Rezeption und Richterrecht: Unterschied zwischen den Seiten

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von ''[[Gebhard Rehm]]''
von ''[[Stefan Vogenauer]]''
== 1. Begriff ==
== 1. Begriff und Problematik des Richterrechts ==
=== a) Allgemeines ===
Richterrecht ist von Gerichten gesetztes Recht. Im englischen Sprachraum spricht man von ''judge-made law'', in Frankreich von ''droit prétorien''. Die Summe von Gerichtsentscheidungen, die über den konkreten Rechtsstreit hinaus Wirkung entfalten, wird häufig auch mit dem kollektiven Namen für die Dritte Gewalt als „die Rechtsprechung“ oder ''la jurisprudence'' bezeichnet. Da es sich um Recht handelt, das aus von Gerichten entschiedenen Fällen entsteht, ist auch der Name „Fallrecht“ oder ''case law'' gebräuchlich. Diese Fälle wiederum haben vorentscheidende oder „präjudizielle“ Bedeutung für nachfolgende Entscheidungen, woraus die Bezeichnung als „Präjudizienrecht“ oder ''precedent'' abgeleitet ist.
Rezeption beschreibt ein nahezu allgegenwärtiges juristisches Phänomen: Ein Rechtssystem entlehnt Rechtsregeln, ‑institutionen oder gar ein ganzes Rechtsgebiet einer fremden Rechtsordnung. Damit geht häufig einher, dass der Rezeptionsstaat sich auch an einem bestimmten Stil oder der Methodik des Vorbildrechtssystems orientiert. Die Übernahme des römisch-kanonischen Rechts ([[römisches Recht]], [[kanonisches Recht]]) in Europa ab dem 12. Jahrhundert (sog. Frührezeption), die im 15. und 16. Jahrhundert ihren Höhepunkt (sog. Voll- bzw. Hauptrezeption) erreichte, die Gesetze der US-Bundesstaaten, die nach der Unabhängigkeit zur Anwendung englischen Rechts ermächtigten (sog. ''reception statutes''), die Verbreitung des Rechts der Kolonialmächte in den unterworfenen Territorien („imposition“) sind ebenso Beispiele für Rezeptionsvorgänge wie der Einfluss der westlichen Rechtsordnungen in den Transformationsstaaten Mittel- und Osteuropas und Asiens nach den politischen und rechtlichen Reformen der frühen 1990er Jahre.  


Während man die Orientierung an einem älteren, nicht mehr in Kraft befindlichen Recht (z.B. die Rezeption des römischen Rechts in Europa) als „vertikale Rezeption“ bezeichnen kann, liefert bei „horizontaler Rezeption“ geltendes Recht die Anregung. Die Unterscheidung zwischen beiden Arten der Rezeption erscheint sinnvoll, um die tendenziell unterschiedlichen Wirkungsfaktoren – insbesondere auch die Rolle der Vorbildrechtsordnung, die im Falle der vertikalen Rezeption naturgemäß passiv ist – begrifflich zu würdigen. Beide Typen von Rezeption sind freilich nicht stets genau zu unterscheiden, etwa wenn ein Staat sich an einer Rechtsordnung orientiert, die ihrerseits das Recht einer nicht mehr existenten Rechtsordnung rezipiert hat.
Im modernen Staat ist das Richterrecht vor allem ein verfassungsrechtliches Problem. Dort gebietet die Theorie der Gewaltenteilung, Rechtsetzung und Rechtsprechung konsequent zu trennen und unterschiedlichen Institutionen zuzuweisen. Vor diesem Hintergrund erscheint die richterliche Setzung von Recht als Anmaßung einer Kompetenz, die der Legislative zusteht. Da Richter im Gegensatz zum parlamentarischen Gesetzgeber nicht demokratisch legitimiert sind, steht auch das Demokratieprinzip in Frage. Schließlich ist Rechtsschöpfung durch die Gerichte auch im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip bedenklich, denn im Gegensatz zu vom Gesetz vorgegebenen Entscheidungen ist sie von den Rechtsunterworfenen nicht oder nur eingeschränkt vorhersehbar. Eng mit der Befugnis der Gerichte zur schöpferischen Rechtsetzung verbunden ist die Frage, ob und inwieweit von Richtern gesetzte Normen rechtliche Bindungswirkung entfalten (''[[Precedent, Rule of]]'').


=== b) Umfang der Rezeption ===
== 2. Richterrecht in England ==
Zumeist beschränkt sich Rezeption auf einzelne Rechtsgebiete bzw. einzelne Rechtsideen oder Institutionen. Dies ist etwa bei der ''[[Business judgment rule|business judgment rule]]'' im deutschen Gesellschaftsrecht zu beobachten. In Ausnahmefällen kommt es allerdings auch zu einer Totalrezeption. Herausragendes Beispiel ist die vollständige türkische Übernahme des [[schweizerisches Zivilgesetzbuch|schweizerischen Zivilgesetzbuches]] und [[schweizerisches Obligationenrecht|schweizerischen Obligationenrecht]]s im Jahre 1926 ([[Türkisches Zivilgesetzbuch und Obligationenrecht|Türkisches Zivilgesetzbuch]] und Obligationenrecht). Zwischen diesen beiden Extremen steht etwa der inspiratorische Einfluss des französischen ''[[Code civil]]'' und des deutschen [[Bürgerliches Gesetzbuch|BGB]] auf zahlreiche europäische und außereuropäische Rechtsordnungen, der weder zu wortgleichen Kopien geführt hat, noch lediglich an einzelnen Rechtsregeln erkennbar ist.  
In England und in den anderen Rechtsordnungen des ''[[common law]]'' ist das Richterrecht seit jeher als Rechtsquelle neben dem Gesetzesrecht und dem Gewohnheitsrecht anerkannt. Bis weit in das 20. Jahrhundert hinein übten die gesetzgebenden Gewalten ihre Rechtsetzungsbefugnis nur sporadisch aus. Die Rechtsbildung blieb damit weitgehend den Gerichten überlassen. Seit dem Ende des 16. Jahrhunderts regte sich im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Position des Souveräns Kritik an dieser Praxis. Ihr wurde jedoch entgegengehalten, tatsächlich setze der Richter kein Recht, sondern er erkläre nur das von ihm vorgefundene, seit jeher vorhandene ''common law''. Unübersehbar beruhte dieser Ansatz, der heute als „Erklärungstheorie des Rechts“ (''declaratory theory of law'') bezeichnet wird, auf einer Fiktion. Er wurde im 19. Jahrhundert von der auf ''John Austin'' zurückgehenden Lehre ersetzt, die Richter seien lediglich Gehilfen des souveränen Gesetzgebers, der einen Teil der ihm zustehenden Gewalt stillschweigend an sie delegiere. Dennoch machte die Rechtsprechung im 19. Jahrhundert wesentlich zurückhaltender von ihrer Rechtsetzungskompetenz Gebrauch als zuvor. Diese „richterliche Selbstbeschränkung“ (''judicial self-restraint'') ist vermutlich einer der wichtigsten Gründe dafür, dass die Rolle der Rechtsprechung nie ernsthaft in Frage gestellt wurde. Der Gefahr richterlicher Willkür im Bereich des Fallrechts wirkte auch die Verfestigung der ''rule of precedent'' (''[[Precedent, Rule of]]'')'' ''entgegen, der zufolge Vorentscheidungen für nachfolgende Gerichte bindend waren. Erst seit der Mitte des 20. Jahrhunderts wurde die Rechtsprechung wieder vermehrt rechtsschöpferisch tätig. Gleichzeitig wurde die strikte Präjudizienbindung aufgeweicht. Heute bekennen sich die englischen Gerichte auch wieder offener zu ihrer rechtserzeugenden Funktion, sehen sich aber gleichzeitig häufiger dem Vorwurf des „richterlichen Aktivismus“ (''judicial activism'') ausgesetzt.


