Vertragsstrafe
von Marcus Baum
1. Gegenstand und Zweck der Vertragsstrafe
Unter der Vertragsstrafe versteht man das Versprechen eines Schuldners gegenüber seinem Gläubiger, dem Gläubiger für den Fall der Nichterfüllung einer Verpflichtung oder der nicht vertragsgemäßen Erfüllung (insbesondere also der zu späten Leistung, aber auch bei sonstiger nicht gehöriger Erfüllung) eine vorab bestimmte Zahlung zu leisten, und zwar unabhängig davon, ob dem Gläubiger durch die Nichterfüllung ein entsprechender Schaden entstanden ist.
Regelungen zur Vertragsstrafe verfolgen im Grundsatz zwei voneinander abzugrenzende Zwecke: Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe kann einerseits dazu dienen, Druck auf den Schuldner einer Verpflichtung auszuüben, damit diese tatsächlich erfüllt bzw. der Schuldner von einer Pflichtverletzung abgeschreckt wird. Der besondere Erfüllungsdruck kann dabei sowohl durch die Vereinbarung eines Betrages entstehen, der über dem erwarteten Schaden liegt, als auch dadurch, dass dem Schuldner eine konkrete Haftungssumme vor Augen steht. Die Vertragsstrafe hat in dieser Ausprägung also eine präventive Funktion. Als Druckmittel stellt sie das Gegenstück zur Belohnung dar.
Die Vertragsstrafe kann andererseits dazu dienen, dem Gläubiger für den Fall der Nichterfüllung einer Verpflichtung den Nachweis des Schadenseintritts und/oder der genauen Höhe des Schadens zu erleichtern bzw. ganz abzunehmen. Das ist insbesondere in Fällen von Interesse, in denen die Beweisführung erschwert ist, wie bei der Verzögerung der Leistung, Wettbewerbsverstößen oder dem Vertragsbruch von Führungskräften, z.B. wenn diese, da sie selbst vor einem Unternehmenswechsel stehen, Mitarbeiter im eigenen Unternehmen zum Firmenwechsel animieren. Es wird also der Zweck verfolgt, für den Fall einer Pflichtverletzung den voraussichtlichen Schaden bereits vorab abzuschätzen. Dabei gibt eine Vereinbarung einer Vertragsstrafe auch die Möglichkeit, Schadenspositionen ersatzfähig zu machen, die im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach allgemeinen Regeln nicht oder nicht eindeutig geltend gemacht werden könnten, sei es z.B., dass es sich um einen nicht finanziellen Schaden handelt, sei es, dass die Schadenspositionen nach den allgemeinen Regeln nicht als adäquat kausal verursacht angesehen würden. Jedenfalls in der Praxis überlagern sich regelmäßig beide Zwecke.
Sehr eng mit der Vertragsstrafe in ihrer zweiten Ausprägung verwandt, ist die Schadenspauschale. Eine solche kommt zum Tragen, wenn tatsächlich ein Schaden eingetreten ist, dessen Höhe die Parteien bei Vereinbarung der Pauschale abgeschätzt haben.
Im Unterschied zur Garantie zielt die Vertragsstrafe auf die Beeinflussung des zukünftigen Verhaltens des Schuldners. Verspricht dieser eine Leistung für den Fall des Vorliegens oder des Eintritts bestimmter Umstände, die von seinem, des Schuldners, zukünftigen Verhalten unabhängig sind, handelt es sich nicht um eine Vertragsstrafe, sondern um eine Garantie. Der Garantie fehlt jede Straf- oder Zwangsfunktion. Anders als die Vertragsstrafe im Grundsatz setzt sie deshalb auch kein Verschulden oder Vertretenmüssen voraus.
In Abgrenzung zur Vertragsstrafe liegt eine so genannte Verfall- oder Verwirkungsklausel dann vor, wenn der Schuldner im Falle einer Verletzungshandlung keine zusätzliche Leistung erbringen muss, sondern eigene Rechte verliert.
