Formerfordernisse

von Hein Kötz

1. Bedeutung und historische Entwicklung

In allen europäischen Rechtsordnungen finden sich Regeln, nach denen bestimmte Geschäfte nur dann gültig oder durchsetzbar sind, wenn für sie eine besondere Form beachtet worden ist. Als formbedürftige Geschäfte kommen in erster Linie Verträge in Betracht (auch familien- und erbrechtliche Verträge wie z.B. Ehe- oder Erbverträge), aber auch bestimmte einseitige Erklärungen, wie insbesondere letztwillige Verfügungen (Testament). Zwar werden diese Regeln heute überall als Ausnahme vom Grundsatz der Formfreiheit angesehen. Aber die Rechtsgeschichte zeigt nicht nur, dass dieser Grundsatz erst in neuerer Zeit allgemein akzeptiert worden ist. Sie zeigt auch, dass die Bedeutung, die die Wahrung bestimmter äußerer Formen für die Gültigkeit eines Rechtsakts hat, umso größer ist, je weiter man in der historischen Entwicklung zurückgeht. Ursprünglich hat sogar die Vorstellung geherrscht, dass eine rechtliche Bindung überhaupt nur durch formgebundenes Handeln erzeugt werden kann. Dafür bieten das frühe römische und germanische Recht viele Beispiele. Erst allmählich hat sich die Vorstellung durchgesetzt, dass es für den Abschluss eines Vertrages in erster Linie auf den störungsfrei zustande gekommenen Konsens der Parteien ankommt und dass die Wahrung einer bestimmten Form, wenn sie ausnahmsweise vorgeschrieben wird, ein bloß zusätzliches Erfordernis seiner Gültigkeit ist.

Für das Vertragsrecht ist der Grundsatz der Formfreiheit überall anerkannt. Damit stimmt es schlecht zusammen, dass juristische Laien einen Vertrag im Allgemeinen nur dann für wirksam halten, wenn er schriftlich geschlossen ist. Das ist zwar unzutreffend, aber doch immerhin verständlich, wenn man bedenkt, dass die heutige Praxis von schriftlichen Verträgen beherrscht wird. Mündlich werden Verträge fast nur noch dort geschlossen, wo es um Alltagsgeschäfte über geringwertige Güter und Leistungen geht, die von den Parteien auf der Stelle erfüllt werden. Andere Verträge kommen fast immer dadurch zustande, dass ein Formular vorgelegt, manchmal hier und da hand- oder maschinenschriftlich ergänzt und dann von den Parteien unterzeichnet wird. Dass besonders im Verkehr zwischen Unternehmern und ihren Kunden schriftliche Verträge heute die Regel sind, hat einen doppelten Grund. Zum einen ist es aus Gründen der Rationalisierung der Geschäftsabwicklung erforderlich, dass der Unternehmer über jeden Geschäftsvorfall ein Schriftstück errichtet, mit dessen Hilfe in den verschiedenen Abteilungen seines Hauses der Lagerbestand überprüft, die geschuldete Leistung hergestellt, beschafft, verpackt, versandt oder in anderer Form für den Kunden bereitgestellt, die Forderung gegen ihn verbucht und der Eingang seiner Zahlung kontrolliert wird. Zum anderen ist jeder Unternehmer daran interessiert, seine Leistung nach Möglichkeit zu den von ihm selbst ausgearbeiteten Vertragsbedingungen zu erbringen (Allgemeine Geschäftsbedingungen). Das kann nur dadurch geschehen, dass er diese Bedingungen in einem von ihm vorformulierten Text niederlegt und diesen Text alsdann von seinem Kunden unterschreiben lässt. Aus diesen Gründen regiert heute in der Praxis die Schriftform auch dort, wo sie als Voraussetzung der Gültigkeit oder Durchsetzbarkeit des Vertrages vom Gesetzgeber nicht verlangt wird.

