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Verkaufsförderung im Binnenmarkt

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von Olaf Sosnitza

1. Begriffsbestimmung und Zweck

Die Verkaufsförderung (sales promotion) ist ein Instrument zur Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen. Eine Definition dieses Begriffs sowie eine Abgrenzung zur „klassischen“ Absatzwerbung sind nur schwer möglich. Der Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt (KOM(2005) 462 endg.) fasste unter den Begriff der Verkaufsförderaktionen zeitlich befristete Rabatte, unentgeltliche Zuwendungen, Zugaben und die Möglichkeit zur Teilnahme an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel (Art. 2(b) des Vorschlags für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt). Wegen der Innovationskraft im Bereich der Verkaufsförderung lässt sich eine präzisere Begriffsbestimmung nur nach dem mit solchen Verkaufsförderungsmaßnahmen verfolgten Zweck vornehmen. Dieser besteht darin, den Absatz von Waren und Dienstleistungen effizienter zu gestalten. Bei Verkaufsförderungsmaßnahmen gegenüber Verbrauchern (Verbraucher und Verbraucherschutz) wird regelmäßig durch das in Aussicht stellen besonderer Vorteile die Aufmerksamkeit der Kunden erreicht. Diese Art der Absatzförderung bietet sich in den Bereichen an, in denen ein Unternehmer sich auf einem neuen Markt etablieren möchte oder wenn ein Preiswettbewerb für eine Produktgruppe schwer möglich ist. Die handelsorientierte Verkaufsförderung dient dazu, die Unterstützung der Händler zu gewinnen und ihre Motivation zum Warenabsatz zu stärken. Eine an das Verkaufspersonal gerichtete Verkaufsförderung hat das Ziel, die Leistung des Verkaufspersonals zu optimieren und dadurch den Produktverkauf zu steigern.

2. Regelungsansätze im europäischen Recht

Eine umfassende Regelung der Verkaufsförderung im Binnenmarkt existiert auf europarechtlicher Ebene nicht. In unterschiedlichen Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft sind aber Harmonisierungsansätze erkennbar. Diese betreffen nicht die Zulässigkeit von Verkaufsförderungsmaßnahmen, sondern beschränken sich darauf, einen einheitlichen Standard für die mitgliedstaatliche Normierung von Informationspflichten zu setzen.

Im Europäischen Primärrecht finden sich keine explizit die Verkaufsförderung betreffenden Vorschriften. Der Europäische Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit entschieden, dass mitgliedstaatliche Vorschriften über Verkaufsmodalitäten nicht unter den Begriff der „Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen“ i.S.d. Art. 28 EG/34 AEUV fallen, wenn sie den Marktzugang für Erzeugnisse aus einem anderen Mitgliedstaat nicht versperren oder stärker behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tun (EuGH Verb. Rs. C-267 und 268/91 – Keck und Mithouard, Slg 1993, I-6097). Bei Verkaufsförderungsmaßnahmen handelt es sich regelmäßig um Handlungen, die das Wie des Absatzes einer Ware betreffen, so dass mitgliedstaatliche Vorschriften, die die Verkaufsförderung reglementieren – sofern sie nicht diskriminierend wirken – nicht gegen Primärrecht verstoßen. Der Europäische Gerichtshof hat angedeutet, dass die Grundsätze der vorgenannten Rechtsprechung auf den Bereich der Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich übertragen werden könnten (EuGH Rs. C 384/93 – Alpine Investment, Slg. 1995, I-1141), sich jedoch diesbezüglich noch nicht abschließend geäußert. Es ist daher derzeit unklar, unter welchen Voraussetzungen der Europäische Gerichtshof mitgliedstaatliche Vorschriften über Verkaufsförderungsmaßnahmen bei Dienstleistungen als grundfreiheitsbeschränkend ansehen würde.