2. Tendenzen der Rechtsentwicklung
Das Institut der Vertragsstrafe hat seine Wurzeln im römischen Recht. Urteile mussten in Rom stets auf einen bestimmten Geldbetrag lauten (omnis condemnatio pecuniaria). Das hatte zur Konsequenz, dass eine Vielzahl von vertraglichen Versprechen nicht auf direktem Weg durchsetzbar waren, nämlich all die, die keinen finanziellen Wert für den Versprechensempfänger hatten. Dies betraf z.B. Zusagen des Versprechenden, eine bestimmte Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen. Hier half das römische Recht dem Gläubiger mit sog. unechten oder selbständigen Strafversprechen. Der Versprechende erklärte, er werde dem Versprechensempfänger eine bestimmte Geldsumme bezahlen, falls er, der Versprechende, eine bestimmte Handlung nicht vornimmt. Damit wurde die Handlung zwar nicht direkt, wohl aber indirekt durchsetzbar. Auch im römischen Recht hatte die Vereinbarung von Vertragsstrafen im übrigen schon den Zweck, dem Gläubiger die Rechtsverfolgung zu erleichtern, indem bereits bei Vertragsschluss im Wege der Schadensschätzung eine bestimmte Zahlungsverpflichtung für den Fall festgelegt wurde, dass der Schuldner seinen Pflichten nicht nachkommen sollte. Es handelte sich dann um ein echtes oder unselbständiges Strafversprechen.
Während vertragliche Versprechen unter bestimmten Voraussetzungen, einen bestimmten Betrag zu bezahlen, im Grundsatz in allen europäischen Rechtsordnungen bekannt sind, zeigen sich in der Einzelausgestaltung fundamentale Unterschiede. Dies betrifft vor allem die zulässigen Zwecke solcher Versprechen sowie die Abgrenzung zum allgemeinen Schadensersatzrecht. Grundsätzlich zu unterscheiden ist zwischen den civil law und den common law-Jurisdiktionen.
Vertragsstrafenabreden werden in sämtlichen civil law-Jurisdiktionen anerkannt. Die nationalen Regelungen erlauben mit der Vereinbarung von Vertragsstrafeversprechen die Verfolgung beider Zwecke, die Druck-/Präventivfunktion wie auch die Erleichterung der Schadloshaltung für den Gläubiger. In den civil law-Jurisdiktionen (z.B. Frankreich, Italien, Deutschland und Schweden) ist daher ein konkreter Schadensnachweis nicht erforderlich. Weil beide Zwecke anerkannt sind, wird häufig auch nicht zwischen Vertragsstrafe und Schadenspauschale unterschieden.
Zahlreiche civil law-Jurisdiktionen (z.B. Österreich, Dänemark, Finnland, Schweden, die Niederlande, Italien und Frankreich) kennen die Möglichkeit, die Herabsetzung einer überhöhten Vertragsstrafe gerichtlich erwirken zu können. Das ist keine Selbstverständlichkeit. So kannte das römische Recht in großem Respekt vor der freien Selbstbindung der Vertragsparteien eine solche Möglichkeit zur Herabsetzung nicht. Richterliche Herabsetzungsrechte sind deshalb auch eine verhältnismäßig neue Entwicklung und tragen dem Umstand Rechnung, dass sich der Versprechende bei der Vereinbarung von Vertragsstrafen häufig in einer deutlich unterlegenen Verhandlungsposition befindet. In Deutschland und Österreich besteht das Herabsetzungsrecht denn auch nicht bei Handelsverträgen. Das französische Recht kennt schließlich auch die Möglichkeit einer Heraufsetzung einer lächerlichen Vertragsstrafe (peine dérisoire).
Trotz des gemeinsamen Verständnisses von Vertragsstrafeversprechen ist das Verhältnis insbesondere zum allgemeinen Schadensersatzrecht (Schadensersatz) in den einzelnen civil law-Jurisdiktionen gänzlich verschieden. In den meisten civil law-Jurisdiktionen (z.B. in Frankreich, Italien oder Spanien) tritt die Vertragsstrafe an die Stelle des allgemeinen Schadensersatzanspruches mit der Konsequenz, dass der Gläubiger nicht alternativ den Ersatz seines tatsächlichen Schadens verlangen kann, auch wenn er ihn im Einzelnen belegen kann. Auch kann er nicht zusätzlich zur Vertragsstrafe einen Schadensersatzanspruch nach den allgemeinen Regelungen geltend machen bzw. nur, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbart haben. Dies ist keineswegs zwingend, wie z.B. das österreichische und deutsche Recht belegen. In Österreich kann der Gläubiger einen die Vertragsstrafe übersteigenden Schaden geltend machen. Ist der Schuldner Verbraucher (Verbraucher und Verbraucherschutz), muss dies jedoch vorab vereinbart werden. In Deutschland kann auch bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe der Gläubiger nach § 340 Abs. 2 BGB, sofern ihm ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zusteht, diesen (unter Anrechnung der Vertragsstrafe) vollständig nach allgemeinen Regeln ersetzt verlangen.