2. Formtypen

Wenn für bestimmte Erklärungen oder Verträge eine Form verlangt wird, so ist damit in der Regel die Schriftform gemeint. Sie wird dadurch gewahrt, dass eine Urkunde errichtet wird, die den Wortlaut der Erklärung oder des Vertrages enthält und von den Erklärenden oder von den Vertragsparteien unterzeichnet ist. Gelegentlich wird für die Erfüllung der Schriftform weniger oder auch mehr verlangt, so z.B. im Falle der Übernahme einer Bürgschaft. Zwar bedarf hier in der Regel nur die Erklärung des Bürgen, nicht auch die des Gläubigers der Schriftform. Andererseits wird vom Bürgen oft nicht nur verlangt, dass er seine Erklärung unterschreibt, sondern auch noch, dass er den Höchstbetrag, bis zu dem er haften will, en chiffres et en toutes lettres handschriftlich in die Erklärung einsetzt (so z.B. Art. 1326 Code civil, Bürgschaft (modernes Recht)). Die Schriftform wird auch durch die elektronische Form gewahrt, also dadurch, dass der Erklärende dem elektronischen Dokument, das den Inhalt seiner Erklärung und seinen Namen enthält, auch noch seine elektronische Signatur beifügt (RL 1999/‌93). Immer häufiger verlangt der Gesetzgeber von einer Vertragspartei, dass sie ihrem Vertragspartner, insbesondere einem Verbraucher, bestimmte Informationen schriftlich übermittelt. In solchen Fällen reicht es oft aus, wenn die informationspflichtige Partei die Textform beachtet, also der anderen Partei eine Urkunde mit den geforderten Informationen übermittelt, die sie zwar nicht mit der Hand unterschrieben hat, aus der sich aber auf andere Weise ergibt, von wem sie stammt (vgl. § 126 b BGB und allgemein Art. 1:301 ff. ACQP).

Nur in den kontinentaleuropäischen Ländern kennt man die besondere Form der „notariellen Urkunde“ (acte authentique). Sie wird dadurch gewahrt, dass die Personen, die eine Erklärung abgeben oder einen Vertrag schließen wollen, sich bei einem Notar – einer unabhängigen, juristisch ausgebildeten und vom Staat zu diesem Zweck bestellten Amtsperson – zu einer Verhandlung einfinden und in seiner Gegenwart die Erklärungen abgeben, die sodann in einer Urkunde niedergelegt werden, die den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und schließlich von ihnen und dem Notar unterschrieben wird.

In den Ländern des common law kennt man die notarielle Beurkundung nicht. Früher wurde durch das Statute of Frauds (1677) für viele Geschäfte bestimmt, dass eine Klage auf sie nicht gestützt werden darf „unless the agreement … or some memorandum or note thereof, shall be in writing and signed by the party to be charged therewith“. Heute gilt diese Regel nur noch für Bürgschaften. Ein mittelbarer Formzwang wird durch die consideration-Doktrin geschaffen (Seriositätsindizien). Sie besagt, dass die Erfüllung eines Versprechens nur dann verlangt werden kann, wenn auch der Versprechensempfänger seinerseits eine Leistung verspricht oder erbringt. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so ist das Versprechen nur dann durchsetzbar, wenn es in der Form eines deed niedergelegt ist. Darunter ist eine schriftliche und vom Erklärenden unterschriebene Erklärung zu verstehen, die zum Ausdruck bringt, dass sie als deed gewollt ist, und ferner die Unterschrift eines Zeugen enthält, mit der dieser die Echtheit der Unterschrift des Erklärenden bestätigt.

