Gewöhnlicher Aufenthalt

von Dietmar Baetge

1. Funktion

Der gewöhnliche Aufenthalt (habitual residence, résidence habituelle) findet in unterschiedlichen Rechtsgebieten Verwendung, so im Steuerrecht, im Sozialrecht und im Ausländerrecht. Auf privatrechtlichem Feld erfüllt der Begriff hauptsächlich zwei Funktionen. Im internationalen Privatrecht oder Kollisionsrecht im engeren Sinne fungiert er als Anknüpfungspunkt (Anknüpfung), legt also fest, welche Rechtsordnung in einem Fall mit Auslandsberührung Anwendung findet. Im Zivilverfahrensrecht dient er zur Begründung der örtlichen und internationalen [[Zuständigkeit. Rechtspolitisch bildet der gewöhnliche Aufenthalt eine Alternative zur Staatsangehörigkeit einerseits und zum Wohnsitz andererseits. Die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit hat lange Zeit das Kollisionsrecht Kontinentaleuropas dominiert. Der gewöhnliche Aufenthalt hat in den letzten Jahren das Staatsangehörigkeitsprinzip mehr und mehr zurückgedrängt, weil er eine flexiblere, stärker an den Bedürfnissen des Einzelnen ausgerichtete Anknüpfung ermöglicht und überdies den praktischen Vorzug besitzt, weniger häufig zur Anwendung ausländischen Rechts zu führen. Mit dem Wohnsitz teilt der gewöhnliche Aufenthalt die Betonung des räumlichen Elements, welches die Verfechter des Domizilprinzips als gewichtigeren Ausdruck für die Verbindung einer Person mit einer Zivilrechtsordnung ansehen als es das oftmals rein formale Band der Staatsangehörigkeit zu vermitteln vermag. Anders als der Wohnsitz ist der gewöhnliche Aufenthalt nicht durch unterschiedliche nationale Begriffsinhalte vorbelastet, weshalb er für Rechtsvereinheitlichungszwecke deutlich besser geeignet ist. Daher verwenden nationale wie internationale Rechtsinstrumente den gewöhnlichen Aufenthalt in den letzten Jahrzehnten zunehmend als Ersatz für den früher üblichen Wohnsitzbegriff.

2. Entwicklung und Inhalts­bestimmung

Der gewöhnliche Aufenthalt ist das geistige Kind der Haager Konferenz für IPR. Zwar hat sie den Begriff nicht geprägt, so finden sich ältere Verwendungen bereits in einzelnen Prozessordnungen deutscher Territorialstaaten um die Mitte des 19. Jahrhunderts, doch hat sie maßgeblich zu seiner Durchsetzung und heutigen Bedeutung beigetragen. Beginnend mit den frühen Haager Konventionen um die Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert lässt sich bis in die Gegenwart die schrittweise Abkehr der Haager Konferenz von der Staatsangehörigkeits- und ihre Hinwendung zur Aufenthaltsanknüpfung erkennen. Im Europäischen Gemeinschaftsrecht ist der gewöhnliche Aufenthalt insbesondere als zentraler Zuständigkeitsgrund in der Brüssel IIa-VO (VO 2201/‌2003) von Bedeutung, ferner in der Brüssel I-VO (VO 44/‌2001) zur Regelung der Zuständigkeit in Unterhaltssachen sowie in der Rom II-VO (VO 864/‌2007) bei der Bestimmung des auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts. Auch die Rom I-VO (VO 593/‌2008) verwendet den Begriff bei der objektiven Anknüpfung von Verträgen, für die keine Rechtswahl getroffen wurde, ebenso das Wiener UN-Kaufrechtsübereinkommen für den Fall, dass eine Partei keine Niederlassung besitzt.

