländischen Rechts verlangt, bestimmt das jeweilige nationale Verfahrensrecht, wie der Inhalt des ausländischen Rechts zu ermitteln ist. Von einem inländischen Gericht kann die Kenntnis ausländischer Rechtsnormen nicht erwartet werden. Die zivilprozessualen Grundsätze, dass das Gericht das anzuwendende Recht kennt (iura novit curia) und den Parteien lediglich der Tatsachenvortrag obliegt (da mihi facta, dabo tibi ius) gelten im Hinblick auf ausländisches Recht allenfalls eingeschränkt. Die Ermittlung ausländischen Rechts stellt sich damit im Wesentlichen als praktische Herausforderung dar, dem erkennenden Gericht am zuverlässigsten, effizientesten und raschesten diejenigen Informationen zu verschaffen, welche eine Anwendung ausländischen Rechts aus dem Zusammenhang und Geist der fremden Rechtsordnung ermöglichen. Dabei gehen die europäischen Rechtsordnungen teils recht unterschiedliche Wege.
Unter das Stichwort der Ermittlung bzw. Feststellung ausländischen Rechts – im englischen Recht als proof of foreign law, im französischen als preuve bzw. recherche de contenu de la loi étrangère geläufig – fallen im Einzelnen die Fragen, welche Rolle jeweils den Parteien und dem Gericht im Rahmen der Ermittlung zukommt (2.), welche Ermittlungsmethoden ver-fügbar und zulässig sind (3.) und wie bei Nichtfeststellbarkeit des Inhalts des fremden Rechts zu verfahren ist (4.).
Die Bedeutung dieser vermeintlich technischen Fragen für die Verwirklichung des IPR wie auch die Sachentscheidung ist nicht zu unterschätzen. Der kollisionsrechtliche Rechtsanwendungsbefehl wird entwertet, wenn das Verfahrensrecht dem Gericht keine adäquaten Mittel zur Ermittlung des anwendbaren ausländischen Rechts an die Hand gibt. In der Praxis hängt der Ausgang eines Verfahrens, in dem ausländisches Recht anwendbar ist, nicht selten von der gewählten Ermittlungsmethode oder der richterlichen Würdigung beigebrachter Nachweise ab. Daher sind Einzelfragen der Ermittlung ausländischen Rechts häufig Gegenstand ober- und höchstrichterlicher Überprüfung.
2. Rollenverteilung zwischen Gericht und Parteien
Die Rollen- und Lastenverteilung zwischen Gericht und Parteien bei der Ermittlung ausländischen Rechts ergibt sich – mit gewissen Modifikationen – aus dessen verfahrensrechtlichem Status als Tatsachen- oder Rechtsfrage (Anwendung ausländischen Rechts).
Soweit fremdes Recht – wie vor allem im common law – als Tatsache behandelt wird, folgt die Ermittlung regelmäßig den für Tatsachen geltenden Beweisregeln. Der Nachweis des Inhalts ausländischen Rechts liegt dann allein in Parteihand, allein dessen Anwendung und Auslegung ist Sache des Gerichts. Unbestrittener Parteivortrag oder ein Geständnis zum Inhalt fremden Rechts binden – von einer Evidenzkontrolle abgesehen – das Gericht. Bei streitigem Parteivortrag muss es die Darstellungen der Parteien bzw. der von ihnen gestellten Experten würdigen.
Die Annahme der Rechtsqualität ausländischen Rechts korrespondiert dagegen häufig mit einer Amtsermittlungspflicht des Gerichts. Davon geht die überwiegende Zahl der europäischen Staaten aus. Teils wird die Pflicht zur amtswegigen Ermittlung fremden Rechts aus der Maxime iura novit curia abgeleitet, so in Deutschland und den Niederlanden, teils ist sie ausdrücklich gesetzlich bestimmt, etwa in Belgien (Art. 15 § 1 Code de droit international privé), Italien (Art. 14 Abs. 1 Legge 218/95), Österreich (§ 4 Abs. 1 IPRG) und Portugal (Art. 348 Nr. 1 Código Civil). Die Parteien sind dabei – wie sich etwa aus dem deutschen § 293 S. 2 ZPO und italienischen Art. 14 Abs. 2 Legge 218/95 ergibt – berechtigt, das Gericht mit Informationen zum Inhalt ausländischen Rechts zu unterstützen. Sie trifft aber keine Prozess- oder gar Beweislast; allenfalls haben sie eine subsidiäre Mitverantwortung, indem sie die Ermittlungsintensität des Gerichts durch kontroversen Vortrag erhöhen oder durch übereinstimmenden Vortrag, Säumnis oder Passivität verringern.
