Unternehmenskauf/Mergers and Acquisitions
von Marcus Baum
1. Begriffsbestimmung und Grundarten
Unternehmenskauf und mergers and acquisitions, letzteres in der Regel abgekürzt als M&A, werden weitgehend synonym verwendet. Bereits dies belegt die Schwierigkeit einer exakten Begriffsbestimmung. So hebt der eine Terminus wesentlich auf das Objekt, nämlich das Unternehmen, ab, der andere kommt hingegen vollständig ohne einen Objektbezug aus und beschreibt Tätigkeiten. Das Problem des Begriffs Unternehmenskauf liegt vorwiegend darin, dass es trotz vielfältiger dogmatischer Bemühungen an einem einheitlichen und anerkannten rechtlichen Unternehmensbegriff fehlt. So definieren die Rechtsordnungen den Unternehmensbegriff jeweils mit Blick auf seinen Kontext.
Für die Praxis des Unternehmenskaufes bzw. der mergers and acquisitions bereitet diese begriffliche Unschärfe keine Schwierigkeiten. Sie unterscheidet in allen europäischen Jurisdiktionen grundlegend danach, ob der Unternehmenskauf in der Form des asset deals, also als Kauf der das Unternehmen repräsentierenden einzelnen Wirtschaftsgüter, oder in der Form des share deals, des Kaufs von Geschäftsanteilen, vollzogen wird.
Beim asset deal geht das Unternehmen durch Übertragung einer Vielzahl materieller und immaterieller Vermögensbestandteile, wobei dies auch Verträge und Verbindlichkeiten sein können, vom Veräußerer auf den Erwerber über. Es kommt also zu einer Abtrennung des Unternehmens von seinem bisherigen Rechtsträger. Während das Unternehmen als solches einheitlicher Kaufgegenstand ist, muss die Übertragung nach den jeweils für die einzelnen Vermögensbestandteile des Unternehmens maßgeblichen Vorschriften als ein ganzes Bündel von einzelnen Übertragungsakten erfolgen. Der asset deal zeichnet sich durch hohe Flexibilität aus. So kann das gesamte Unternehmen veräußert werden. Es können aber auch einzelne Vermögensbestandteile oder Verbindlichkeiten herausgenommen und zurückbehalten werden.
Während bei einer natürlichen Person als Unternehmensträger der Unternehmenskauf stets im Wege des asset deals stattfinden muss, kommt bei juristischen Personen oder Personengesellschaften als Unternehmensträgern alternativ der Unternehmenskauf in Form des share deals in Betracht. Dabei werden die Geschäftsanteile an einem Unternehmen abgetreten. Sowohl Kauf wie auch Übertragung richten sich daher nur auf einen Gegenstand. Es besteht Einigkeit, dass nicht jede Abtretung eines Geschäftsanteils, der nur einen geringen Teil des Unternehmens repräsentiert, als Unternehmenskauf anzusehen ist. Mit Sicherheit liegt ein Unternehmenskauf bei Übertragung sämtlicher Anteile an einem Unternehmen, d.h. bei einem völligen Wechsel des Unternehmensträgers vor. Von einem Unternehmenskauf wird auch dann ausgegangen, wenn Anteile in Höhe eines Prozentsatzes übertragen werden, der dem neuen Eigner unternehmerischen Einfluss ermöglicht. In der Regel ist dies bei einer Übertragung von mehr als 50 % der Anteile der Fall.
Ob ein Unternehmenskauf in der Form eines asset deals oder eines share deals durchgeführt wird, bestimmen häufig steuerliche Präferenzen, und zwar sowohl solche auf der Seite des Veräußerers, wie auch solche auf der Seite des Erwerbers. Der asset deal wird zudem dann gewählt, wenn der Erwerber entweder bekannte Risiken des Unternehmens nicht mit übernehmen oder aber die Übernahme unerkannter Risiken ausschließen möchte.
Unternehmenskäufe in der Form des share deals kommen als sog. private Kaufangebote (private M&A) und als öffentliche Kaufangebote (public M&A) vor. Während bei einer private M&A-Transaktion der Kauf eines Unternehmens durch den Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages mit einem überschaubaren Kreis von, jedenfalls aber namentlich bekannten Anteilseignern erfolgt, vollzieht sich der Unternehmenskauf bei public M&A-Transaktionen im Wege öffentlicher Übernahmeangebote über die Börsen.
