Europäische Privatgesellschaft (Societas Privata Europaea)
von Rainer Kulms
1. Gegenstand
Die Entwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts ist nicht einheitlich verlaufen. Privatgesellschaften, d.h. Gesellschaften, deren Anteile weder öffentlich angeboten noch am Kapitalmarkt gehandelt werden, haben erst spät das Interesse des Europäischen Gesetzgebers geweckt. Noch der Aktionsplan der Europäischen Kommission für das Gesellschaftsrecht konzentriert sich auf Regelungen für börsennotierte Gesellschaften, während er sich bei Privatgesellschaften für einen großen privatautonomen Gestaltungsspielraum ausspricht. Die hochrangige Expertengruppe für Gesellschaftsrecht hatte sich der Forderung kleiner und mittelständischer Unternehmen nach einer europarechtlichen Organisationsform mit beschränkter Haftung neben der Societas Europaea (Europäische Aktiengesellschaft) unter Hinweis auf die Vertragsfreiheit nicht verschließen wollen. Doch warnt der Bericht der Expertengruppe vor den praktischen Schwierigkeiten, die sich aus einem Nebeneinander zwischen gemeinschaftsrechtlichen Normen für Privatgesellschaften und zwingendem nationalem Recht ergeben können. Im Europäischen Parlament ist der Wunsch nach einem einheitlichen Statut für eine Europäische Privatgesellschaft auf große Sympathie gestoßen. Er stützt sich auf Studien, an denen mehrheitlich kontinentaleuropäische Wissenschaftler beteiligt waren. Dabei wird von einem Bedürfnis für gemeinschaftsrechtliche Normen ausgegangen, das sich ohne die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit und die Besonderheiten mitgliedstaatlicher Gesetze zu Privatgesellschaften nicht erklären lässt. Die Kommission hat im Juni 2008 angekündigt, Maßnahmen zugunsten kleinerer und mittlerer Unternehmen zu ergreifen. Hierzu gehört auch der Verordnungsentwurf für ein Statut der Europäischen Privatgesellschaft.
2. Europäischer Regulierungswettbewerb – Mitgliedstaatliche Reaktionen
Die Rechtsprechung des EuGH zielt darauf ab, die negativen Externalitäten nationaler Gesellschaftsrechtssysteme zu beseitigen. Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten ohne weiteres anzuerkennen. Gleichwohl haben die Pfadabhängigkeit der nationalen Gesellschaftsrechtssysteme und das Steuerrecht bisher verhindert, dass allgemeiner Regulierungswettbewerb herrscht. Regulierungswettbewerb zwischen den einzelnen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten tritt ein, wenn – wie im Recht der Privatgesellschaften und der Personengesellschaften – die Regelungsdichte im Vergleich zu den börsennotierten Kapitalgesellschaften relativ gering ist und Vertragsfreiheit besteht. Die Kosten für die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer vergleichbaren Privatgesellschaft weichen in den einzelnen Mitgliedstaaten stark voneinander ab. Ebenso schwanken die Anforderungen an ein gesetzliches Mindeststammkapital. Während das englische Recht bei der Private Limited Company vollständig darauf verzichtet und einige Mitgliedstaaten sich auf einen symbolischen Betrag von EUR 1,- beschränken, hat das deutsche Recht lange Zeit ein Mindestkapital von EUR 25.000,- gefordert.