Im Grundsatz Übereinstimmung besteht in den meisten civil law-Jurisdiktionen im Verständnis des Verhältnisses zwischen Erfüllungsanspruch und Vertragsstrafe. So wird allgemein danach unterschieden, welches Interesse mit der Vertragsstrafenvereinbarung verfolgt wird. Soll mit dieser die Nichterfüllung der Vertragspflicht sanktioniert werden, kann der Gläubiger, wenn er die Vertragsstrafe verlangt, nicht weiter seinen Erfüllungsanspruch geltend machen. Anders ist die Situation bei Vertragsstrafenabreden zur Sicherung der ordnungsgemäßen, insbesondere der rechtzeitigen Erfüllung. Hier ist eine Kumulation von Straf- und Erfüllungsanspruch möglich.
Die common law-Jurisdiktionen unterscheiden streng zwischen Vertragstrafenversprechen (penalties) und Schadenspauschalen (liquidated damages). Während Vereinbarungen von liquidated damages zulässig sind, sind Vereinbarungen von penalties unwirksam. Abgegrenzt wird danach, ob die Vereinbarung Strafcharakter (in terrorem) hat oder eine Vorabschätzung des voraussichtlichen Schadens für den Fall der Pflichtverletzung darstellt (genuine pre-estimate of damages). Die Unwirksamkeit von Vereinbarungen mit Strafcharakter geht auf die Equity-Rechtsprechung (equity) des 17. Jahrhunderts zurück. Es entsprach einer verbreiteten Praxis, dass sich der Gläubiger (in der Regel eine Bank) in einer gesiegelten Urkunde vom Schuldner für den Fall, dass dieser nicht zu einem bestimmten Termin eine bestimmte Geldsumme leistete, die Zahlung eines höheren, im Allgemeinen doppelt so hohen Betrages versprechen ließ. Wurden derartige Klauseln ursprünglich als Mittel verwandt, das Zinsverbot zu umgehen, setzte man penalties in der Folge insbesondere als Druckmittel ein, um die at law nicht erzwingbare specific performance (Erfüllungsanspruch) zu erreichen. Hiergegen wandte sich die Equity-Rechtsprechung. Ob es sich bei der vereinbarten Summe um eine zulässige Schadenspauschalierung oder eine unzulässige Abrede einer Zivilstrafe handelt, wird in den common law-Jurisdiktionen aus ex ante-Sicht, also bezogen auf den Zeitpunkt der Abgabe des Versprechens, beurteilt. Ist die Klausel danach wirksam, werden die liquidated damages geschuldet, und zwar gleichgültig, ob tatsächlich ein höherer oder ein niedrigerer Schaden entstanden ist. Ist die versprochene Summe nach diesen Maßstäben überhöht, stellt die Klausel also eine penalty dar, entfällt sie gänzlich; sie wird insbesondere nicht auf ein vertretbares Maß reduziert. Der Gläubiger kann dann jedoch vollen (unter anderem zu beweisenden) Schadensersatz nach allgemeinen Regeln verlangen. Weil zulässige Vertragsstrafen im englischen Recht keine Erfüllungssicherungsfunktion haben, geht grundsächlich bei der Geltendmachung von liquidated damages der Erfüllungsanspruch nicht unter. Der Gläubiger muss also nicht zwischen Erfüllung und Strafe wählen.
3. Rechtsvereinheitlichung
Vertragsstrafeabreden bieten für grenzüberschreitende Vertragswerke die Möglichkeit, eine oft mit hohem Aufwand und Kosten verbundene Schadensermittlung zu vermeiden. Daher sind Bestrebungen zur Vereinheitlichung der Vertragsstrafenregelungen früh aufgekommen.
Mit einer Konvention der Benelux-Staaten (Benelux) wurde am 26.11.1973 ein erster Versuch der Rechtsvereinheitlichung unternommen. Ausgangspunkt für diese Konvention war, dass in den Benelux-Ländern keine Rechtsgrundlage für ein richterliches Ermäßigungsrecht bei überhöhter Vertragsstrafe bestand. Bemerkenswert ist, dass die Konvention ausschließlich Regelungen über die Vertragsstrafe zum Inhalt hatte, was die Bedeutung dieses Instituts in der Rechtspraxis deutlich macht. Weil die Pläne für ein solches Einheitsrecht in den Benelux-Staaten wegen der voranschreitenden Vereinheitlichungsentwicklungen auf Ebene der Europäischen Gemeinschaften aufgegeben wurden, ist es jedoch nie zu einer Ratifikation der Konvention gekommen. An die Konvention knüpfte aber eine Resolution des Europarates vom 20.1.1978 an. Diese Resolution, die keine unmittelbare Rechtswirkung in den Mitgliedstaaten nach sich zog, empfahl, in die nationalen Rechtsordnungen ein entsprechendes Vertragsstrafenrecht aufzunehmen. Bei der Erarbeitung waren erstmals auch englische Rechtsexperten – also aus einer common law-Jurisdiktion – einbezogen.