2. Rechtsvereinheitlichung – Gründe und Ausprägung
Angesichts der häufig europa-, ja sogar weltweiten Tätigkeit der Unternehmen in Europa mag es zunächst überraschen, aber es gibt kein europäisches Recht des Unternehmenskaufs, insbesondere auch nicht aufgrund von Akten europäischer Rechtssetzung (zu Unternehmenskauf und Einheitsrecht s.u. 3.). Unternehmenskauf und M&A sind auch nicht Gegenstand europäischer Vereinheitlichungsprojekte. Zur Erklärung wird angeführt, dass jedes Unternehmen, auch ein global agierender Konzern, seinen juristischen Sitz in einem bestimmten Land hat und damit einer Rechtsordnung angehört. Das ist richtig und gilt im Ergebnis im Übrigen auch für die Europäische Aktiengesellschaft (SE). Grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse, in deren Folge das kombinierte Unternehmen Sitze in zwei Staaten hat, stellen eher politische denn rechtliche Ausnahmen dar. Auch diese – so bezeichnete – Nationalität der Unternehmen ist aber kein zwingender Grund für die Zurückhaltung bei der Rechtssetzung. Entscheidend dürfte sein, dass auch schon ohne Akte zwischen-staatlicher oder europäischer Rechtssetzung in der Praxis die Unternehmenskaufverträge in den europäischen Jurisdiktionen, gleich welchem materiellen Recht sie unterstehen, weitgehend vereinheitlicht sind, dies durch eine Übernahme angelsächsischer Standards.
Für die Dominanz der angelsächsischen Standards werden in der Literatur eine Reihe von Gründen angeführt. Dabei kann jeder dieser Gründe kritisch diskutiert werden, als Bündel von Gründen wirken sie aber mit Sicherheit. Es wird angeführt, dass in kontinentaleuropäischen Ländern keine Kultur des Unternehmenskaufs bestehe. Dies lässt sich empirisch dadurch belegen, dass noch am Ende der achtziger Jahre vier von fünf Unternehmensübernahmen in Europa in Großbritannien stattgefunden haben. Diese fehlende Kultur habe eine Offenheit für angelsächsische Vorbilder zur Folge. Weiter wird die – jedenfalls bisherige – überragende Bedeutung der angelsächsischen Kapitalmärkte bei gleichzeitig zum Teil erheblicher Fremdfinanzierung der Unternehmenskäufe angeführt. Diese Dominanz kam bislang zum einen dadurch zum Ausdruck, dass Volumina ab einer bestimmten Größe leichter in London oder New York beschafft werden konnten. Zum anderen zeigte sie sich in der Kreativität dieser Märkte bei der Entwicklung und Strukturierung neuer Finanzierungsprodukte. Von diesen Möglichkeiten kann am einfachsten profitiert werden, wenn der Unternehmenskaufvertrag den Standards dieser Märkte, d.h. eben angelsächsischen Standards, entspricht. Andernfalls müssen die angelsächsischen Finanzierer erst über umfangreiche legal opinions davon überzeugt werden, dass auch auf der Basis anderer Standards ihren berechtigten (Sicherungs)-interessen Rechnung getragen werden kann. Wenn, wie häufig, der Unternehmenskaufvertrag und die Finanzierungsverträge parallel verhandelt werden, scheidet dies schon aus zeitlichen Gründen aus und es bleibt in der Praxis nur der Weg über den Unternehmenskaufvertrag angelsächsischen Standards.
Als Vorteil des common law gegenüber dem civil law wird betrachtet, dass es jenem an einer ausgefeilten Dogmatik fehle und dadurch praxisgerechte Lösungen leichter darstellbar seien, auch wenn der angebliche Gegensatz von Dogmatik und Praxis nicht jeden überzeugen mag. Angeführt wird weiter die Historie einer Vielzahl erfolgreich durchgeführter komplexer Transaktionen, die einen entsprechenden Erfahrungsschatz bedeute, jedenfalls aber eine unübersehbare Zahl von termini technici, die in Form von Anglizismen die lingua franca des Unternehmenskaufs bilden.