=== c) Gegenstand der Rezeption ===
== 3. Richterrecht in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen ==
Rezeption geht häufig damit einher, dass der Rezeptionsstaat sich auch an einem bestimmten Stil oder der Methodik des Vorbildrechtssystems orientiert. Sie ist nicht auf die Übernahme von Gesetzesrecht beschränkt, sondern erfasst auch die Übernahme von Fallrecht, wenngleich solche Anleihen häufig weniger offensichtlich sind. Zur besseren Erfassung von Rezeptionsvorgängen hat insbesondere der schottische Rechtswissenschaftler ''Alan Watson'' den Begriff der „Rechtstransplantation“ in die Diskussion eingeführt. Auf der Basis einer Analyse des römischen Rechts weist er die weitgehende Übernahme römischer Rechtsideen in zahlreichen Rechtsordnungen nach – u.a. auch solchen, die herkömmlich nicht zu den römisch beeinflussten Rechtsordnungen gezählt werden. Andere terminologische Vorschläge zur Erfassung des Phänomens lauten (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) „Verbreitung“ (''diffusion''), „Rechtstransfer“, „Beeinflussung“, „Inspiration“, „Export“ oder „gegenseitige Befruchtung“. Sie beschreiben bzw. betonen unterschiedliche Facetten desselben Phänomens. Mit einer Rezeption geht häufig einher, dass der Rezeptionsstaat sich auch an einem bestimmten Stil oder der Methodik des Vorbildrechtssystems orientiert.
In den kontinentalen Rechten des Mittelalters und der frühen Neuzeit war die Ausgangsposition zunächst ähnlich. Angesichts der geringen gesetzgeberischen Produktion hatte Richterrecht enorme praktische Bedeutung. Mit der Rezeption des ''[[Corpus Juris Civilis]]'' und zunehmender Territorialgesetzgebung, seit dem späten 18. Jahrhundert auch im Gewand von [[Kodifikation]]en, gab es jedoch weniger Raum und weniger Notwendigkeit für Rechtsetzung durch Gerichte. Vielmehr wollte man im Gefolge der französischen Revolution unter Berufung auf die am Beginn dieses Beitrags angeführten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte die richterliche Rolle im wesentlichen auf die bloße Rechtsanwendung beschränken. In Deutschland übernahm die [[Rechtswissenschaft]] die Führungsrolle bei der Fortbildung des Rechts. Zwar gewann, wie die neuere rechtshistorische Forschung gezeigt hat, das im Anschluss an ''Montesquieu'' vielzitierte ideologische Leitbild des Richters als „Mund des Gesetzes“ (''bouche de la loi'') auch im 19. Jahrhundert nicht durchgehend die Oberhand, und es kam auch in der Praxis durchaus zu richterlichen Rechtserzeugungen. In der Regel wurde jedoch die schöpferische Funktion des Richters (''le pouvoir créatif ou normatif du juge'') geleugnet und seine Bindung an das Gesetz betont. Erst gegen Ende des Jahrhunderts mehrten sich wieder Stimmen, die Richterrecht als ein unvermeidbares, wenn auch nicht unbedingt wünschenswertes Phänomen ansahen.


== 2. Die Rezeption des römischen Rechts als historischer Archetypus ==
Das 20. Jahrhundert war durch eine zunehmend selbstbewusste Rechtsprechung gekennzeichnet. Insbesondere in Frankreich hing diese Entwicklung damit zusammen, dass der ''[[Code civil]]'' und die anderen großen [[Kodifikation]]en keine Antworten auf die neuen gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen der Zeit bereithielten. In Deutschland rückte das Trauma der Inflation und das Bemühen des Reichsgerichts, ihre Härten ohne erkennbare Bezugnahme auf das Gesetz abzumildern, die faktische Bedeutung des Richterrechts in das Bewusstsein weiter Teile der Bevölkerung. Schon zuvor hatte der vieldiskutierte Art. 1 Abs. 2 des [[schweizerisches Zivilgesetzbuch|schweizerischen Zivilgesetzbuchs]] die Zulässigkeit richterlicher Regelbildung zumindest im beschränkten Umfang sanktioniert. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde, nicht zuletzt unter dem Einfluss der rechtspolitisch exponierten Verfassungsgerichte, die rechtsetzende Rolle der Gerichte unübersehbar. Die Rechtsprechung nahm sie jetzt auch offen für sich in Anspruch. Die rechtswissenschaftliche Methodenlehre hat dem jedoch bisher nur eingeschränkt Rechnung getragen. Zwar gibt es viele Stimmen, die die richterliche Rechtserzeugung offensiv befürworten oder zumindest resignativ akzeptieren (vgl. ''Franz Gamillscheg'': „Das Richterrecht bleibt unser Schicksal“). Die vorherrschende methodenrechtliche Strömung hält jedoch noch immer daran fest, Richterrecht sei keine „Rechtserzeugungs-“, sondern bloße „Rechtserkenntnisquelle“. Statt „Richterrecht“ bevorzugt sie auch den Ausdruck „richterliche Rechtsfortbildung“, der den schöpferischen Charakter der Rechtsprechung weniger hervortreten lässt. Dies ist umso verwunderlicher, als die Rechtswissenschaft ihre Definitionsmacht und ihren Leitanspruch hinsichtlich der Strukturierung des Rechtsstoffs zunehmend aufgegeben hat und sich vielfach damit begnügt, richterrechtliche Rechtsentwicklungen zu akzeptieren und möglichst systemkonform in ihr Gesamtgebäude zu integrieren. Besonders augenfällig ist diese Entwicklung etwa im deutschen Verfassungsrecht, wo ''Bernhard Schlink'' das Schlagwort von der „Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit“ geprägt hat.
Die Rezeption des [[römisches Recht|römischen Recht]]s in Europa nimmt bislang in der wissenschaftlichen Debatte den breitesten Raum ein. Angesichts ihrer nachhaltigen und umfassenden Wirkung auf zahlreiche europäische Staaten, deren Rechtsordnungen ihrerseits zur Keimzelle außereuropäischer Rechtsordnungen wurden und sich gegenseitig beeinflussen, ist diese Vorrangstellung historisch, sachlich und methodisch gerechtfertigt und verdient daher besondere Aufmerksamkeit. Ihre Analyse darf nicht den Blick auf ähnliche historische oder aktuelle Prozesse verstellen, verdeutlicht indes viele Voraussetzungen, Wirkungen und Mechanismen einer Rezeption.