3. Formzwecke

Früher hat der Gesetzgeber durch Formvorschriften vor allem verhindern wollen, dass ein Kläger zum Beweis des angeblich mündlich geschlossenen Vertrages vor Gericht falsch aussagte, einen Meineid schwor oder gedungene Zeugen aufmarschieren ließ. Zweck des Statute of Frauds (1677) war daher „the prevention of many fraudulent practices which are commonly endeavoured to be upheld by perjury and subornation of perjury”. Aus dem gleichen Grund hat auch die noch ältere Ordonnance de Moulins (1566) bei Geschäften oberhalb einer bestimmten Wertgrenze den Zeugenbeweis ausgeschlossen (Art. 54, heute Art. 1341 Code civil). Die Formvorschriften des geltenden Rechts wollen zwar nicht in erster Linie den Prozessbetrug verhindern, verfolgen aber doch insofern einen Beweiszweck, als sie Streitigkeiten darüber ausschließen wollen, ob, wann und mit welchem Inhalt ein Vertrag zustandegekommen ist.

Häufig liegt Formvorschriften neben dem Beweiszweck ein Warnzweck zugrunde: Wer eine rechtlich bedeutsame Erklärung abgeben will, soll durch das Formerfordernis Klarheit darüber erhalten, dass er jetzt die Sphäre unverbindlicher Vorgespräche verlässt und im Begriffe steht, eine rechtlich erzwingbare Verpflichtung einzugehen. Deshalb wird z.B. für Bürgschaften und Gerichtsstandsvereinbarung die Schriftform verlangt, sofern die Erklärung von einer Privatperson, also nicht von einem Kaufmann im Rahmen seiner geschäftlichen Tätigkeit abgegeben wird, oder wenn sie von jemandem stammt, der die Erklärung als Vertreter oder Organ einer juristischen Person abgegeben hat. In den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen wird darüber hinaus vorgeschrieben, dass Schenkungsversprechen, meist auch Grundstücksgeschäfte, ferner Eheverträge und Erbverträge zu ihrer Gültigkeit einer notariellen Beurkundung bedürfen. Dadurch wird nicht nur erreicht, dass das Geschäft zum Zweck der Beweissicherung in klarer Form schriftlich festgehalten wird und die Beteiligten vor seinen Risiken gewarnt und zu sorgfältiger Überlegung angespornt werden. Außerdem ist ein Notar verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Beteiligten geschäftsfähig sind und, besonders wenn es ihnen an Erfahrung und Geschäftskunde fehlt, die Tragweite ihrer Erklärungen verstanden haben. Schließlich haben Formvorschriften oft auch den Zweck, zwischen Vertragsverhandlungen und Vertragsschluss eine klare Trennlinie zu ziehen: Jede Partei weiß, dass Verhandlungen so lange unverbindlich sind und grundsätzlich ohne Folgen abgebrochen werden können, wie nicht die Stunde der Wahrheit geschlagen und sie ihre Unterschrift – manchmal in Gegenwart eines Notars – auf das Vertragsdokument gesetzt hat.

Nicht in erster Linie um die Warnung, sondern vor allem um die Aufklärung und Information einer Vertragspartei geht es bei Formvorschriften, die für Verbraucherverträge die Schriftform verlangen und dem Unternehmer vorschreiben, dass er ihm bestimmte Informationen in schriftlicher Form – und zwar in der Regel in „Textform“ – erteilt. Solche Formvorschriften beruhen meist auf EU-Richtlinien; sie finden sich daher in verallgemeinerter Form auch in den Acquis Principles (vgl. Art. 2: 201 ff. ACQP). Die mitzuteilenden Informationen sind freilich oft so zahlreich und detailliert und ihr Inhalt für den Nichtfachmann so schwer verständlich, dass man mit einigem Recht von einer „Renaissance des Formalismus“ gesprochen und bemerkt hat, dass solche Regeln die Fähigkeit des Menschen zur Verarbeitung der auf ihn eindringenden Informationen übersteigen, dies auch dann, wenn der Gesetzgeber in gutgemeintem Paternalismus anordnet, es müssten bestimmte Informationen dem Verbraucher nicht bloß schriftlich, sondern noch dazu „in einer hervorgehobenen und deutlich gestalteten Form“ mitgeteilt werden (vgl. Art. 1(3) VO über Informations- und Nachweispflichten im bürgerlichen Recht).