Eine international oder europäisch verbindliche Definition des gewöhnlichen Aufenthalts gibt es nicht. Die Haager Konferenz lehnt es, trotz zum Teil kritischer Stimmen aus Wissenschaft und Praxis, seit jeher ab, den gewöhnlichen Aufenthalt in ihren Rechtsakten inhaltlich zu bestimmen, weil sie befürchtet, den Begriff dadurch seiner Flexibilität zu berauben. In manchen neueren nationalen IPR-Kodifikationen finden sich dagegen Definitionen des gewöhnlichen Aufenthalts, so etwa in Belgien, Bulgarien und der Schweiz. Diese sind z.T. bewusst mit Blick auf die Herausbildung eines gemeinsamen europäischen Aufenthaltsbegriffs formuliert worden. Der europäische Gemeinschaftsgesetzgeber hat, ebenso wie die Haager Konferenz, bislang auf eine Definition verzichtet. Immerhin wird aber im offiziellen Bericht von Alegría Borrás Rodríguez zur Brüssel II-VO (VO 1346/‌ 2000), dem Vorläufer der heutigen Brüssel IIa-VO, auf die Begriffsbestimmung des EuGH zum Sozial- und Steuerrecht verwiesen, wonach es sich beim gewöhnlichen Aufenthalt um den Ort handele, „den der Betroffene als ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in der Absicht gewählt hat, ihm Dauerhaftigkeit zu verleihen“. Das in dieser Umschreibung zum Ausdruck kommende Verständnis des gewöhnlichen Aufenthalts als Daseinsmittelpunkt (centre effectif de la vie) einer Person geht auf die Beratungen der Haager Konferenz zum Minderjährigenschutzabkommen zurück. In Europa hat es sich weitgehend durchgesetzt.

3. Struktur

Einige Anhaltspunkte im Hinblick auf die Struktur des gewöhnlichen Aufenthalts liefert die – rechtlich unverbindliche – Resolution des Europarats von 1972 zur Vereinheitlichung der Rechtsbegriffe „Wohnsitz“ und „Aufenthalt“. Danach sind für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person ausschließlich die „tatsächlichen Umstände“ maßgeblich. Durch die Betonung des Faktischen werden fiktive Elemente, wie sie für den Wohnsitzbegriff charakteristisch sind, ausgeklammert. So ist beispielsweise ein von den Sorgeberechtigten abgeleiteter gewöhnlicher Aufenthalt Minderjähriger ausgeschlossen. Kinder haben vielmehr ihren eigenen gewöhnlichen Aufenthalt, der zwar mit dem der Eltern zusammenfallen kann aber nicht muss. Ebenso wenig spielt es eine Rolle, wenn die Aufenthaltsnahme unrechtmäßig war. Ein gewöhnlicher Aufenthalt kann also auch entstehen, wenn er auf illegale Weise, etwa unter Verstoß gegen einwanderungsrechtliche Vorschriften, begründet worden ist (Mark v. Mark [2006] 1 AC 98, 112 (HL)). Das macht den gewöhnlichen Aufenthalt nicht, wie vielfach angenommen wird, zum „Tatsachenbegriff“. Vielmehr handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der jeweils im Einzelfall der Konkretisierung bedarf.