=== a) Ursachen und Verlauf der Rezeption des römischen Rechts ===
== 4. Richterrecht im europäischen Privatrecht ==
Nach der „Wiederentdeckung“ des ''[[Corpus Juris Civilis]]'' wurde das darin vermittelte und durch die mittelalterlichen Glossatoren und Kommentatoren aufbereitete Recht West- und Ostroms wie auch das Recht der römischen Kirche Gegenstand der Forschung und Vermittlung an den Universitäten oder in universitätsähnlichem Rechtsunterricht (daher auch sog. „gelehrtes Recht“). Das Kirchenrecht war dabei insofern von besonderer Bedeutung, als es ursprünglich viel weitere Lebensbereiche erfasste als das in den heutigen weitgehend säkularisierten oder gar laizistischen Rechtsordnungen Europas der Fall ist. So war das Familienrecht, Erbrecht oder Vertragsrecht (Urkundswesen, Zinsverbot) in weiten Teilen Sache von Kirchenjuristen. Ausgehend von den italienischen Universitäten (Bologna, Padua, Neapel, Piacenza) war das römische Recht früh auch Gegenstand von Lehre und Forschung in Frankreich (Montpellier, Toulouse, Orléans, Avignon), Spanien (Palencia, Salamanca, Lerida), England (Cambridge, Oxford) und Böhmen (Prag). Später erlangte das römische Recht Bedeutung auch an den Universitäten in Deutschland, der Schweiz und den Niederlanden, ab dem späten 17. Jahrhundert auch in Skandinavien.  
Das Gemeinschaftsrecht folgte zunächst der kontinentalen Tradition und sprach dem Richterrecht jegliche Rechtsquelleneigenschaft ab. Auch der [[Europäischer Gerichtshof|EuGH]] bemühte sich, durch Übernahme des deduktiv-lakonischen französischen Urteilsstils seine Bindung an das geschriebene Gemeinschaftsrecht zu unterstreichen. Doch schon nach wenigen Jahren entwickelte sich der EuGH zum Motor der Rechtsentwicklung, der mit kühnen Urteilen ein Gemeinschaftsverfassungsrecht zur Entstehung brachte, das in den Gründungsverträgen kaum angedeutet war. Heute ist das Richterrecht ein dem Gesetzesrecht ebenbürtiger Teil des geltenden Gemeinschaftsrechts, und seine Rechtsquelleneigenschaft ist fast uneingeschränkt anerkannt.


Nach zunächst nahezu unangefochtener Ansicht führte ''Kaiser Lothar von Supplinburg'' das [[römisches Recht|römische Recht]] durch Reichsgesetz im Jahre 1135 in Deutschland ein. Diese bereits durch ''Hermann Conring'' 1643 und nachdrücklich durch die jüngste rechtshistorische Forschung widerlegte Annahme trifft indes nicht zu (darum sog. „Lotharische Legende“).  
Auch das europäische Privatrecht besteht mittlerweile zu einem erheblichen Teil aus Präjudizienrecht des EuGH. Es bezieht sich vor allem auf die in den privatrechtlich relevanten Richtlinien geregelten Materien. Doch auch im Bereich des primären Gemeinschaftsrechts, beispielsweise zur Wirksamkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen oder zur Reichweite des Anti-Diskriminierungsgrundsatzes, traf der EuGH wegweisende Entscheidungen für das Gemeinschaftsprivatrecht. Schließlich entwickelte er auch im Privatrecht [[Allgemeine Rechtsgrundsätze]] des Gemeinschaftsrechts, wenn er dabei auch häufig auf den zivilrechtlichen Erfahrungsschatz der nationalen Rechte zurückgriff, wie etwa bei der Bekämpfung von [[Rechtsmissbrauch]] oder dem Verbot des ''venire contra factum proprium''.