Im Wettbewerb der nationalen Gesetzgeber um die für kleinere und mittlere Unternehmen am wenigsten belastende Handlungsform für Privatgesellschaften sind von der englischen Private Limited Company entscheidende Impulse ausgegangen. Unter den in den vergangenen Jahren in England angemeldeten „ausländischen“ Privatgesellschaften (d.h. Private Limited Companies mit einer nicht-englischen Geschäftsführung) nehmen von Deutschen und Niederländern veranlasste Neugründungen die Spitzenpositionen ein. Sie erklären, weshalb vor allem das deutsche GmbH-Recht und das Recht der niederländischen Besloten Venootschap (B.V.) novelliert worden sind. Die dabei aufgeworfenen Streitfragen prägen auch die Diskussion über die Europäische Privatgesellschaft, weil mit dem Verzicht auf ein gesetzliches Mindeststammkapital das Verhältnis zwischen Privatautonomie im Gesellschaftsrecht, Kapitalerhaltung (Kapitalaufbringung und ‑erhaltung) und Gläubigerschutz bei Insolvenznähe neu zu bestimmen ist.
a) Private Limited Company – Corporate Governance und Insolvenzschutz
Das englische Gesellschaftsrecht in der Fassung des Companies Act 2006 gestattet einer Private Limited Company, deren Kapital durch die finanziellen Beiträge der Aktionäre aufgebracht wird, ihre Geschäftstätigkeit aufzunehmen, sobald Teileinzahlungen geleistet sind und die Höhe der von dem einzelnen zu leistenden Beiträge feststeht. Werden im Hinblick auf das Startkapital der Private Limited Company keine Aktien gezeichnet, sondern Zahlungsgarantien durch die Aktionäre abgegeben, kann die Gesellschaft ohne sofortige Beiträge ihrer Gesellschafter ihre Tätigkeit aufnehmen. Im Vergleich zu dem Vorstand einer börsennotierten Kapitalgesellschaft sind dem director einer Private Limited Company schwächere Handlungsbeschränkungen auferlegt. Die herkömmlichen Sorgfaltsstandards sind anwendbar, doch kann die Verfassung der Gesellschaft (constitution) den director hiervon befreien. Indem das englische Gesellschaftsrecht bei Private Limited Companies auf starre Kapitalerhaltungsregeln verzichtet, wird bei den Handlungspflichten für die directors bei Insolvenznähe ein vom bisherigen Recht der deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung abweichender Regelungsansatz gewählt. Über den Insolvency Act 1986 greift eine ex post-Analyse ein, bei der eine Schadensersatzsanktion für wrongful trading (Insolvenz der Kapitalgesellschaft) das Verhalten der directors steuern soll. In diesem Zusammenhang sind die directors verpflichtet, das Unternehmen zu retten und erst dann ein Insolvenzverfahren einzuleiten, wenn keine vernünftige Aussicht mehr auf dessen Rettung besteht.
Angesichts der vielfältigen Verwendung der englischen Private Limited Company lässt sich nicht pauschal feststellen, dass die gesetzliche Konstruktion automatisch zu schwerwiegenden Corporate Governance-Problemen oder einer Gefährdung der Gläubiger führt. Soweit die Private Limited Company als Investitionsvehikel im Venture Capital-Bereich eingesetzt wird, sorgt regelmäßig ein engmaschiges Vertragsgeflecht für eine Eingrenzung etwaiger Kontrollverluste. Stellen Kreditinstitute Private Limited Companies Liquidität zur Verfügung, werden die Gesellschafter regelmäßig veranlasst, zusätzlich zu den Garantien „ihrer“ Gesellschaft persönliche Bürgschaften abzugeben. Aus der Sicht des Geschäftsverkehrs treten die größten Risiken außerhalb des kapitalmarktrechtlichen Bereichs auf. Hier hilft im Ergebnis nur eine vertragliche Absicherung der Gläubiger. In welchem Umfang bei Privatgesellschaften im Hinblick auf die Insolvenzverschleppungshaftung zwischen freiwilligen und sog. unfreiwilligen (deliktischen) Gläubigern zu differenzieren ist, ist nicht abschließend geklärt.
b) Die Reform des Rechts der niederländischen B.V.