Von wesentlicher Bedeutung für die Vereinheitlichung des eigentlichen Unternehmenskaufvertrages ist, dass, ausgehend von den Vorstellungen angelsächsischer Investmentbanken, die Abläufe eines Unternehmenskaufs bzw. einer M&A-Transaktion zwischenzeitlich in Europa weitgehend harmonisiert sind. Bereits bei relativ kleinen Volumina werden von der Veräußererseite ein oder mehrere M&A-Berater oder eine oder mehrere Investmentbanken zur Koordination des Verkaufsprozesses eingeschaltet. Dies mit dem Ziel, den bestmöglichen Verkaufspreis bei bestmöglichen Bedingungen der Veräußerung zu erzielen. Jedenfalls ab einer gewissen Größe wird der Veräußerer anstreben, den Verkaufsprozess als ein Bieterverfahren zu organisieren, um, wenn möglich, bis zum Stadium der Endverhandlung der einzelnen Vertragskonditionen unter mehreren Angeboten wählen zu können. Mit gewissen Abweichungen folgen die Prozesse dann demselben Muster. In einer frühen Phase wird als Grundlage für den Austausch von Informationen über die Zielgesellschaft (das target) eine Vertraulichkeitsvereinbarung (ein non-disclosure agreement oder confidentiality agreement) zwischen dem Veräußerer oder seinem Vertreter und dem bzw. den potentiellen Erwerbern unterzeichnet. Der Veräußerer wird regelmäßig anstreben, dass Verletzungen der Vertraulichkeitsverpflichtung durch Vertragsstrafen sanktioniert sind. In der Folge kommt es in verschiedenen Stufen zum Austausch weiterer Informationen, häufig zunächst über ein von der Verkäuferseite vorbereitetes Informationsmemorandum (offering memorandum). Dieser erste Informationsaustausch mündet in einer Absichtsvereinbarung (letter of intent oder memorandum of understanding), die in unterschiedlichem Detailgrad jedenfalls wirtschaftliche Eckpunkte des künftigen Unternehmenskaufvertrages festlegt und die Grundlage für eine eingehendere due diligence-Prüfung der Zielgesellschaft bietet, ohne dass sich aus ihr ein einklagbarer Anspruch auf den Abschluss des Hauptvertrages ergeben würde. Der potentielle Erwerber wird anstreben, sich in der Absichtsvereinbarung das Recht auf exklusive Vertragsverhandlungen für eine bestimmte Zeit einräumen zu lassen. Das konfligiert mit dem Interesse des Veräußerers an einem Bieterverfahren.
Ursprünglich ausgehend vom kaufrechtlichen Grundsatz caveat emptor des US-amerikanischen Rechts handelt es sich bei der due diligence-Prüfung im Rahmen von Unternehmenskäufen ab einer bestimmten Größe in allen europäischen Staaten zwischenzeitlich um eine Verkehrssitte. Die Organe des Käufers können auf sie schon deshalb nicht verzichten, weil sie andernfalls ein persönliches Haftungsrisiko eingehen. Im Rahmen der due diligence prüft der potentielle Erwerber die Zielgesellschaft eingehend unter technischen, wirtschaftlichen, finanziellen, steuerlichen und rechtlichen Gesichtspunkten. Sofern Veräußerer und Käufer auch nach der due diligence wechselseitig zufriedenstellende Kaufpreisvorstellungen haben, folgt die Phase der eigentlichen Verhandlung und Ausarbeitung des Unternehmenskaufvertrages, die zu dessen Unterzeichnung, dem signing, führt. In der Regel erst einige Wochen bzw. möglicherweise sogar Monate später, wenn entweder die Finanzierung gesichert und/oder aufschiebende Bedingungen, insbesondere die Kartellfreigabe eingetreten sind, kommt es dann zum closing als dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrages.
Teil eines so standardisierten Prozesses ist auch ein standardisierter Unternehmenskaufvertrag.
Dieser beginnt in der Regel mit einer mehr oder weniger ausführlichen Präambel. Es folgt bisweilen ein ausführlicher Teil von Definitionen anschließend im Vertrag verwendeter Termini. Zu Beginn des eigentlichen Vertrages stehen die Beschreibung des Kaufgegenstandes, bei einem asset deal konkretisiert durch umfangreiche Vertragsanlagen, und die Regelungen für dessen Übertragung. Es folgt der umfangreichste und in der Aushandlung regelmäßig problematischste Teil des Vertrages, nämlich die Gewährleistungsregelungen. Mehrseitige Garantiekataloge, meist in der Form von selbstständigen Garantieversprechen, sind in allen Jurisdiktionen keine Seltenheit. Im Rahmen des Garantiekatalogs lässt sich der Erwerber vom Veräußerer eine Vielzahl für ihn kauf- und bewertungsrelevanter Umstände, u.a. zu den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen, zu wesentlichen Verträgen, zu Versicherungen, zu Grundstücken, zu gewerblichen Schutzrechten, zu Kunden bzw. Lieferanten, zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, zu arbeitsrechtlichen Verhältnissen, zu Verbindlichkeiten, zu Bilanzen und zum Verschuldungsgrad verschuldungsunabhängig zusichern. Wiederum angelsächsischen Vorbildern folgend sind die einzelnen Garantietexte aus Sicht kontinentaleuropäischer Juristen häufig voller Pleonasmen und Abseitigkeiten. Dies dürfte genauso auf fehlende Kodifikationen im angelsächsischen Rechtskreis zurückzuführen sein, wie darauf, dass die Musterdokumentationen für Unternehmenskaufverträge in den großen Rechtsanwaltskanzleien kontinuierlich aufgrund praktischer Erfahrungen in pathologischen Fällen fortgeschrieben werden. In der Praxis beherrschen die Muster bisweilen die beratenden Juristen mehr als diese die Muster. Insbesondere bei mittelständischen Veräußerern erweisen sich die verbal umfangreichen Kataloge, unabhängig von ihrem sachlichen Gehalt, aufgrund ihrer schieren Länge gelegentlich als echte „deal killer“. Um dann doch noch zu einem Abschluss zu kommen, wird zum Teil deutlich von den vereinheitlichten Standards abgewichen.