Immerhin wurde das römische Recht auch in Ländern rezipiert, die sich der kaiserlichen Rechtssetzungsautorität nicht beugten. In Wahrheit vollzog sich die Rezeption in einem Jahrhunderte währenden, vielschichtigen historischen Prozess. In dessen Verlauf durchdrangen das römisch-kanonische Recht, vor allem aber auch seine Prinzipien, Techniken und Argumentationsfiguren (sog. [[Ius commune (Gemeines Recht)|''ius commune'']], bzw. Gemeines Recht) vermittelt durch den Rechtsunterricht schrittweise die rezipierenden Rechtsordnungen. Zunächst trugen die an italienischen Universitäten ausgebildeten Juristen als Richter, Verwaltungsbeamte oder Anwälte ihre Studieninhalte und damit nicht notwendig das klassische, sondern das mittelalterlich aufbereitete römische Recht in ihre Heimatstaaten und in die Kirchengerichtsbarkeit zurück – lange bevor das römische Recht in den jeweiligen Rechtsordnungen intensiv gelehrt wurde. Dort vermischte sich das römische Recht mit dem örtlich geltenden geschriebenen oder Gewohnheitsrecht (sog. ''ius proprium''). Diese Synthese vollzog sich indes nicht einheitlich, sondern hing von den Umständen und Beteiligten in den jeweiligen europäischen Staaten und Städten ab. Regeln und Argumentationsmodelle wurden von den wissenschaftlichen Bearbeitern und Rechtsanwendern – eingeschlossen die Gerichte – fortentwickelt und auf die Verhältnisse im Einzelnen zugeschnitten. Aufgrund seiner fortgeschrittenen Systematisierung und des hohen Abstraktionsgrades ließen sich aus dem ''ius commune'' oft argumentativ und inhaltlich überlegenere Antworten als aus dem oft keinem höheren Regelungsplan oder Strukturprinzip folgenden Partikularrecht ableiten. Mittlerweile fast einhellig wird die wesentliche Wirkung der Rezeption daher in der „Verwissenschaftlichung des Rechtslebens“ (''Franz Wieacker'') gesehen. In Deutschland, wo das traditionelle Recht zersplittert und kaum systematisiert war, erschien das logisch und rechtlich geordnete römische Recht überlegen, erst recht für die in dieser Zeit an Komplexität zunehmenden Lebensverhältnisse. Das römische Recht wurde neben seiner Systematisierungsfunktion auch genutzt, um Lücken zu füllen oder das geltende, nicht selten in seiner Reichweite oder Auslegung unsichere lokale Recht auf eine neue Legitimationsgrundlage zu stellen. So fehlte in einigen deutschen Partikularrechten jegliche Regel zur kaufrechtlichen Sachmängelgewährleistung (oder zumindest ein der [[Minderung]] – ''actio quanti minoris'' – ent-sprechendes) Rechtsinstitut so dass die sog. ädilizischen Rechtsbehelfe des römischen Rechts (Wandelung und Minderung) bereitwillig übernommen wurden. Dennoch befruchtete das jeweilige lokale oder regionale Recht in Einzelbereichen durchaus auch das Gemeine Recht etwa in Bezug auf neu aufkommende Handelspraktiken. Das römische Recht verdrängte daher auch nicht vollständig die existierenden lokalen Rechtsordnungen. Anders als im römischen Recht wurde daher z.B. nicht überall eine Wandelung bei leichten Mängeln zugelassen.
Schließlich beeinflusst das Richterrecht des EuGH zunehmend auch die Privatrechte der Mitgliedstaaten. Dies gilt offenkundig für die Interpretation und Fortbildung unmittelbar anwendbaren primären und sekundären Gemeinschaftsrechts. Von großer Bedeutung ist jedoch die Rechtsprechung des EuGH zum Richtlinienrecht ([[Richtlinie]]), die die Gerichte der Mitgliedstaaten bei der Interpretation sämtlichen nationalen Rechts berücksichtigen müssen, das in den Anwendungsbereich des Richtlinienrechts fällt – was wiederum die nationalen Gerichte häufig dazu zwingt, rechtserzeugendes Richterrecht zu entwickeln. Die nationalen Privatrechte werden auch in immer stärkerem Maße durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verändert.
 
=== b) Einfluss in verschiedenen Rechtsordnungen ===
Der Einfluss des römischen Rechts variiert allerdings merklich je nach rezipierender Rechtsordnung. Während es in Deutschland auch aufgrund der zersplitterten Rechtslage infolge des Machtverfalls des Kaisertums nach dem Ende der Stauferzeit Modelliermasse für eine Rechtsvereinheitlichung bildete und somit eine schmerzlich wahrnehmbare Lücke füllte, wurde es in England zwar zeitlich begrenzt gelehrt, wirkte indes nicht in vergleichbarem Ausmaß auf das ''[[common law]]''. Auch wenn neuere Forschungen zeigen, dass das römische Recht auch für das englische Recht in nicht unerheblichem Maße relevant wurde, war die Einflussintensität geringer, weil die englische Juristenausbildung bis weit in das 19. Jahrhundert hinein weniger an den Universitäten als vielmehr in den sog. ''Inns of Court'' stattfand. Selbst wenn die Universitäten auch römisches Recht und sein System lehrten, richtete sich die Praxis stärker an den Bedürfnissen des konkreten Falles aus. Die starke Rolle des Königs hatte zudem – in Wechselwirkung mit der Herausbildung eines starken und selbstbewussten Juristenstandes – einen Deutschland vergleichbaren Flickenteppich von Rechtsordnungen verhindert, so dass auch der Inspirations- und Systematisierungsbedarf geringer war. In Frankreich spielte das römische Recht zwar eine nicht unbeträchtliche Rolle (schon weil der Süden Frankreichs durchgehend von ihm beeinflusst war), prägte das französische Recht indes nicht derart intensiv wie das deutsche Recht. Die germanisch überlieferten (Gewohnheits‑)Rechtsregeln Nordfrankreichs (die sog. ''coutumes''), die durch königliche ''[[Ordonnances]]'' in ihrer Geltung noch verstärkt, aber vor allem vereinheitlicht wurden, standen einer Vollrezeption wie in Deutschland entgegen und flossen selbst in den ''[[Code civil]]'' 1804 noch spürbar ein. Nicht zuletzt dürften die in Frankreich (wie auch in England) einflussreichen Gerichte, Anwälte und sonstigen Juristen verhindert haben, dass das traditionelle Recht, mit dem sie am meisten vertraut waren und das sie in praktischer Rechtsanwendung und theoretischer Befassung entwickelt hatten, durch das rezipierte römische Recht verdrängt worden wäre. Mächtige Gerichte und Anwälte hatten sich zentral in Paris und London herausgebildet; in Deutschland fehlte schon angesichts der föderalen Zersplitterung ein vergleichbar einflussreiches Pendant. Das 1495 errichtete [[Reichskammergericht]] war kein mit englischen oder französischen Institutionen vergleichbares zentrales Gericht, weil die Kurfürsten und Territorialherren seine Zuständigkeit ausschließen konnten und die Zahl der von ihm entschiedenen, zumeist auch nicht publizierten Fälle zu gering war, als dass es einen prägenden Einfluss auf Untergerichte hätte ausüben können. Das Selbstverständnis des Heiligen Römischen Reiches deutscher Nation als Nachfolger des römischen Weltreiches tat ein Übriges, die Rechtskontinuität stärker als in anderen, dem römischen Reich weniger verbundenen Staaten historisch zu legitimieren. Die in der Renaissance zum Ausdruck kommende Wertschätzung antiker Kultur und Gedankenwerte erfasste auch das Recht.
 