4. Sanktionen

Ist der Vertrag nicht wie erforderlich schriftlich geschlossen worden, so kann das zur Folge haben, dass der Kläger, der aus dem Vertrag Rechte herleiten möchte, den Beweis für das Zustandekommen des Vertrages nicht durch Zeugen führen darf. Entsprechendes gilt, wenn der Vertrag zwar schriftlich abgeschlossen ist, aber durch Zeugen bewiesen werden soll, dass vor, bei oder nach dem Abschluss des Vertrages mündlich etwas Abweichendes vereinbart worden ist. Gemäß Art. 1341 Code civil gilt diese Regel für Geschäfte mit einem Wert von mehr als EUR 800,-. Ähnliche Vorschriften findet man z.B. auch in Belgien, Italien und Spanien. Ihre praktische Tragweite ist aber gering. Sie gilt nicht, wenn das Geschäft für den Beklagten ein Handelsgeschäft war, ferner dann nicht, wenn es dem Kläger aus tatsächlichen oder „moralischen“ Gründen unzumutbar war, auf der Abfassung eines schriftlichen Vertrages zu insistieren, schließlich und vor allem auch dann nicht, wenn der Kläger einen „schriftlichen Ansatz zum Beweise“ (un commencement de preuve par écrit) vorlegen, also z.B. irgendwelche Schriftstücke produzieren kann, aus denen sich mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit das Zustandekommen einer vertraglichen Vereinbarung ergibt.

Wird mit der Formvorschrift ein Warnzweck verfolgt, so führt ihre Nichtbeachtung in der Regel dazu, dass das Geschäft ungültig ist. Im common law wird angenommen, dass es zwar gültig, aber unenforceable sei. Ein erheblicher praktischer Unterschied liegt darin nicht. Denn aus der Gültigkeit des formlos abgegebenen Versprechens zieht das common law nur den Schluss, dass Leistungen, die in Erfüllung eines solchen Versprechens erbracht worden sind, nicht zurückgefordert werden können. Zum gleichen Ergebnis kommen aber auch Rechtsordnungen, die das Geschäft zwar als ungültig, aber die Ungültigkeit als „geheilt“ ansehen, wenn die versprochene Leistung tatsächlich erbracht worden ist. Anders liegt es, wenn die Schriftform nicht, wie im Regelfall, gesetzlich vorgeschrieben ist, sondern auf einer Parteivereinbarung beruht. So verhält es sich insbesondere dann, wenn die Parteien in ihren Vertrag eine Klausel aufgenommen haben, nach der eine künftige Vereinbarung über die Modifizierung oder Auflösung des Vertrages nur dann gültig sein soll, wenn sie schriftlich geschlossen worden ist („Schriftformklausel“). Hier wird meist angenommen, dass eine Vertragspartei sich auf diese Klausel nicht berufen kann, wenn die spätere Vereinbarung zwar nur mündlich getroffen, aber von den Parteien ernstlich gemeint war, oder wenn die andere Partei auf sie in schutzwürdiger Weise vertraut und daraufhin Dispositionen getroffen hat (vgl. Art. 29(2) CISG, Art. 2:106 PECL).

Besondere Sanktionen greifen ein, wenn bei Verbraucherverträgen die erforderliche Schriftform nicht beachtet worden ist oder der Unternehmer dem Verbraucher nicht die erforderlichen Informationen schriftlich erteilt hat. Hier müssen die Sanktionen so abgestuft werden, dass für den Unternehmer ein hinreichender Anreiz zur Beachtung seiner Informationspflichten gesetzt und gleichzeitig dem Interesse des Verbrauchers an der Aufrechterhaltung des Vertrages angemessen Rechnung getragen wird. Hat der Unternehmer seine Informationspflicht dadurch verletzt, dass er den Verbraucher nicht in der vorgeschriebenen Weise über sein Widerrufsrecht schriftlich belehrt hat, so besteht die Sanktion darin, dass die Frist für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht in Lauf gesetzt wird (Art. 2:207 und 5:101 ff. ACQP, Widerrufsrecht).