Für die Frage, wo der Daseinsmittelpunkt einer Person liegt, kommt es auf ihre sozialen Bindungen zu einem bestimmten Land oder Ort an. Die Intensität der Bindungen ist anhand objektiver Kriterien zu ermitteln, die sowohl privater als auch beruflicher Natur sein können. Die europäische Rechtsprechung erwähnt in diesem Zusammenhang unter anderem die Anwesenheit von Familienmitgliedern, die Einrichtung einer Wohnung, den Schulbesuch der Kinder, die Ausübung beruflicher Tätigkeiten und die Belegenheit von Vermögensinteressen (EuGH Rs. C-262/‌99 – Louloudakis, Slg. 2001, I-5547, Rn. 55). In der Rechtswirklichkeit kommt der Länge des Aufenthalts besondere Bedeutung zu. So sind nach der Resolution des Europarats für die Frage, ob ein Aufenthalt als gewöhnlicher Aufenthalt anzusehen ist, neben anderen Umständen, seine „Dauer und Beständigkeit“ maßgeblich. Vielfach wird in diesem Zusammenhang eine sechsmonatige Frist genannt, nach deren Verstreichen man regelmäßig von einem gewöhnlichen Aufenthalt ausgehen könne. Die, wie es scheint, hauptsächlich im deutschsprachigen Raum vertretene Sechs-Monats-Regel darf jedoch keinesfalls absolut gesetzt werden. Sie liefert nur einen Anhaltspunkt, der durch andere Indizien widerlegt werden kann. Das Adjektiv „gewöhnlich“ weist insofern, wie andernorts, vor allem in der englischen Rechtsprechung, betont wird, eher auf die besondere Qualität des Aufenthalts und weniger auf eine bestimmte zeitliche Dauer hin.

Abhängig davon, in welchem Kontext der gewöhnliche Aufenthalt verwendet wird, ist es möglich, ihm zumindest in den Randbereichen unterschiedliche Bedeutungen beizulegen. Ein solch funktionales oder differenzierendes Begriffsverständnis liegt in der Logik der Aufenthaltsanknüpfung, die primär auf Gerechtigkeit im Einzelfall bedacht ist. Die Sichtweise ist nicht unumstritten, europaweit aber im Vordringen.

4. Einzelfragen

Die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts wirft in den meisten Fällen keine größeren Schwierigkeiten auf. Kollisionsrechtliche Aufenthaltsanknüpfung und verfahrensrechtliche Aufenthaltszuständigkeit genügen somit, auch in dem sozial-integrativen Verständnis, den Erfordernissen der Rechtssicherheit. Das schließt einzelne Probleme nicht aus.

Eine Frage betrifft die Bedeutung des Willens. Zunächst lässt sich festhalten, dass das voluntative Element beim gewöhnlichen Aufenthalt insgesamt schwächer ausgeprägt ist als beim Wohnsitz. Hierin liegt einer seiner Vorteile. So spielt der rechtsgeschäftliche Niederlassungswille, im Unterschied zum Wohnsitz, für den gewöhnlichen Aufenthalt keine Rolle. Das ist wichtig im Hinblick auf die Eigenständigkeit des gewöhnlichen Aufenthalts von nicht voll geschäftsfähigen Personen (Geschäftsfähigkeit). Weniger eindeutig ist, welche Bedeutung dem „natürlichen“ Bleibewillen (animus manendi) zukommt. So kann nach der deutschen Rechtsprechung ein gewöhnlicher Aufenthalt bereits mit dem Eintreffen in einem Land, also noch vor Ablauf einer gewissen Zeit, entstehen, wenn die Aufenthaltsnahme an dem Ort von vornherein in der Absicht erfolgt, dort seinen Lebensmittelpunkt zu begründen (BGH 29.10.1980, BGHZ 78, 293). Diese Auffassung, die sich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH zum europäischen Sozialrecht befindet und die in anderen europäischen Ländern zum Teil sogar gesetzlich verankert ist, hat den Vorteil, dass sie im Falle des Umzugs einen bruchlosen Übergang des gewöhnlichen Aufenthalts ermöglicht. Dagegen bestehen insbesondere in England traditionell Bedenken, was die Möglichkeit des Erwerbs eines gewöhnlichen Aufenthalts „in einem einzigen Tag“ anbelangt. Allerdings sind britische Gerichte in einzelnen Fällen auch schon zu Ergebnissen gelangt, die der deutschen Rechtsprechung zumindest sehr nahekommen.