=== c) Die „Reifephase“  ===
Die Hochphase der Rezeption wurde abgelöst durch die insbesondere in Frankreich und den Niederlanden entwickelte Rechtsschule des ''[[usus modernus]]'', eine Phase vor allem des späten 17. und des 18. Jahrhunderts, in der das traditionelle römische Rechtsdenken mit herkömmlichen Rechtsfiguren der jeweiligen nationalen Rechtsordnung in Einklang gebracht werden sollte. Grund der Erosion des überlieferten römischen Rechts war zumindest in Deutschland u.a. die Aufdeckung der erwähnten Lotharischen Legende, mit der die Legitimationsbasis der Verdrängung des lokalen Gewohnheitsrechts durch das römische Recht ins Wanken geriet. Folgerichtig hätte der Nachweis geführt werden müssen, dass das römische Recht geltendes Gewohnheitsrecht verdrängt habe. Um diese für die Praxis nahezu unmöglich zu erfüllende Aufgabe zu erleichtern, hielt man an der schon zuvor am Reichskammergericht seit 1495 geltenden, neuerdings in ihrer Bedeutung allerdings umstrittenen Regel fest, bis zum Beweis des Gegenteils anzunehmen, dass alle Regeln des ''[[Corpus Juris Civilis]]'' unter Abbedingung entgegenstehenden Gewohnheitsrechts rezipiert worden seien (sog. ''fundata intentio''). Damit war die theoretische Subsidiarität des römischen Rechts praktisch irrelevant. Mit dem Aufkommen des Vernunftrechts verlor das römische Recht aber auch inhaltlich weiter an Bedeutung und der Weg zu eigenständigen Kodifikationen, die allerdings nur zaghaft mit der römisch-rechtlichen Tradition brachen, wurde frei. Mit diesem zeitweisen Bedeutungsverlust des materiellen römischen Rechts gewannen die Vertreter einer Rückbesinnung auf gewohnheitsrechtliche Traditionen an Stärke. Die Auseinandersetzung mündete schließlich in den im 19. Jahrhundert in Deutschland erbittert geführten Streit darüber, ob die Rezeption des römischen Rechts nicht letztlich eine Überfremdung bedeutet habe und ein „nationales Unglück“ gewesen sei, zwischen deutschem und römischem Recht „unversöhnliche Feindschaft“ bestehe. Gestützt auf den von ''Friedrich Carl von Savignys '' [[Historische Rechtsschule|Historischer Rechtsschule]] als wesentliche Rechtsquelle benannten „Volksgeist“ denunzierten die Germanisten römischrechtliche Regeln als volksfremd (ohne dass ''Savigny'' sich dies jemals zu eigen gemacht hätte) und forderten die Geltung in his-torischer Wirklichkeit niemals einheitlicher deutschrechtlicher Regeln. Durchgesetzt hat sich diese Tendenz nicht. Erst mit einer gewissen Verspätung gelang daher die Verabschiedung des [[Bürgerliches Gesetzbuch|BGB]]. Das BGB selbst hat – maßgeblich durch die Pandektistik ([[Pandektensystem]]) und damit die Rezeption beeinflusst – vielleicht noch eher als andere Zivilrechtskodifikationen auch Jahrhunderte nach der eigentlichen Rezeption viele Rechtsideen, ‑regeln und ‑denkformen des römischen Rechts beibehalten. Entscheidend für den römisch-rechtlichen Charakter des BGB ist dabei nicht so sehr, dass seine Regeln in vielen Bereichen dem römischen Recht entnommen wurden. Vielmehr ist es auch im deutschrechtlich geprägten Personen- und Familienrecht durch seine auf die Spitze getriebene – und von vielen kritisierte – wissenschaftliche Methode ein Kind des römischen Rechts.
 
== 3. Wirkungen der Rezeption ==
Rezeption führt nicht gleichsam automatisch zu einer identischen Rechtslage im Rezeptionsstaat, zumal in den seltensten Fällen das „fremde“ Recht Anwendungsgrundlage bleibt. Vielmehr entwickelt das rezipierte Recht in der neuen politischen, wirtschaftlichen, sozialen, sprachlichen und kulturellen Umgebung regelmäßig ein Eigenleben und passt sich als ''law in action'' den neuen Einflussfaktoren an. Selbst wenn Gerichte, Rechtslehre und sonstige Akteure des Rechtslebens sich des Rezeptionsvorgangs bewusst sind, findet doch häufig – zumindest im Laufe der Zeit – die Herkunft aus einer fremden Rechtsordnung immer weniger Beachtung und verliert daher in der Rechtsfortbildung regelmäßig an Bedeutung. Dennoch kann sich gewissermaßen eine gemeinsame „Sprache“ als Folge der Rezeption herausbilden. Die nachhaltige Wirkung der Rezeption des römischen Rechts in Europa war trotz ihres in den einzelnen Staaten unterschiedlichen Umfangs, dass sich bis ins Zeitalter der großen europäischen Kodifikationen (z.B. ''Code civil'', ABGB, BGB und schweizerisches ZGB) über viele Jahrhunderte hinweg auf der Basis des ''ius commune'' in weiten Teilen (Kontinental‑)Europas und Schottlands zumindest subsidiär ähnliche Rechtsnormen, ‑institutionen und ein auf ähnlichen Prinzipien und Idealen beruhendes Rechtsdenken herausbildete. Ähnliches lässt sich heutzutage im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht beobachten, das – u.a. aufgrund der längeren Erfahrung mit diesem Rechtsgebiet und der kautelarischen Dominanz US-amerikanischer und englischer Juristen bei Unternehmensfinanzierung, ‑führung und ‑käufen – weltweit nahezu vollständig von angelsächsischen Rechtskonzepten und ‑gewohnheiten geprägt ist.
 
Die Besonderheit der vertikalen Rezeption zumindest in Deutschland war demgegenüber, dass das römische Recht – wie geschildert – zunächst lange Zeit selbst Legitimations- und damit unmittelbare Rechtsgrundlage blieb. Gleichwohl ist zu bezweifeln, dass deutsche Juristen des Mittelalters das römische Recht in der gleichen Weise anwendeten, wie es die römischen Juristen der Antike getan hatten. Die Rezeption verlor indes jedenfalls in dem Moment an Intensität, als die Behauptung einer unmittelbaren Anwendbarkeit des römischen Rechts nicht mehr einschränkungslos aufrecht erhalten werden konnte. Allerdings hatten römische Rechtsideen das deutsche Rechtsdenken bereits derartig weit durchdrungen, dass dieser Beeinflussungsprozess nicht mehr vollständig umkehrbar war. Festzuhalten bleibt aber, dass schon aufgrund unterschiedlicher politischer, wirtschaftlicher, technologischer, religiöser und sprachlicher Umstände zwischen Mutter- und Tochterrechtsordnung eine Rezeption kaum einmal zu einer identischen Rechtslage führen wird, wie es der Begriff des Rechtstransplantats für manche suggeriert. Beachtet man diese Einschränkung, ist die Vorstellung einer Rechtstransplantation gleichwohl hilfreich, um die Herkunft bestimmter Rechtsinstitute aus fremden Rechtsordnungen zu erfassen und ggf. in den entsprechenden Kontext setzen zu können, zumal sich nicht leugnen lässt, dass Rechtsordnungen sich an fremden Vorbildern orientieren und durch sie inspiriert werden: Kaum jemand erfindet das Rad neu.
 