5. Aufrechterhaltung formungültiger Verträge

Die Rechtssicherheit verlangt, dass Formvorschriften streng beachtet werden. Allerdings kann die Ungültigkeit oder Undurchsetzbarkeit des Vertrages, wenn sie als Folge der Verletzung der Formvorschrift vorgesehen ist, im Einzelfall Folgen haben, die das Rechtsgefühl so stark verletzen, dass sie von der Rechtsprechung nicht hingenommen oder abgemildert werden. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei, die sich auf den Formfehler und damit auf die Unwirksamkeit des Vertrages beruft, dadurch illoyal, gewissenlos oder opportunistisch handelt, sich mit ihrem früheren Verhalten in Widerspruch setzt oder die Arglosigkeit ihres Vertragspartners ausnutzt. Erhebliche – im common law wohl sogar entscheidende – Bedeutung hat es auch, ob die andere Partei, weil sie auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat und vertrauen durfte, zu ihrem Nachteil Dispositionen getroffen hat, die sich nicht ohne weiteres rückgängig machen lassen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so hängt es von den Umständen ab, ob der Vertrag ganz oder auch teilweise als gültig aufrechterhalten oder ob er zwar als ungültig angesehen, aber die dadurch benachteiligte Partei mit einem Schadensersatzanspruch entschädigt wird.

6. Neuere Entwicklungen im Europäischen Privatrecht

Auch wenn der Grundsatz der Formfreiheit nicht selbstverständlich, sondern als Ergebnis einer komplexen historischen Entwicklung anzusehen ist, wird er heute in allen europäischen Rechtsordnungen anerkannt. Daraus folgt, dass überall Formvorschriften als Ausnahme von der Regel verstanden werden. In Art. 2:101(2) PECL heißt es daher, dass Verträge nicht schriftlich geschlossen oder nachgewiesen zu werden brauchen (ebenso Art. 11 CISG). Auch in Art. 1.2 UNIDROIT PICC ist bestimmt, dass „nothing in these Principles requires a contract, statement or any other act to be made in or evidenced by a particular form”; dem wird – in deutlicher Wendung gegen Art. 1341 Code civil (oben 4.) – hinzugefügt, dass rechtlich bedeutsame Geschäfte oder Erklärungen „ may be proved by any means, including witnesses”. Auch in die Acquis Principles ist eine entsprechende Regel aufgenommen worden (Art. 1:303 ACQP), obwohl sie ihre Grundlage in den Rechtsordnungen der europäischen Länder, also im acquis commun, nicht im acquis communitaire findet, der zwar zahlreiche Formvorschriften für Verbraucherverträge enthält, aber zum allgemeinen Grundsatz der Formfreiheit nichts sagt. Dieser Grundsatz regiert auch dort, wo es nicht um den Abschluss, sondern um die nachträgliche Änderung oder Aufhebung eines Vertrages geht. Auch solche Vereinbarungen sind grundsätzlich formlos gültig, es sei denn, dass die Parteien für sie eine bestimmte Form vereinbart haben und es nicht missbräuchlich erscheint, wenn sich eine Partei auf eine solche Vereinbarung beruft (vgl. Art. 2:106 PECL; Art. 29 CISG).

Literatur

Rudolf v. Jhering, Geist des römischen Rechts Bd. II/‌2, 6./‌7. Aufl. 1923, 470 ff.; Ernst Rabel, The Statute of Frauds and Comparative Legal History, Law Quarterly Review 63 (1947) 174 ff.; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, 1996, 68 ff.; Konrad Zweigert, Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, 359 ff.; Hein Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Bd. I, 1996, 118 ff.; Arthur T. von Mehren, Formal Requirements, in: IECL VII/‌1, Kap. 10, 1997.