Einen Rechtsakt, der ausdrücklich die Verkaufsförderung im Binnenmarkt regelt, gibt es auch im Europäischen Sekundärrecht nicht. Die Europäische Kommission hatte deshalb im Jahre 2001 eine Mitteilung zur Verkaufsförderung im Binnenmarkt gemacht, die einen Verordnungsvorschlag für diesen Rechtsbereich enthielt. Der Vorschlag für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt enthielt Regelungen für zeitlich befristete Verkaufsförderungsmaßnahmen und verfolgte dabei einen neuen Ansatz, der im Grünbuch der Kommission über kommerzielle Kommunikation im Binnenmarkt entwickelt wurde, mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (labelling doctrine) in Einklang steht und dem Interessenausgleich von Verbraucherschutz und Wettbewerbsfreiheit in besonderer Weise Rechnung trägt. Nach diesem Ansatz sollen lauterkeitsrechtliche Verbotsgrundsätze aufgehoben und durch detaillierte Informationspflichten ersetzt werden. Die Kerninhalte des im Jahre 2002 überarbeiteten Verordnungsvorschlags waren deshalb auch die Aufhebung nicht mehr zeitgemäßer, allgemeiner Verbote und Beschränkungen, die in den einzelnen Mitgliedstaaten die Verkaufsförderung regeln, die Einführung weitreichender Informationsvorschriften zur Schaffung eines höheren Verbraucherschutzniveaus, die Intensivierung des Jugendschutzes im Lauterkeitsrecht und die Übernahme des Herkunftslandprinzips für verbleibende nationale Beschränkungen. Der Verordnungsvorschlag wurde in vielen Bereichen scharf kritisiert. Insbesondere wurde beanstandet, dass die Europäische Kommission durch die Rechtsform der Verordnung den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum zubillige; ferner wurde z.B. in Bezug auf die Informationspflichten der Auftraggeber von Verkaufsförderungsaktionen eine Überregulierung befürchtet. Als Folge der Kritik zog sich das Gesetzgebungsverfahren erheblich in die Länge, so dass der Verordnungsvorschlag von der Kommission schließlich zurückgezogen wurde.

Verkaufsförderungsmaßnahmen fallen in den Anwendungsbereich der E‑Commerce-RL (RL 2000/31), der sich auch auf Vorschriften erstreckt, die für Dienste der Informationsgesellschaft gelten und kommerzielle Kommunikationen betreffen, Art. 1(2) E‑Commerce-RL. Für solche Dienste, zu denen auch im elektronischen Geschäftsverkehr durchgeführte Verkaufsförderungsmaßnahmen gehören, schreibt die Richtlinie zum einen die Anwendung des Herkunftslandprinzips vor, zum anderen enthält sie Transparenzgebote (Transparenz), die eine informierte Entscheidung über den Kauf eines Produkts, die Teilnahme an einem Gewinnspiel oder die Teilnahme an einem Preisausschreiben ermöglichen soll. Nach Art. 6(c) E‑Commerce-RL müssen zum Beispiel Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben oder Geschenke, soweit sie im Mitgliedstaat der Niederlassung des Dienstanbieters zulässig sind, klar als solche erkennbar sein, die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein und klar und unzweideutig angegeben werden.