== 4. Motive, Ursachen und Erfolgsbedingungen ==
=== a) Motive und Ursachen ===
Eine bewusste Rezeption kann einem Gesetzgeber bzw. Rechtssetzer (wenn er – anders als eine Kolonie – überhaupt die freie Wahl hat, ihm das Recht also nicht aufoktroyiert wird) aus verschiedenen Gründen, die oft gleichzeitig erfüllt sind, tunlich erscheinen: Gesetzgeber leiden bei der Ausarbeitung von Gesetzen nicht selten unter Zeit- oder Fachkräftemangel. Das war besonders augenfällig in den vergangenen Jahrzehnten bei der Reform der Rechtssysteme in den Nachfolgestaaten der UdSSR ([[Gemeinschaft Unabhängiger Staaten]]) und den zuvor unter ihrem Machteinfluss stehenden Staaten Mittel- und Osteuropas, war aber sicher auch in den Kleinstaaten des Mittelalters zu beobachten. Internationale Organisationen oder Staaten, die eine Rechtsreform fördern, üben zudem gelegentlich mehr als „sanften Druck“ aus. Manche Rechtsordnungen verlassen sich auch auf die (präsumtive oder bewiesene) höhere Qualität ausländischer bzw. historischer Rechtsnormen. Das war zweifelsohne ein wesentlicher Grund für den Erfolg des römischen Rechts in Deutschland. Hinzu kommt, dass in zersplitterten Rechtsordnungen ausländische bzw. historische Vorbilder als Kompromiss für die Herstellung von Rechtseinheit – die insbesondere durch rasante wirtschaftliche und soziale Entwicklungsprozesse notwendig und wünschbar werden mag – dienen können. Das gilt vor allem in Staaten, deren Rechtsordnung stark von Gesetzesrecht geprägt ist. Auch wenn Rezeption die Übernahme von Fallrecht bedeuten kann, spielt sie in gesetzesbasierten Rechtsordnungen aufgrund der leichteren systematischen Durchdringung der übernehmenden Rechtsordnung zumindest oberflächlich eine größere Rolle. Schließlich können auch Zufälle – wie die Ausbildung des oder der Entscheidungsträger(s) in der Vorbildrechtsordnung – das Ob und Wie einer Rezeption maßgeblich beeinflussen. Für die Übernahme des schweizerischen Rechts in der Türkei wird wahlweise die Ausbildung des verantwortlichen türkischen Justizministers in der Schweiz oder die Vertrautheit der türkischen Diplomaten mit der französischen Sprache (als einer schweizerischen Amts- und Gesetzessprache) vermutet. Viele Rezeptionsprozesse beruhen indes auch nicht auf einer bewussten Entscheidung, sondern sind Folge politischer, philosophischer, religiöser, ökonomischer oder technologischer Veränderungen, so dass eine einheitliche „Theorie der Rezeption“ schwer vorstellbar ist.
 
=== b) Erfolgsbedingungen ===
Unter welchen Voraussetzungen eine Rezeption erfolgreich verläuft, lässt sich nur schwer definieren, schon weil der Erfolgsmaßstab nicht leicht zu definieren ist. Einzelne Rechtsordnungen, bzw. insbesondere auch Gesetzbücher sind besonders erfolgreich in fremden Staaten rezipiert worden. So haben etwa der französische ''Code civil'', das schweizerische Zivilgesetzbuch und das deutsche BGB in zahlreichen Staaten Pate bei der Ausarbeitung nationaler Kodifikationen gestanden. Grundsätzlich aber dürfte eine Rezeption neben einer Lücke in der nationalen Rechtsordnung (die insbesondere auch durch mangelnde Rechtseinheit oder Rechtsunsicherheit entstehen kann) vor allem dann erfolgreich sein, wenn es gelingt, die juristischen Berufe der rezipierenden Rechtsordnung mit der sachgerechten Anwendung des übernommenen Rechts vertraut zu machen und dieses nicht in allzu drastischer Weise von dem bisher praktizierten Recht abweicht. Andernfalls ist seine Akzeptanz in der Rechtsgemeinschaft nur nach sehr langer Zeit zu erreichen. Die wortgleiche Übernahme des schweizerischen ZGB und OR in der Türkei hat an den Rechtsverhältnissen zunächst wenig geändert. Erst mit der langsamen Veränderung der Lebensverhältnisse sickerten die Regeln allmählich in das Rechtsbewusstsein der Bevölkerung ein, ohne dass – insbesondere in den traditionell geprägten Bereichen des Familien- und Erbrechts – jemals eine vollständige Identität mit dem schweizerischen Recht ''in action'' erzielt worden wäre. In den vergangenen Jahren ist demgegenüber die „ökonomische Effizienz“ der übernommenen Rechtsinstitution als Erfolgsfaktor betont worden. Mag man angesichts des historischen Befundes hierfür kaum Belege finden (fast jeder Autor negiert diesen Kausalnexus etwa bei der Rezeption des römischen Rechts in Deutschland), so ist diese Erklärung angesichts der nahezu unmöglichen ökonometrischen Erfassung juristischer Institutionen (die häufig geradezu vom Gegenteil der perfekten Marktbedingungen, nämlich Informationsdefizit, Tradition, Religion geprägt sind) abgesehen von Teilbereichen wenig plausibel.  


==Literatur==
==Literatur==
''Wolfgang'' ''Kunkel'', Das Wesen der Rezeption des römischen Rechts, Heidelberger Jahrbücher 1 (1957) 1 ff.; ''Franz Wieacker'', Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967, 97 ff.;'' Franz Wieacker'', Zum heutigen Stand der Rezeptionsforschung, in: Festschrift für Joseph Klein, 1967, 187 ff.; ''Eduard E. Hirsch'', Rezeption als sozialer Prozess, 1981; ''Alan Watson'', Legal Transplants, 1993; ''Pierre Legrand'', The Impossibility of Legal Transplants, Maastricht Journal of European and Comparative Law 4 (1997) 111 ff.; ''Hans Schlosser'', Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 2005, 1 ff., 26 ff.; ''Jan von Hein'', Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008; ''Michele Graziadei'','' ''Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions, in: Mathias Reimann, Reinhard Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2008, 441 ff.; ''Gebhard Rehm'', Rechtstransplantate als Instrumente der Rechtsreform und ‑transformation, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 72 (2008) 1 ff.
''Josef Esser'', Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956 (4. unveränderte Aufl. 1990); ''John P. Dawson'', The Oracles of the Law, 1968; ''Wolfgang Fikentscher'', Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 5 Bde., 1975–1977; ''D. Neil MacCormic'','' Robert S. Summers'' (Hg.), Interpreting Precedents, 1997; ''Reiner Schulze'', ''Ulrike Seif'' (Hg.), Richterrecht und Rechtsfortbildung in der Europäischen Rechtsgemeinschaft, 2003; ''Philippe Jestaz'', Les sources du droit, 2005; ''Stefan Vogenauer'', Zur Geschichte des Präjudizienrechts in England, Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte 28 (2006) 48 ff.; ''Ulrike Müßig'', Geschichte des Richterrechts und der Präjudizienbindung auf dem europäischen Kontinent, Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte 28 (2006) 79 ff.; ''Stefan Vogenauer'', Sources of Law and Legal Method in Comparative Law, in: Mathias Reimann, Reinhard Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, 869 ff.; ''Brice Dickson'', Judicial Activisim in Common Law Supreme Courts, 2007; ''Ewoud Hondius'' (Hg.), Precedent and the Law: Reports of the XVIIth Congress, International Academy of Comparative Law, Utrecht, 16–22 July 2006, 2007; ''Arthur Hartkamp'', ECJ and European Private Law, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 16 (2008) 449 ff.