Das niederländische Gesetz zur Reform der B.V. beseitigt für die mit Gesellschaften mit beschränkter Haftung vergleichbaren Privatgesellschaften das Mindeststammkapitalerfordernis. Gleichzeitig gibt der niederländische Gesetzgeber aber die für das bisherige kontinentaleuropäische Gesellschaftsrecht typische Verbindung zwischen Kapitalerhaltung und Gläubigerschutz nicht vollständig auf. Mit Hilfe eines kombinierten Bilanz- und Solvenztests soll geklärt werden, ob Gewinne an die Aktionäre ausgeschüttet werden dürfen. Werden trotz Insolvenznähe Gewinne ausgeschüttet, ist der Vorstand verpflichtet, der Masse bei einer späteren Insolvenz die gezahlten Beträge zu erstatten. Diese persönliche Haftung greift ein, wenn dem einzelnen Vorstandsmitglied bekannt war, dass die Gesellschaft nach der Dividendenausschüttung ihren finanziellen Verpflichtungen nicht mehr würde nachkommen können. Allerdings ist einem Vorstandsmitglied der Entlastungsbeweis gestattet, dass es für die Vorbereitung der Dividendenentscheidung persönlich nicht verantwortlich war. Überdies sind die Aktionäre zur Rückzahlung ihrer Dividenden verpflichtet, wenn die Insolvenz in weniger als zwölf Monaten nach der Ausschüttung eintritt.
c) Die Reform des Rechts der deutschen GmbH
Die Novelle zum deutschen GmbH-Gesetz behält grundsätzlich das bisherige gesetzliche Mindeststammkapital in Höhe von EUR 25.000,- bei, führt aber gleichzeitig eine haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital von mindestens EUR 1,- ein, die – abzüglich eines etwaigen Verlustvortrages aus dem Vorjahr – ein Viertel ihres Jahresüberschusses in eine gesetzliche Rücklage einzustellen hat und auf diesem Weg allmählich ein Mindeststammkapital anspart. Vor diesem Hintergrund liegt die eigentliche Herausforderung für das Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (und der Privatgesellschaften) in der Evolution von der ex ante- zu der ex post-Betrachtung bei Insolvenznähe. Hängt die Einleitung eines Insolvenzverfahrens nicht mehr von der Unterschreitung des Mindestkapitals ab, müssen für den Vorstand und das einzelne Vorstandsmitglied (neue) Verhaltenspflichten bei Insolvenznähe der Gesellschaft entwickelt werden, deren Einhaltung ex post die Androhung von Schadensersatzzahlungen und gegebenenfalls strafrechtliche Sanktionen sicherstellen. Im Anklang an einen Solvenztest verpflichtet das novellierte GmbH-Gesetz Geschäftsführer nunmehr zum Ersatz, wenn Zahlungen der Gesellschaft an die Gesellschafter zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten. Haftungsbefreiung tritt ein, wenn die Zahlungsunfähigkeit auch bei der Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns nicht erkennbar war. Rechtsformübergreifend wird die Insolvenzantragspflicht in der deutschen Insolvenzordnung geregelt. Die Geschäftsführung und bei Führungslosigkeit auch Gesellschafter müssen spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Erstmalig für das kodifizierte deutsche Recht akzeptiert die Gesetzesnovelle vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH die Entkopplung von Satzungs- und Verwaltungssitz.