In den Fällen von Kindesentführung (Kindschaftsrecht, internationales) gelten für den gewöhnlichen Aufenthalt die gleichen Grundsätze wie auch sonst. Liegt der Lebensmittelpunkt des Kindes erst einmal im Zufluchtsstaat, so befindet sich dort auch sein gewöhnlicher Aufenthalt, unabhängig davon, dass das Verbringen gegen den Willen des Sorgeberechtigten geschah. Allerdings scheidet in Anbetracht der zunächst bestehenden Unsicherheit, was die Situation des Kindes angeht, in diesen Fällen die Möglichkeit der sofortigen Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts mit der Ankunft regelmäßig aus. Es ist also die tatsächliche Integration des Kindes abzuwarten; so lange besteht der gewöhnliche Aufenthalt im Herkunftsland fort.

Die Freiwilligkeit der Aufenthaltsnahme ist nach der Resolution des Europarats keine notwendige Voraussetzung für die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts. So sehen es auch die meisten europäischen Rechtsordnungen. Hingegen halten englische Gerichte ein Element der Freiwilligkeit für unabdingbar. Im praktischen Ergebnis ist der Unterschied freilich weniger gravierend als es zunächst den Anschein haben mag. So fehlt es bei jemandem, der verschleppt oder eingesperrt wurde, meist an den erforderlichen sozialen Bindungen zum unfreiwilligen Aufenthaltsort. Entsprechendes gilt für langwierige Krankenhausaufenthalte infolge eines im Ausland erlittenen schweren Unfalls. Nur ausnahmsweise, etwa im Falle der Unterbringung in einem Heim oder Sanatorium, ist vorstellbar, dass sich engere Beziehungen zum Ort der unfreiwilligen Aufenthaltsnahme herausbilden mit der Folge, dass dort ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt entsteht.

Umstritten ist, ob eine Person zur gleichen Zeit mehrere gewöhnliche Aufenthalte in verschiedenen Ländern haben kann, etwa wenn sie die eine Hälfte des Jahres im Norden und die andere im sonnigen Süden Europas verbringt. Die Alternativen zu dem Bestehen konkurrierender gewöhnlicher Aufenthaltsorte liegen zum einen in der Annahme eines einzigen, kontinuierlichen gewöhnlichen Aufenthalts. Die Anwesenheit der Person am anderen Aufenthaltsort stellt sich unter dieser Prämisse lediglich als eine vorübergehende zeitliche Unterbrechung dar, die keinen Einfluss auf das Fortbestehen des einen gewöhnlichen Aufenthalts hat. Zum anderen ist auch ein alternierender, jahreszeitlich wechselnder gewöhnlicher Aufenthalt denkbar. Die Lösung hängt richtigerweise vom Einzelfall ab. In diese Richtung weist auch die Judikatur in den europäischen Ländern.

Literatur

Fritz Schwind, Der „gewöhnliche Aufenthalt“ im IPR, in: Festschrift für Murad Ferid zum 80. Geburtstag, 1988, 423 ff.; Dietmar Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt im Internationalen Privatrecht, 1994; Denis Masmejan, La localisation des personnes physiques en droit international privé, 1994; Marco Levante, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, 1998; Pippa Rogerson, Habitual Residence: The New Domicile?, International and Comparative Law Quarterly 49 (2000) 86 ff.; Jan Kropholler, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rn. 128 ff, in: Julius v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Bearb. 2003; Philippe Guez, La notion de résidence habituelle au sens du Règlement „Bruxelles II“, Gazette du Palais 2005, 64 ff.; Anne Richez-Pons, Note sous Aix-en-Provence, 18 novembre 2004, Journal du droit international (Clunet) 132 (2005) 893 ff.; Ruth Lamont, Habitual Residence and Brussels IIbis: Developing Concepts for European Private International Family Law, Journal of Private International Law 3 (2007) 261 ff.; Dietmar Baetge, Auf dem Weg zu einem gemeinsamen europäischen Verständnis des gewöhnlichen Aufenthalts, in: Festschrift für Jan Kropholler, 2008, 77 ff.