Einige Rechtsordnungen sehen gemischte Modelle vor. Sie ermächtigen das Gericht, das ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln, verpflichten es dazu aber nicht; vielmehr kann das Gericht die Ermittlung auf die Parteien überwälzen und ihnen ggf. sogar förmliche Darlegungs- und Beweislasten auferlegen. Diesem flexiblen Ansatz folgen die skandinavischen Staaten und Frankreich, das allerdings bis vor kurzem – zumindest bei disponiblen Materien – noch eine Parteiermittlung nach Beweisgrundsätzen kannte. In ähnlicher Weise kann in der Schweiz bei vermögensrechtlichen Ansprüchen den Parteien der Nachweis überbunden werden (Art. 16 Abs. 1 S. 3 IPRG). Umgekehrt geht Spanien wegen der Behandlung fremden Rechts als Tatsache vom Grundsatz der Parteiermittlung aus, erlaubt dem Gericht aber auch eine eigene Ermittlungstätigkeit (Art. 281 LEC).
In einstweiligen Rechtsschutzverfahren wird die Lastenverteilung modifiziert, da die Eilbedürftigkeit aufwendige Ermittlungsschritte ausschließt. Von der Partei, die günstige Schlüsse aus dem anwendbaren fremden Recht herleitet, wird – falls nicht ohnehin der Grundsatz reiner Parteiermittlung gilt – erwartet, dass sie dessen Inhalt darlegt und ggf. glaubhaft macht.
Als Vorzug einer Ermittlung nach Beweisgrundsätzen wird angeführt, dass sich durch die Anstrengungen beider Parteien im kontradiktorischen Verfahren die besten Ermittlungsresultate erzielen ließen. Kritiker wenden ein, dass das Bild des Richters von der ausländischen Rechtspraxis durch die interessengeleiteten Aussagen von Parteisachverständigen verzerrt werde. Eine häufig kritisierte Konsequenz der Parteiermittlung ist daneben, dass eine darlegungs- und beweisbelastete Partei, die kein Interesse an der Anwendung des berufenen Rechts hat, die kollisionsrechtliche Verweisung umgehen kann, indem sie den Beweis schlichtweg nicht führt. Für die Situation einer Rechtswahl lässt sich argumentieren, dass die Ermittlungslasten natürliches Gegenstück der gewährten Parteiautonomie seien, während eine Amtsermittlungspflicht zu unerwünschten externen Effekten führe. Solchen Bedenken versuchen die flexiblen gemischten Modelle zu begegnen. Angeregt wird auch, dass sich der gerichtliche Ermittlungsaufwand in erhöhten Gerichtskosten niederschlagen solle.
3. Ermittlungsmethoden
Zu welcher der nach dem Prozessrecht verfügbaren Ermittlungsmethoden das Gericht greift, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Ermessensleitende Faktoren sind unter anderem die Schwierigkeit der Rechtsmaterie, Bedeutung der Angelegenheit, das Parteiverhalten und das Gebot der Prozessökonomie. Nach jüngsten Erhebungen der Haager Konferenz für IPR ermitteln europäische Gerichte den Inhalt ausländischen Rechts zu ca. jeweils 20 % gerichtsintern (wobei Spruchkörper mit besonderer Zuständigkeit für Auslandssachen beinahe ausschließlich so vorgehen) sowie im Wege internationaler Rechtsauskunftsersuchen. Weit überwiegend bedienen sie sich allerdings – in unterschiedlichsten Formen – der Hilfe Sachverständiger.