[[Kategorie:A–Z]]
[[Kategorie:A–Z]]
[[en:Reception]]
[[en:Judge-Made_Law]]

Version vom 28. September 2021, 18:55 Uhr

von Stefan Vogenauer

1. Begriff und Problematik des Richterrechts

Richterrecht ist von Gerichten gesetztes Recht. Im englischen Sprachraum spricht man von judge-made law, in Frankreich von droit prétorien. Die Summe von Gerichtsentscheidungen, die über den konkreten Rechtsstreit hinaus Wirkung entfalten, wird häufig auch mit dem kollektiven Namen für die Dritte Gewalt als „die Rechtsprechung“ oder la jurisprudence bezeichnet. Da es sich um Recht handelt, das aus von Gerichten entschiedenen Fällen entsteht, ist auch der Name „Fallrecht“ oder case law gebräuchlich. Diese Fälle wiederum haben vorentscheidende oder „präjudizielle“ Bedeutung für nachfolgende Entscheidungen, woraus die Bezeichnung als „Präjudizienrecht“ oder precedent abgeleitet ist.

Im modernen Staat ist das Richterrecht vor allem ein verfassungsrechtliches Problem. Dort gebietet die Theorie der Gewaltenteilung, Rechtsetzung und Rechtsprechung konsequent zu trennen und unterschiedlichen Institutionen zuzuweisen. Vor diesem Hintergrund erscheint die richterliche Setzung von Recht als Anmaßung einer Kompetenz, die der Legislative zusteht. Da Richter im Gegensatz zum parlamentarischen Gesetzgeber nicht demokratisch legitimiert sind, steht auch das Demokratieprinzip in Frage. Schließlich ist Rechtsschöpfung durch die Gerichte auch im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip bedenklich, denn im Gegensatz zu vom Gesetz vorgegebenen Entscheidungen ist sie von den Rechtsunterworfenen nicht oder nur eingeschränkt vorhersehbar. Eng mit der Befugnis der Gerichte zur schöpferischen Rechtsetzung verbunden ist die Frage, ob und inwieweit von Richtern gesetzte Normen rechtliche Bindungswirkung entfalten (Precedent, Rule of).

2. Richterrecht in England

In England und in den anderen Rechtsordnungen des common law ist das Richterrecht seit jeher als Rechtsquelle neben dem Gesetzesrecht und dem Gewohnheitsrecht anerkannt. Bis weit in das 20. Jahrhundert hinein übten die gesetzgebenden Gewalten ihre Rechtsetzungsbefugnis nur sporadisch aus. Die Rechtsbildung blieb damit weitgehend den Gerichten überlassen. Seit dem Ende des 16. Jahrhunderts regte sich im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Position des Souveräns Kritik an dieser Praxis. Ihr wurde jedoch entgegengehalten, tatsächlich setze der Richter kein Recht, sondern er erkläre nur das von ihm vorgefundene, seit jeher vorhandene common law. Unübersehbar beruhte dieser Ansatz, der heute als „Erklärungstheorie des Rechts“ (declaratory theory of law) bezeichnet wird, auf einer Fiktion. Er wurde im 19. Jahrhundert von der auf John Austin zurückgehenden Lehre ersetzt, die Richter seien lediglich Gehilfen des souveränen Gesetzgebers, der einen Teil der ihm zustehenden Gewalt stillschweigend an sie delegiere. Dennoch machte die Rechtsprechung im 19. Jahrhundert wesentlich zurückhaltender von ihrer Rechtsetzungskompetenz Gebrauch als zuvor. Diese „richterliche Selbstbeschränkung“ (judicial self-restraint) ist vermutlich einer der wichtigsten Gründe dafür, dass die Rolle der Rechtsprechung nie ernsthaft in Frage gestellt wurde. Der Gefahr richterlicher Willkür im Bereich des Fallrechts wirkte auch die Verfestigung der rule of precedent (Precedent, Rule of) entgegen, der zufolge Vorentscheidungen für nachfolgende Gerichte bindend waren. Erst seit der Mitte des 20. Jahrhunderts wurde die Rechtsprechung wieder vermehrt rechtsschöpferisch tätig. Gleichzeitig wurde die strikte Präjudizienbindung aufgeweicht. Heute bekennen sich die englischen Gerichte auch wieder offener zu ihrer rechtserzeugenden Funktion, sehen sich aber gleichzeitig häufiger dem Vorwurf des „richterlichen Aktivismus“ (judicial activism) ausgesetzt.

3. Richterrecht in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen

In den kontinentalen Rechten des Mittelalters und der frühen Neuzeit war die Ausgangsposition zunächst ähnlich. Angesichts der geringen gesetzgeberischen Produktion hatte Richterrecht enorme praktische Bedeutung. Mit der Rezeption des Corpus Juris Civilis und zunehmender Territorialgesetzgebung, seit dem späten 18. Jahrhundert auch im Gewand von Kodifikationen, gab es jedoch weniger Raum und weniger Notwendigkeit für Rechtsetzung durch Gerichte. Vielmehr wollte man im Gefolge der französischen Revolution unter Berufung auf die am Beginn dieses Beitrags angeführten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte die richterliche Rolle im wesentlichen auf die bloße Rechtsanwendung beschränken. In Deutschland übernahm die Rechtswissenschaft die Führungsrolle bei der Fortbildung des Rechts. Zwar gewann, wie die neuere rechtshistorische Forschung gezeigt hat, das im Anschluss an Montesquieu vielzitierte ideologische Leitbild des Richters als „Mund des Gesetzes“ (bouche de la loi) auch im 19. Jahrhundert nicht durchgehend die Oberhand, und es kam auch in der Praxis durchaus zu richterlichen Rechtserzeugungen. In der Regel wurde jedoch die schöpferische Funktion des Richters (le pouvoir créatif ou normatif du juge) geleugnet und seine Bindung an das Gesetz betont. Erst gegen Ende des Jahrhunderts mehrten sich wieder Stimmen, die Richterrecht als ein unvermeidbares, wenn auch nicht unbedingt wünschenswertes Phänomen ansahen.