3. Privatgesellschaften – Regulierungsbedarf
Die in Mitgliedstaaten der Gemeinschaft vorgenommenen Novellierungen des Rechts der (personalistischen) Kapitalgesellschaften deuten darauf hin, dass der Regulierungswettbewerb zwischen den Gesellschaftsrechtssystemen das für Investoren attraktivste Recht der Privatgesellschaften hervorbringt. Andererseits bestätigen sie die These, dass sich langfristig zwischen den nationalen Gesellschaftsrechtsordnungen wieder ein nicht-kooperatives Gleichgewicht einstellt, das temporäre Wettbewerbsvorteile einzelner Mitgliedstaaten aufhebt. Dabei darf nicht übersehen werden, dass auch die faktische Angleichung nationaler Gesellschaftsrechte durch Gleichgewichtsstrategien der Mitgliedstaaten keine einheitlichen Startbedingungen für die Investoren schafft. Die Schwierigkeiten, die die Einordnung der englischen Private Limited Company in das deutsche Insolvenzverfahrensrecht bereitet, sind symptomatisch. Sie illustrieren, dass im Interesse der Niederlassungsfreiheit für Privatgesellschaften das materielle Gesellschaftsrecht insolvenzrechtlich weitergedacht werden muss, wenn die Mobilität zwischen den Mitgliedstaaten gewährleistet werden soll. Die Regulierungsunterschiede zwischen den einzelnen Gesellschafts- und Insolvenzrechten der Mitgliedstaaten führen zu erhöhten Kosten bei der Gründung von ausländischen Tochtergesellschaften in der Rechtsform einer Privatgesellschaft, die die Investoren zu internalisieren haben. Sie trifft kleinere und mittelständische Unternehmen ebenso wie Konzerne, die aus einem Geflecht in- und ausländischer Tochtergesellschaften bestehen. Das Europäische Parlament und die Europäische Kommission haben hieraus die Schlussfolgerung gezogen, dass vor allem kleinere und mittelständische Unternehmen unverhältnismäßig große Wettbewerbsnachteile erleiden, die durch eine Intervention des Gemeinschaftsgesetzgebers aufzuheben sind.
4. Einheitliche Regeln durch das Statut der Europäischen Privatgesellschaft
Der Verordnungsentwurf der EU-Kommission über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft zielt auf eine supranationale Handlungsform für kleinere und mittlere Unternehmen ab, die parallel zu den nationalen Gesellschaftsformen existieren soll. Der Verordnungsentwurf macht die Gründung einer Europäischen Privatgesellschaft nicht von einer zwischenstaatlichen Tätigkeit abhängig. In der Sache bemüht sich die Kommissionsentwurf um einen Kompromiss zwischen der englischen Private Limited Company und den auch nach der gesellschaftsrechtlichen Novelle von 2008 relativ komplexen Regeln des deutschen GmbH-Rechts. Die Europäische Privatgesellschaft ist in ihrer Ausgangskonzeption nicht personalistisch angelegt. Sie kann von einem oder mehreren Gründern, natürlichen Personen oder Unternehmen gegründet werden und ist in ihrer Haftung beschränkt. Das gesetzliche Mindeststammkapital beträgt EUR 1,-. Die Regeln über Ausschüttungen an Anteilseigner setzen gedanklich einen Bilanztest voraus: Ausschüttungen sind nur zulässig, soweit nach einer Ausschüttung die noch vorhandenen Vermögenswerte die Schulden der Gesellschaft in vollem Umfang abdecken. Überdies kann die Satzung vorsehen, dass der Geschäftsführer der Europäischen Privatgesellschaft ergänzend in einer sog. Solvenzbescheinigung bestätigt, dass die Gesellschaft in dem auf die Ausschüttung folgenden Jahr ihre Schulden im Rahmen der normalen Geschäftstätigkeit bei Fälligkeit begleichen kann. Die Geschäftsführung der Gesellschaft liegt bei dem Leitungsorgan der Gesellschaft. Die Organstruktur der Gesellschaft kann monistisch oder dualistisch ausgestaltet werden. Die Abteilseigner haben das alleinige Entscheidungsrecht in Statusfragen, bei Dividendenausschüttungen, Veränderungen des Gesellschaftskapitals, Entlastung und Abberufung von Mitgliedern der Unternehmensleitung und dem Ausschluss oder Ausscheiden eines Anteilseigners. Die Satzung kann den Anteilseignern weitergehende Befugnisse im Hinblick auf die Leitung der Gesellschaft übertragen. Der Verordnungsentwurf kodifiziert in allgemeiner Form die Pflichten der Unternehmensleitung (einschließlich der Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten). Das einzelne Mitglied ist gegenüber der Unternehmensleitung verantwortlich, wenn sein Verstoß gegen die Verordnung, Satzung oder einen Beschluss der Anteilseigner die Privatgesellschaft schädigt. Haben mehrere Mitglieder einen derartigen Verstoß begangen, haften sie gesamtschuldnerisch. Allerdings unterstellt der Verordnungsentwurf Fragen der Haftung der Mitglieder der Unternehmensleitung dem anwendbaren nationalen Recht. Im Hinblick auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer verweist der Kommissionsvorschlag in entsprechender Anwendung auf die Regeln, die im Gemeinschaftsrecht für die Societas Europaea und die grenzüberschreitende Verschmelzung nationaler Unternehmen gelten.