In den PECL (Art. 9:509), den UNIDROIT PICC (Art. 7.4.13), dem DCFR (Art. III.-3:712) und dem Avant-projet (Art. 170) ist das Institut der Vertragsstrafe weitgehend inhaltsgleich geregelt. Die Acquis Principles enthalten keine Regelungen zur Vertragsstrafe. Als Zweck der Vertragsstrafe erwähnen die Kommentierungen der PECL und der UNIDROIT PICC neben der Möglichkeit, mit der Vertragsstrafe eine erleichterte Schadloshaltung zu erreichen, ausdrücklich auch den Strafcharakter. Die übrigen Entwürfe treffen zu den Funktionen der Vertragsstrafe selbst keine Aussage, setzen aber die Möglichkeit der Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu beiden Zwecken voraus. Eine richterliche Herabsetzung der Strafsumme auf einen angemessenen Betrag kennen alle Modelle, und zwar wenn die Strafsumme im Verhältnis zu dem tatsächlich eingetretenen Schaden oder zu den sonstigen Umständen grossly excessive, d.h. gröblich, stark oder offensichtlich überhöht ist. Wie diese Unverhältnismäßigkeit im Einzelnen festzustellen ist, lässt sich aus den Vereinheitlichungsmodellen und den dazugehörigen Begründungen nicht eindeutig entnehmen. Der Wortlaut legt jedoch den Schluss nahe, dass die Strafsumme nicht erst bei einer sittenwidrigen Höhe, sondern bereits bei einer Unverhältnismäßigkeit unterhalb dieser Schwelle herabzusetzen ist. Nach dem Avant-projet kommt eine Herabsetzung auch in Betracht, wenn der Schuldner eine teilweise Erfüllung bewirkt hat, ohne dass der Gläubiger sie zurückgewiesen hat.
Ausweislich der Kommentierung der PECL und nach dem Avant-projet regelt die Strafvereinbarung die Schadensersatzfrage grundsätzlich abschließend. Ein Schadensnachweis ist jeweils ausdrücklich nicht erforderlich, allerdings ist auch der Nachweis eines höheren Schadens nicht möglich. So wird man auch die beiden anderen Entwürfe verstehen. Den Parteien ist es jedoch überall möglich, den Strafbetrag als Mindeststrafe festzulegen und dem Gläubiger die Möglichkeit offenzuhalten, den Eintritt eines höheren Schadens nach allgemeinen Regeln nachzuweisen. Ob für die Verwirkung des Strafbetrags ein Verschulden oder Vertretenmüssen notwendig ist, ergibt sich aus den Modelltexten und den dazugehörigen Kommentierungen nicht. Ob für die Verwirkung daher ein Verschulden oder Vertretenmüssen erforderlich sind, dürfte von dem konkreten Versprechen abhängen.
Alle Entwürfe orientieren sich damit im Prinzip an der Rechtslage in den civil law-Jurisdiktionen. Der Avant-projet ordnet schließlich an, dass Vertragsstrafenklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Lasten eines Verbrauchers stets unwirksam sind.