Mittelbare Informationspflichten für Verkaufsförderungsmaßnahmen ergeben sich auch aus der UGP-RL (RL 2005/29). Nach Art. 5 UGP-RL sind unlautere Geschäftspraktiken, worunter insbesondere irreführende Geschäftspraktiken verstanden werden, verboten. Eine Geschäftspraxis gilt dabei auch als irreführend, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Art. 7(1) UGP-RL) oder wenn wesentliche Informationen unter Berücksichtigung der darin beschriebenen Einzelheiten verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig bereitgestellt werden (Art. 7(2) UGP-RL). In den Bestimmungen dieser Richtlinie wird zwar keine Liste von Irreführungsvorschriften festgelegt, Informationspflichten ergeben sich aber aus dem Verbot von Irreführungen durch Unterlassen. Des Weiteren hat auch Anhang I der Richtlinie Bedeutung für Verkaufsförderungsmaßnahmen. Die sog. black list enthält eine Auflistung jener Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind. Verboten werden insbesondere als Information getarnte Werbung zum Zwecke der Verkaufsförderung (Nr. 11), Einführung, Betrieb oder Förderung eines Schneeballsystems zur Verkaufsförderung (Nr. 14), Behauptungen, Produkte könnten die Gewinnchancen bei Glücksspielen erhöhen (Nr. 16), das Anbieten von Wettbewerben und Preisausschreiben, ohne dass die beschriebenen Preise oder ein angemessenes Äquivalent vergeben werden (Nr. 19), das Anbieten kostenloser Produkte, obwohl weitere als unvermeidbare Kosten anfallen (Nr. 20) und das Erwecken des fälschlichen Eindrucks, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen, der Verbraucher werde einen Preis gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis oder einen Vorteil gewinnen, obwohl es in Wirklichkeit keinen Preis oder sonstigen Vorteil gibt oder die Möglichkeit der für die Preis- und Vorteilsgewinnung vorzunehmenden Handlung von der Zahlung eines Betrags oder der Übernahme von Kosten abhängt (Nr. 31)

Verkaufsförderungsmaßnahmen, die dazu geeignet sind, jemanden in die Irre zu führen, fallen auch in den Anwendungsbereich der Irreführungs-RL (RL 2006/114). Im Unterschied zur UGP-RL, die irreführende Geschäftspraktiken im Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern (sog. b2c) regelt, schützt die Irreführungs-RL nur Gewerbetreibende (sog. b2b) vor irreführender Werbung. Der Begriff der Werbung ist auch hier weit auszulegen und umfasst ebenfalls Verkaufsförderungsmaßnahmen, die dem Absatz von Waren und Dienstleistungen dienen.

3. Einzelausgestaltung

Die wenig detailreichen Regelungen im europäischen Recht gewähren den Mitgliedstaaten einen umfangreichen Regelungsspielraum. Folglich sind auch die Bestimmungen zu Verkaufsförderungsmaßnahmen in den einzelnen Staaten der Europäischen Union vielfältig und haben einen unterschiedlich hohen Standard. Die schrittweise Umsetzung der einschlägigen Richtlinien der Europäischen Union führt aber langsam zu einer Annäherung der Vorschriften und Standards der einzelnen Länder, die zumindest am Rande Verkaufsförderungsmaßnahmen regeln.

Deutschland hat mit der Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung im Jahre 2001 den Bereich der Verkaufsförderungsmaßnahmen weitgehend liberalisiert, um den Unternehmern Spielräume für die Entwicklung und Nutzung innovativer Formen der Anbahnung und der Sicherung von Kundenbeziehungen einzuräumen. Gemäß §§ 3, 4 Nr. 1 UWG sind Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer z.B. durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen, unlauter. Gleiches gilt nach §§ 3, 4 Nr. 4, Nr. 5 UWG für Verkaufsförderungsmaßnahmen, die bei Preisnachlässen, Zugaben, Geschenken, Preisausschreiben oder Gewinnspielen die Bedingungen für die Inanspruchnahme bzw. Teilnahme nicht klar und eindeutig angeben (Transparenz). Gemäß §§ 3, 4 Nr. 6 UWG handelt grundsätzlich unlauter, wer die Teilnahme von Verbrauchern an Preisausschreiben oder Gewinnspielen vom Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht (vgl. speziell für kommerzielle Kommunikationen im Zusammenhang mit Telemedien § 6 Abs. 1 Nr. 3, 4 TMG).