Der Verordnungsentwurf zur Europäischen Privatgesellschaft will den Gesellschaftern größtmögliche Vertragsfreiheit gewähren. Er beschränkt sich daher darauf, für die Satzung gesetzliche Mindeststandards aufzustellen. Die EU-Kommission sieht ihren Entwurf im Einklang mit dem Subsidiaritätsgrundsatz. Dennoch führt die Regelungstechnik des Statuts zu einer Gemengelage zwischen Gemeinschaftsrecht und dem mitgliedstaatlichen Recht für Privatgesellschaften. Indem sich der Verordnungsentwurf auf Mindeststandards beschränkt, wird dem EuGH die Aufgabe zugewiesen, das Recht der Europäischen Privatgesellschaft weiterzuentwickeln. Andererseits bleiben mitgliedstaatliche Regelungskompetenzen etwa im Bereich der Haftung des Vorstandes, der Ausgestaltung der Insolvenzverschleppung, des Bilanzrechts und des Steuerrechts unangetastet. Ebensowenig überlagert das neue Recht der Privatgesellschaft die Kollisionsregeln der EuInsVO (VO 1346/2000; Insolvenz, grenzüberschreitende). Damit bleibt die Verzahnung zwischen dem Gemeinschaftsrecht und den nationalen Privatrechten erhalten. Im Gegensatz zu entsprechenden Vorschlägen für das Recht der USA nimmt der Verordnungsentwurf für Privatgesellschaften nicht den Charakter einer föderalen Regelung an, die die Gesellschafter wählen können und damit aus dem Regelungsbereich einzel- bzw. mitgliedstaatlicher Gesetze ausscheiden. Für das europäische Recht der Privatgesellschaften bleibt weiterhin klärungsbedürftig, in welchem Umfang die Gesellschafter durch die Wahl des anwendbaren Rechts (einschließlich der Insolvenzverschleppungsregeln) die für sie optimale Handlungsform schaffen dürfen.
Literatur
Lucian Arye Bebchuck, Federalism and the Corporation, Harvard Law Review 105 (1992) 1435 ff.; Dietmar Helms, Die Europäische Privatgesellschaft, 1998; Jeanne Boucourechliev, Peter Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 1999; Jaap Winter, José Maria Garrido Garcia, Klaus J. Hopt, Jonathan Rickford, Guido Rossi, Jan Schans Christensen, Joelle Simon (The High Level Group of Company Law Experts) (Hg.), Report on A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 2002; Joseph A. McCahery, Theo Raaijmakers, Erik P.M. Vermeulen, The Governance of Close Corporations: US and European Perspectives, 2004; Hylda Boschma, Loes Leannarts, Hanny Schutte-Veenstra, The Reform of Dutch Private Company Law, European Business Organization Law Review 8 (2007) 567 ff., Peter Hommelhoff, Die „Europäische Privatgesellschaft“ am Beginn ihrer Normierung, 2007; Harm-Jan de Kluiver, Private Ordering and Buy-Out Remedies, European Business Organization Law Review 8 (2007) 104 ff.; Robert Drury, The European Private Company, European Business Organization Law Review 9 (2008) 125 ff.