a) Gerichtsinterne Ermittlung
Soweit eine Amtsermittlung zulässig ist, können die Gerichte sich die Kenntnis ausländischen Rechts durch Rechtsquellen- oder Literaturstudien verschaffen. Nützlich sind dabei Sammlungen von Rechtsgutachten, zweisprachige Ausgaben von Gesetzestexten sowie internationale Datenbanken. Unterstützung bei der Materialbeschaffung bieten in manchen Staaten auch die Justiz- oder Außenministerien. Die Einrichtung spezieller Dezernate für Fälle mit Auslandsbezug, etwa an einigen deutschen Gerichten, fördert wegen der größeren Erfahrung der Richter die gerichtsinterne Ermittlung. Dagegen ist im englischen Recht die Nutzung dokumentarischer Erkenntnisquellen ausgeschlossen, weil für den förmlichen Nachweis die Aussagen eines Sachverständigen maßgeblich sind; eine praktisch kaum relevante Ausnahme enthält der Civil Evidence Act 1972, wonach frühere Entscheidungen englischer Gerichte zu gleichgelagerten ausländischen Rechtsfragen herangezogen werden können.
b) Sachverständigenbeweis
Die gebräuchlichste Ermittlungsmethode ist die Beiziehung von Sachverständigen, wobei die Verfahrensregelungen und ‑praktiken hinsichtlich der prozessualen Rolle, Herkunft und Qualifikation der Experten stark divergieren.
Gerichtlich bestellte Sachverständigengutachten sind in Deutschland, der Schweiz, den Niederlanden, Österreich, im geringen Umfang auch Italien üblich. Wegen des hohen Gewichts solcher Gutachten orientieren die Gerichte sich dabei überwiegend an den Strengbeweisregeln für Sachverständige und räumen den Parteien insbesondere Fragerechte ein. Die Sachverständigen stammen überwiegend aus dem Inland und sind an spezialisierten Instituten wie dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburg), dem Schweizer Institut für Rechtsvergleichung (Lausanne), dem Internationaal Juridisch Instituut (Den Haag) oder an Universitäten tätig.
Schriftliche Parteigutachten sind in Frankreich (certificat de coutume), Spanien (certificado de ley) und Italien (testimonianza sul diritto straniero) anerkannte Nachweise, werden allerdings wegen der Nähe der jeweiligen Experten zu den sie beauftragenden Parteien kritisch gewürdigt. Erstellt werden sie meist von konsularischen Behörden oder von ausländischen Rechtsanwälten. Nach englischem Verfahrensrecht kann der Sachverständigenbeweis (expert evidence) erst durch Vernehmung der Experten in der mündlichen Verhandlung, ggf. im Kreuzverhör, erbracht werden. Das reformierte englische Zivilprozessrecht stellt allerdings klar, dass die Sachverständigen primär dem Gericht, nicht den Parteien verpflichtet sind (Rule 35.5 CPR), und ermöglicht auch die Beweisführung durch einen einzigen Experten (single joint expert, vgl. Rule 36.7 CPR).
c) Internationale Rechtsauskunftsverfahren
Unter den internationalen Rechtsauskunftsverfahren beruht das bedeutendste auf dem von den meisten Mitgliedern des Europarats ratifizierten Londoner Europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen von 1968, dessen praktischer Wert allerdings uneinheitlich beurteilt wird. Das Übereinkommen gestattet dem erkennenden Gericht abstrakte Rechtsfragen, die zusammen mit einer Kurzdarstellung des zugrunde liegenden Sachverhalts über staatliche Verbindungsstellen – häufig die Justizministerien – an die bearbeitende ausländische Behörde oder rechtskundige Person übermittelt werden (Art. 2-6). Die Antworten bestehen aus einschlägigen Gesetzestexten und Entscheidungen, ggf. versehen mit Erläuterungen (Art. 7). Die durchschnittliche Erledigungsdauer beträgt etwa zwei Monate. Der Umstand, dass sowohl das Ersuchen wie auch die Antwort in der Sprache des ersuchten Staates abzufassen sind (Art. 14), macht für das erkennende Gericht Übersetzungen erforderlich. Neben diesem Instrument existieren eine Reihe ähnlich ausgestalteter bilateraler Rechtsauskunftsübereinkommen.