In Frankreich sind Verkaufsförderungsmaßnahmen im Code de la consommation geregelt. Die Vorschriften sind im europäischen Vergleich verhältnismäßig streng. Die Gewährung von Rabatten ist grundsätzlich erlaubt, solange die allgemeinen Irreführungsvorschriften beachtet werden und kein Verkauf unter Einstandspreis erfolgt (Art. L. 442-1 ff. Code de la consommation). Zugaben (kostenlos gewährte Waren oder Dienstleistungen) gegenüber Verbrauchern sind nur erlaubt, wenn sie geringfügig sind und nicht mit einem Hauptgeschäft verbunden sind (Art. L. 121-35 Code de la consommation). Nicht vom Staat genehmigte Lotterien bzw. Gewinnspiele, die einen geldwerten Einsatz fordern und den Gewinn vom Zufall abhängig machen, sind grundsätzlich verboten. Preisrätsel und andere Wettbewerbe, deren Gewinnmöglichkeiten von den Fähigkeiten der Teilnehmer abhängen, sind hingegen erlaubt, auch wenn sie an ein Hauptgeschäft gekoppelt sind.

Großbritannien hat ein äußerst liberales Rechtssystem im Bereich der Verkaufsförderungsmaßnahmen. Es existieren nur wenige gesetzliche Vorgaben und Beschränkungen. Allgemeine Bestimmungen enthält der British Code of Advertising, Sales Promotion and Direct Marketing, der wichtigste Kodex der Selbstkontrolle der Wirtschaft. Danach müssen Maßnahmen zur Verkaufsförderung die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs wahren und rechtmäßig, anständig, aufrichtig und wahrheitsgemäß sein. Gesondert werden irreführende Preisangaben bei Sonderangeboten, Rabatten und Zugaben geregelt.

Das italienische Recht enthält keine speziellen Vorschriften zur Verkaufsförderung, sondern regelt diesen Bereich zum einen in allgemeinen Vorschriften des Codice civile über irreführende Geschäftspraktiken (Art. 2598 Nr. 2, 3 Codice civile), zum andern in der Verordnung Nr. 114 aus dem Jahre 1998 zur Reform des Einzelhandels. Zugaben und Lotterien werden daneben durch Art. 21 des Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, einer Selbstkontrollregelung, einem Transparenzgebot unterstellt.

In Spanien hält das, dem deutschen UWG vergleichbare, Ley de competencia desleal (LCD) allgemeine Vorschriften über Wettbewerbshandlungen, darunter auch Verkaufsförderungsmaßnahmen, bereit, die durch die speziellen Vorschriften für den Einzelhandel (zum Beispiel über Sonderverkäufe und Zusatzleistungen) des Ley Ordenación Comercio Minorista (LOCM) ergänzt werden. Rabattaktionen sind nur zulässig, wenn sie nicht irreführend sind (Art. 7 LCD) und nicht zu einem Verkauf unter Selbstkosten führen (Art. 17 LCD). Zugaben sind unter anderem verboten, wenn sie den Empfänger zum Abschluss eines anderen, an die Zugabe gebundenen Vertrages drängen (Art. 8 Abs. 1 LCD). Gewinnspiele zu Absatzzwecken müssen bestimmten Transparenzanforderungen genügen (Art. 32 LOCM).

Literatur

Hans-Wolfgang Micklitz, Jürgen Keßler (Hg.), Marketing Practices, Regulation and Consumer Protection in the EC Member States and the US, 2002; Peter Oliver, Free Movement of Goods in the European Community, 4. Aufl. 2003; Frauke Henning-Bodewig, Einleitung E. I.-VI. und IX.-XXIV., in: Henning Harte-Bavendamm, eadem (Hg.), UWG, 2. Aufl. 2009; Theo Bodewig, Einleitung E. VII., VIII., in: Henning Harte-Bavendamm, Frauke Henning-Bodewig (Hg.), UWG, 2. Aufl. 2009; Dirk Bruhn, Vor § 4 Nr. 4, in: Henning Harte-Bavendamm, Frauke Henning-Bodewig (Hg.), UWG, 2. Aufl. 2009; Jochen Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, 2006; Hans-Wolfgang Micklitz, EG G, in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, Bd. 1, 2006; Frauke Henning-Bodewig, Unfair Competition Law: European Union and Member States, 2006.