Breiten Raum in den Verträgen nehmen in der Regel auch die Rechtsfolgenregelungen für die Garantieverletzungen ein. Diese sind Regelungen über Haftungshöchstbeträge (caps), Bagatellgrenzen und Freigrenzen.
Ebenfalls primär durch angelsächsische Vorbildfunktion zu erklären ist die zunehmende Zahl von Freistellungsverpflichtungen des Verkäufers, sog. indemnities, für vom Käufer als besonders wesentlich betrachtete Sachverhalte. Es handelt sich zumeist um Zusagen zur vollständigen Erfüllung bzw. Rückstellung von Steuerverbindlichkeiten und zur Umwelthaftung. Jedenfalls aus der Sicht des deutschen Rechts könnten diese Sachverhalte auch problemlos über den Garantiekatalog abgedeckt werden. Eine aus Sicht kontinentaleuropäischer Rechtsordnungen an sich unnötige Regelung stellen auch die Garantieversprechen des Käufers dar. Hier garantiert der Käufer u.a., dass er tatsächlich besteht und bei Abschluss des Vertrages wirksam vertreten ist.
Insgesamt weisen Unternehmenskaufverträge in den europäischen Rechtsordnungen einen hohen Standardisierungs- und Vereinheitlichungsgrad auf. Dieser führt allerdings nicht dazu, dass die Standards statisch wären. Im Gegenteil schlagen sich Änderungen der Standards schnell und dann in allen europäischen Jurisdiktionen nieder.
Da Unternehmenskaufverträge weitgehend Regelungen in Bereichen treffen, die der privatautonomen Abrede der Parteien offenstehen, und zudem die angelsächsischen Vorbildern entsprechenden Unternehmenskaufverträge anstreben, in sich geschlossene und von den allgemeinen Grundsätzen der jeweiligen nationalen Rechtordnungen autonome Regelungen darzustellen, wird in der Praxis die Frage welcher Rechtsordnung der Unternehmenskaufvertrag untersteht, häufig bis zum Schluss zurückgestellt.
3. Unternehmenskauf und Einheitsrecht
Wie erwähnt, ist der Unternehmenskauf trotz seiner erheblichen Bedeutung nicht Gegenstand von Vereinheitlichungsüberlegungen. Auch bestehendes Einheitsrecht, so etwa das CISG (Warenkauf, internationaler (Einheitsrecht)), findet nur sehr eingeschränkt Anwendung.
Weitgehend Einigkeit besteht darüber, dass das CISG keine Anwendung auf den Unternehmenskauf findet, sofern es sich um einen share deal handelt. Dies wird damit begründet, dass es sich bei einem Gesellschaftsanteil nicht um eine Sache, sondern um ein Mitgliedschafts- bzw. Beteiligungsrecht handelt und der Kauf von Rechten nicht unter das CISG fällt. Es wird mit Recht darauf hingewiesen, dass dies keineswegs zwingend ist. So betrachte das deutsche Recht, was die Regelungen über Gewährleistungen angeht, einen Unternehmenskauf als Sachkauf. Bei einem Unternehmenskauf im Wege des asset deals soll das CISG Anwendung finden, wenn – was allerdings wohl nur theoretisch ist – der warenkaufrechtliche Teil und der andere Teil in getrennten Verträgen vereinbart werden. Dann gilt für den warenkaufrechtlichen Teil eindeutig das CISG. Wird hingegen ein einziger Vertrag verabredet, wie in der Praxis wohl immer, ist die Rechtslage unübersichtlich. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass das CISG nicht anwendbar ist. Im Unternehmenskaufvertrag erfolgt deshalb häufig eine ausdrückliche Klarstellung des Gewollten.
Literatur
Hanno Merkt, Internationaler Unternehmenskauf, 2003; Gerhard Picot (Hg.), Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2004; Wolfgang Hölters (Hg.), Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 2005; Hans-Joachim Holzapfel, Reinhard Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 2008; Hermann Knott, Werner Mielke, Unternehmenskauf, 2008.