Gemeinschaftsintern können Rechtsauskünfte auch über das Europäische Justizielle Netz für Zivil- und Handelssachen, eingerichtet durch Entscheidung 2001/470 des Rates vom 28.5.2001 und zuletzt angepasst durch Entscheidung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.6.2009, erlangt werden. Bei Kontaktstellen in jedem Mitgliedstaat können Justizbehörden, Verbindungsrichter sowie auch anerkannte Anwalts- und Notarverbände gemäß Artt. 3(2)(b), 5(2)(c) nicht-bindende Informationen zum Recht eines anderen Mitgliedstaats anfordern, und zwar insbesondere dann, wenn dieses Recht durch eine Gemeinschaftskollisionsnorm für anwendbar erklärt wird. Auf diese Weise versucht der europäische Gesetzgeber, den Rechtsakten zum Gmeinschaftskollisionsrecht zumindest für Binnenmarktsachverhalte ein effizientes Rechtsauskunftsinstrument zur Seite zu stellen. Ob die Reform des Europäischen Justiziellen Netzes allerdings die Akzeptanz dieser Ermittlungsmethode in der Praxis erhöhen kann (schon nach früherer Rechtslage waren Rechtsauskünfte möglich), bleibt abzuwarten.
Für manche Spezialmaterien hat sich auch eine unmittelbare Kommunikation zwischen Richtern verschiedener Staaten etabliert, so etwa ein internationales Netzwerk der Verbindungsrichter unter dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen. Eine weitere Besonderheit ist der 1859 British Law Ascertainment Act, wonach Fragen zum Recht eines Commonwealth-Staates dessen oberstem Gerichtshof von einem englischen Gericht vorgelegt werden können.
4. Nichtfeststellbarkeit und Ersatzrecht
Der Maßstab für die Beantwortung der Frage, wann der Inhalt ausländischen Rechts als hinreichend festgestellt gilt, variiert zwischen den europäischen Staaten – häufig auch innerhalb deren Rechtsprechung – erheblich. Teilweise soll bereits der einschlägige Gesetzestext genügen, während andere Gerichte detaillierte Informationen zur ausländischen Rechtspraxis fordern. Soweit wiederum Beweisregeln maßgeblich sind, gilt der subjektive Maßstab der Überzeugung des Gerichts. In der Praxis nehmen Gerichte gelegentlich vorschnell an, das ausländische Recht sei nicht feststellbar, zumal die Abgrenzung zwischen bloßem Auslegungs- bzw. Argumentationsbedürfnis und Nichtfeststellbarkeit fließend ist.
Übereinstimmung besteht wiederum darin, dass im Fall der Nichtfeststellbarkeit ein Ersatzrecht zur Anwendung gelangt. Dies gilt auch für Jurisdiktionen, in denen fremdes Recht als beweisbedürftige Tatsache angesehen wird, obwohl konsequenterweise – so teils auch die ältere Rechtsprechung – ein non liquet zur Abweisung der auf ausländisches Recht gestützten Klage (bzw. Nichtberücksichtigung der Einrede) führen müsste. Nur in Eilverfahren hat die fehlende Darlegung und Substantiierung des Inhalts ausländischen Rechts regelmäßig die Zurückweisung des Antrags zur Folge.
Als Ersatzrecht ist nach der Rechtsprechung ganz überwiegend auf die lex fori zurückzugreifen, wofür Praktikabilitätserwägungen angeführt werden. Im englischen Recht wird diese Lösung trotz Kritik der Literatur weiterhin darauf gestützt, dass eine Vermutung für die Übereinstimmung der englischen und ausländischen Sachvorschriften spreche und mangels Widerlegung dieser presumption of similarity englisches Recht Anwendung finde. Im italienischen und portugiesischen Recht (Art. 14 Abs. 2 Legge 218/95 bzw. Art. 23 Abs. 2 1. Hs. Código civil português) ist hingegen ausdrücklich bestimmt, dass – sofern vorhanden – vorrangig eine kollisionsrechtliche Ersatzansknüpfung zum Tragen kommt. Weil diese Lösung die kollisionsrechtliche Verweisung so weit wie praktisch möglich respektiert, wird sie insgesamt auch von einem beachtlichen Teil des Schrifttums favorisiert. Andere Vorschläge gehen dahin, eine im Sinne der Rechtskreislehre verwandte Rechtsordnung, Einheitsrecht oder Allgemeine Rechtsgrundsätze anzuwenden.