Das 20. Jahrhundert war durch eine zunehmend selbstbewusste Rechtsprechung gekennzeichnet. Insbesondere in Frankreich hing diese Entwicklung damit zusammen, dass der Code civil und die anderen großen Kodifikationen keine Antworten auf die neuen gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen der Zeit bereithielten. In Deutschland rückte das Trauma der Inflation und das Bemühen des Reichsgerichts, ihre Härten ohne erkennbare Bezugnahme auf das Gesetz abzumildern, die faktische Bedeutung des Richterrechts in das Bewusstsein weiter Teile der Bevölkerung. Schon zuvor hatte der vieldiskutierte Art. 1 Abs. 2 des schweizerischen Zivilgesetzbuchs die Zulässigkeit richterlicher Regelbildung zumindest im beschränkten Umfang sanktioniert. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde, nicht zuletzt unter dem Einfluss der rechtspolitisch exponierten Verfassungsgerichte, die rechtsetzende Rolle der Gerichte unübersehbar. Die Rechtsprechung nahm sie jetzt auch offen für sich in Anspruch. Die rechtswissenschaftliche Methodenlehre hat dem jedoch bisher nur eingeschränkt Rechnung getragen. Zwar gibt es viele Stimmen, die die richterliche Rechtserzeugung offensiv befürworten oder zumindest resignativ akzeptieren (vgl. Franz Gamillscheg: „Das Richterrecht bleibt unser Schicksal“). Die vorherrschende methodenrechtliche Strömung hält jedoch noch immer daran fest, Richterrecht sei keine „Rechtserzeugungs-“, sondern bloße „Rechtserkenntnisquelle“. Statt „Richterrecht“ bevorzugt sie auch den Ausdruck „richterliche Rechtsfortbildung“, der den schöpferischen Charakter der Rechtsprechung weniger hervortreten lässt. Dies ist umso verwunderlicher, als die Rechtswissenschaft ihre Definitionsmacht und ihren Leitanspruch hinsichtlich der Strukturierung des Rechtsstoffs zunehmend aufgegeben hat und sich vielfach damit begnügt, richterrechtliche Rechtsentwicklungen zu akzeptieren und möglichst systemkonform in ihr Gesamtgebäude zu integrieren. Besonders augenfällig ist diese Entwicklung etwa im deutschen Verfassungsrecht, wo Bernhard Schlink das Schlagwort von der „Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit“ geprägt hat.

4. Richterrecht im europäischen Privatrecht

Das Gemeinschaftsrecht folgte zunächst der kontinentalen Tradition und sprach dem Richterrecht jegliche Rechtsquelleneigenschaft ab. Auch der EuGH bemühte sich, durch Übernahme des deduktiv-lakonischen französischen Urteilsstils seine Bindung an das geschriebene Gemeinschaftsrecht zu unterstreichen. Doch schon nach wenigen Jahren entwickelte sich der EuGH zum Motor der Rechtsentwicklung, der mit kühnen Urteilen ein Gemeinschaftsverfassungsrecht zur Entstehung brachte, das in den Gründungsverträgen kaum angedeutet war. Heute ist das Richterrecht ein dem Gesetzesrecht ebenbürtiger Teil des geltenden Gemeinschaftsrechts, und seine Rechtsquelleneigenschaft ist fast uneingeschränkt anerkannt.

Auch das europäische Privatrecht besteht mittlerweile zu einem erheblichen Teil aus Präjudizienrecht des EuGH. Es bezieht sich vor allem auf die in den privatrechtlich relevanten Richtlinien geregelten Materien. Doch auch im Bereich des primären Gemeinschaftsrechts, beispielsweise zur Wirksamkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen oder zur Reichweite des Anti-Diskriminierungsgrundsatzes, traf der EuGH wegweisende Entscheidungen für das Gemeinschaftsprivatrecht. Schließlich entwickelte er auch im Privatrecht Allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts, wenn er dabei auch häufig auf den zivilrechtlichen Erfahrungsschatz der nationalen Rechte zurückgriff, wie etwa bei der Bekämpfung von Rechtsmissbrauch oder dem Verbot des venire contra factum proprium.

Schließlich beeinflusst das Richterrecht des EuGH zunehmend auch die Privatrechte der Mitgliedstaaten. Dies gilt offenkundig für die Interpretation und Fortbildung unmittelbar anwendbaren primären und sekundären Gemeinschaftsrechts. Von großer Bedeutung ist jedoch die Rechtsprechung des EuGH zum Richtlinienrecht (Richtlinie), die die Gerichte der Mitgliedstaaten bei der Interpretation sämtlichen nationalen Rechts berücksichtigen müssen, das in den Anwendungsbereich des Richtlinienrechts fällt – was wiederum die nationalen Gerichte häufig dazu zwingt, rechtserzeugendes Richterrecht zu entwickeln. Die nationalen Privatrechte werden auch in immer stärkerem Maße durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verändert.

Literatur

Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956 (4. unveränderte Aufl. 1990); John P. Dawson, The Oracles of the Law, 1968; Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 5 Bde., 1975–1977; D. Neil MacCormic, Robert S. Summers (Hg.), Interpreting Precedents, 1997; Reiner Schulze, Ulrike Seif (Hg.), Richterrecht und Rechtsfortbildung in der Europäischen Rechtsgemeinschaft, 2003; Philippe Jestaz, Les sources du droit, 2005; Stefan Vogenauer, Zur Geschichte des Präjudizienrechts in England, Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte 28 (2006) 48 ff.; Ulrike Müßig, Geschichte des Richterrechts und der Präjudizienbindung auf dem europäischen Kontinent, Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte 28 (2006) 79 ff.; Stefan Vogenauer, Sources of Law and Legal Method in Comparative Law, in: Mathias Reimann, Reinhard Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, 869 ff.; Brice Dickson, Judicial Activisim in Common Law Supreme Courts, 2007; Ewoud Hondius (Hg.), Precedent and the Law: Reports of the XVIIth Congress, International Academy of Comparative Law, Utrecht, 16–22 July 2006, 2007; Arthur Hartkamp, ECJ and European Private Law, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 16 (2008) 449 ff.

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