Bereits 1983 wurde der UNCITRAL Regelungsvorschlag für Uniform Rules on Contract Clauses for an Agreed Sum Due upon Failure of Performance formuliert, dies obwohl das UN-Kaufrecht bewusst auf entsprechende Regelungen verzichtet hatte. Dort ist ausdrücklich normiert, dass eine Vertragsstrafe sowohl als Druckmittel als auch zum Zwecke des Schadensausgleichs vereinbart werden kann. Ähnlich wie die übrigen Vereinheitlichungsmodelle sieht der UNCITRAL Vorschlag ein richterliches Ermäßigungsrecht vor, wenn das Verhältnis zwischen tatsächlichem Schaden und Strafsumme substantially disproportionate ist. Auch hier lässt sich ein genauer Maßstab den Modellvorschriften nicht entnehmen. Darüber hinaus enthält der Modellvorschlag der Vereinten Nationen Bestimmungen über das Verhältnis des Strafanspruchs zu den sonstigen Ansprüchen des Gläubigers. So sieht er vor, dass nur im Falle einer Strafvereinbarung wegen verspäteter Erfüllung der Anspruch auf Naturalerfüllung und die Strafe nebeneinander geltend gemacht werden können. Eine besondere Regelung enthält der UNCITRAL Vorschlag für das Verhältnis zwischen Vertragsstrafe und sonstigem Schadensersatz. Danach verbietet er zwar grundsätzlich eine parallele Geltendmachung. Gleichwohl ist dies ausnahmsweise und dann ohne vorherige Vereinbarung möglich, wenn die vereinbarte Summe den tatsächlichen Schaden substantially unterschreitet. Darüber hinaus regelt der UNCITRAL Vorschlag ausdrücklich, dass die Verwirkung der Vertragsstrafe ein Verschulden des Schuldners voraussetzt. Ein unmittelbarer Einfluss des UNCITRAL Vorschlags auf die UNIDROIT PICC lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Substanz der UNIDROIT PICC nachweisen.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass nach allen Modellentwürfen Vertragsstrafen sowohl zum Zweck der Schadenspauschalierung wie auch der Abschreckung von einem Bruch der Verpflichtung zulässig sind. Durchgängig ist ein richterliches Ermäßigungsrecht vorgesehen. Darüber hinaus begreifen die Modelle die Vertragsstrafe allesamt als grundsätzlich abschließende Regelung eines Schadensersatzes. Lediglich der UNCITRAL Vorschlag setzt für die Verwirkung der Vertragsstrafe zwingend ein Verschulden voraus.
4. Regelungen in CISG und CMR
Das CISG (Warenkauf, internationaler (Einheitsrecht)) enthält umfangreiche Regelungen über den Schadensersatz, erwähnt jedoch dabei die Vertragsstrafe nicht. Die Parteien können aber in einem Vertrag, auf den das CISG Anwendung findet, durchaus Vertragsstrafenabreden vereinbaren. Die Wirksamkeit der jeweiligen Klausel bestimmt sich dann nach dem gemäß Kollisionsrecht anwendbaren nationalen Recht. Für internationale Straßentransportverträge findet sich eine grundsätzliche Beschränkung der Haftungshöhe in Art. 23 Nr. 6 CMR. Zugleich ist in Art. 41 CMR geregelt, dass Vereinbarungen über eine höhere Haftung nichtig sind. Im Anwendungsbereich der CMR sind daher Vertragsstrafevereinbarungen unwirksam.
Literatur
Rolf Knütel, Stipulatio Poenae: Studien zur römischen Vertragsstrafe, 1976; Georg Bucksch, Rechtsvergleich zu Vertragsstrafe und/ oder pauschaliertem Schadensersatz, Recht der Internationalen Wirtschaft 1984, 778 ff.; Guenter H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, 1988, 208 ff.; Ralf-Peter Sossna, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen, 1993, Klaus Peter Berger, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen im Internationalen Wirtschaftsvertragsrecht, Recht der Internationalen Wirtschaft 1999, 401 ff.; Isabel Steltmann, Die Vertragsstrafe in einem Europäischen Privatrecht, 2000; Peter Gottwald, Zum Recht der Vertragsstrafe, in: Festschrift für Alfred Söllner, 2000, 379 ff.; Harriët Natalie Schelhaas, in Danny Busch, Ewoud H. Hondius, Hugo van Kooten, Harriët Natalie Schelhaas, Wendy M. Schramma (Hg.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law, 2002, Art. 9:509; eadem, Het boetebeding in het europese contractenrecht, 2004; eadem, The Judicial Power To Reduce Contractual Penalty, Judgements of the Dutch Supreme Court, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 12 (2004) 386 ff.; Hugh Beale (Hg.), Chitty On Contracts, Bd. I, General Principles, 30. Aufl. 2008, Rn. 26-109 ff.; Francois Terré, Philippe Simler, Yves Leguette, Droit Civil, Les Obligations, 9. Aufl. 2005, 613 ff.; A. Mari in Luisa Antoniolli, Anna Veneziano (Hg.), Principles of European Contract Law and Italian Law, 2005, Art. 9:509; Guenter H. Treitel, Edwin Peel, The Law of Contract, 12. Aufl. 2007, 1075 ff.