5. Tendenzen der Rechtsentwicklung
Soweit die in jüngerer Zeit diskutierten Vorschläge zur prozessualen Behandlung fremden Rechts nicht bereits auf eine Vermeidung der Anwendung ausländischen Rechts zielen, versuchen sie, auf der Ebene der Ermittlung praktische Erleichterungen zu schaffen. Dabei wird elektronischen Medien und Kommunikationsformen großes Potential zugeschrieben: Sie können den direkten Zugriff auf ausländische Quellen erleichtern und im Rahmen internationaler Rechtsauskunftsverfahren den Informationsfluss beschleunigen. Trotz denkbarer Erleichterungen wird die Ermittlung ausländischen Rechts wohl stets der größte Schwachpunkt der Fremdrechtsanwendung bleiben.
Auf Gemeinschaftsebene soll das Problem vorwiegend durch das – weiter ausbaufähige – Europäische Justizielle Netz adressiert werden. Im Schrifttum existieren aber auch verschiedene weitergehende Vorschläge, auf der Basis von Art. 65 EG/81 AEUV Vorabentscheidungs- und Vorlageverfahren zwischen mitgliedstaatlichen Gerichten zu etablieren.
Aufmerksamkeit verdienen Bestrebungen der Haager Konferenz für IPR, eine Konvention über grenzüberschreitende Zusammenarbeit bei der Behandlung ausländischen Rechts zu entwickeln. Sie soll die neuen Möglichkeiten elektronischen Informationsaustausches nutzbar machen und im Gegensatz zu den bestehenden regionalen oder bilateralen Rechtsauskunftsabkommen als globales Instrument konzipiert sein.
Eine weitere Tendenz besteht darin, internationale Rechtsauskunftsinstrumente stärker für rechtsberatende Berufe zu öffnen sowie den Bürgern elektronische Informationen zu ausländischem Recht in ihrer Sprache zugänglich zu machen, wie dies im reformierten Europäischen Justiziellen Netz und nach den Vorarbeiten der Haager Konferenz vorgesehen ist. Das öffentliche Informationssystem mit Merkblättern zu diversen Rechtsgebieten, welches bereits zu den Aufgaben des Europäischen Justiziellen Netzes gehört, soll weiter ausgebaut werden.
Ähnlich wie bei der Frage der Anwendung ausländischen Rechts bedarf es schließlich noch der Klärung, ob die Europäisierung des Kollisionsrechts auch eine Harmonisierung der recht heterogenen nationalen Ermittlungsvorschriften und ‑praktiken erfordert, da von ihnen die praktische Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Kollisionsnormen wesentlich abhängt.
Literatur
Gerardo Broggini, Die Maxime „iura novit curia“ und das ausländische Recht, Archiv für die civilistische Praxis 155 (1956) 469 ff.; Dirk Schellack, Selbstermittlung oder ausländische Auskunft unter dem europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen, 1998; Richard Fentiman, Foreign Law in English Courts, 1998; Oliver Remien, Iura novit curia und die Ermittlung fremden Rechts im europäischen Rechtsraum der Artt. 61ff. EGV, in: Jürgen Basedow Ulrich Drobnig, Reinhard Ellger, Klaus J. Hopt, Hein Kötz, Rainer Kulms (Hg.), Aufbruch nach Europa, 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht, 2001, 617 ff.; Maarit Jänterä-Jareborg, Foreign Law in National Courts, Recueil des cours 304 (2003) 182 ff.; Sofie Geeroms, Foreign Law in Civil Litigation, 2004; Lawrence Collins (Hg.), Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 14. Aufl. 2006, Bd. I, Rn. 9-001 ff.; Haimo Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. 2006, Rn. 620 ff.; Serge Billarant, The French Diptych on Foreign Law, Yearbook of Private International Law 8 (2006) 213 ff.; Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, Report on judicial communications in relation to international child protection, Prel. Doc. No. 8 of October 2006; Feasibility study on the treatment of foreign law, Report on the meeting of February 23-24, 2007, Prel. Doc. No. 21A of March 2007; Summary of the responses to the questionnaire, Prel. Doc. No. 9A/B of March 2008.
