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Unbestellte Waren

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von Thomas Rüfner

1. Tatbestand und Rechtsfolgen im europäischen Privatrecht

a) Erscheinungsformen und Konsequenzen der Lieferung unbestellter Waren

Wenn jemand Waren geliefert bekommt, die er nicht bestellt hat, stellen sich im Wesentlichen zwei Fragen. Erstens fragt sich, ob und unter welchen Voraussetzungen der Empfänger trotz des Fehlens einer Bestellung zur Bezahlung der erhaltenen Ware verpflichtet sein kann; besteht keine Pflicht zur Bezahlung, so zweitens ist zu prüfen, ob den Empfänger wenigstens die Verpflichtung trifft, die erhaltenen Waren pfleglich zu behandeln und sie dem Lieferanten zurückzugeben. Die Beantwortung dieser Fragen hängt nicht zuletzt davon ab, wie es zu der Lieferung kam. Der Lieferant kann die nicht bestellten Waren geliefert haben, um eine vertragliche Pflicht (zur Lieferung anderer Waren) zu erfüllen. Dabei kann die Lieferung von anderer als der geschuldeten Ware unbewusst geschehen oder den bewussten Versuch darstellen, sich durch Erbringung einer anderen als der eigentlich geschuldeten Leistung von einer Verbindlichkeit zu befreien. Die Lieferung der unbestellten Waren stellt dann einen – allerdings potenziell untauglichen – Versuch der Vertragsabwicklung dar. Die Lieferung kann aber auch einen Versuch zur Vertragsanbahnung darstellen: Der Lieferant sendet Waren an den Empfänger, um sie damit in aufdringlicher Weise zum Kauf anzubieten.

Im Mittelpunkt der Bemühungen der heutigen Gesetzgebung in Europa steht der Kampf gegen die Lieferung unbestellter Waren an Verbraucher als Mittel der Vertragsanbahnung. Daher wird die Rechtsposition eines Unternehmers, der unbestellte Waren an einen Verbraucher geliefert hat, nach aller Möglichkeit verschlechtert. Der Kampf gegen die Lieferung unbestellter Waren als Vermarktungsinstrument (oder – in den Worten von Erwägungsgrund 16 der Fernabsatzrichtlinie (RL 97/‌7) – als Absatztechnik) steht auch Mittelpunkt dieses Beitrages. Die Lieferung unbestellter Waren im Rahmen der Vertragsabwicklung wird nur berührt, sofern sie von den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, insbesondere von den nationalen Normen zur Umsetzung von Art. 9 der Fernabsatzrichtlinie, mit erfasst wird. Im Übrigen ist die Lieferung von Waren, die nicht der Bestellung entsprechen, ein Problem der Sachmangelhaftung beim Kauf.

b) Frühgeschichte der Lieferung unbestellter Waren

Die Zusendung unbestellter Waren als Absatztechnik wurde in der gemeinrechtlichen Literatur spätestens seit dem Anfang des 19. Jahrhunderts diskutiert. Zumindest in Deutschland war die herrschende Lehre zunächst geneigt, dem Empfänger unbestellter Warensendungen die Bezahlung des vom Absender geforderten Kaufpreises abzuverlangen, wenn er die Ware nicht zurücksendete. Um Vermarktung von Lotterielosen durch unverlangte Zusendung zu unterbinden, wurden schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts in verschiedenen deutschen Staaten gesetzliche Bestimmungen erlassen, die einen Vertragsschluss durch bloße Untätigkeit des Empfängers ausschlossen. Die Neigung der deutschen Juristen, einen Vertragschluss zu bejahen, war geeignet, die heute so entschlossen bekämpfte Absatztechnik zu begünstigen. Sie beruhte auf einer weiten Auslegung der aus dem kanonischen Recht stammenden Rechtsregel qui tacet, consentire videtur. Erst ab der Jahrhundertmitte setzte sich zunehmend eine strengere Auffassung durch, die für den Vertragsschluss zumindest forderte, dass der Empfänger die unbestellten Waren in Gebrauch nahm, weiterverarbeitete oder in ähnlicher Weise nach außen, wenn auch nicht dem Absender gegenüber, zu erkennen gab, dass er die Ware behalten wollte. Auch in der deutschen Rechtsprechung wurde der Grundsatz anerkannt, dass passives Verhalten des Empfängers grundsätzlich nicht als Annahme zu werten war; allerdings war man im Verkehr unter Kaufleuten geneigt, entgegen diesem Grundsatz einen Vertragsschluss anzunehmen (vgl. z.B. OAG Dresden 18.10.1859, Seuffert’s Archiv 13, 509 f.). In Frankreich wurde in den 1870er Jahren mehrfach durch die Gerichte ausgesprochen, dass bloßes Schweigen auf die Zusendung von unbestellten Waren nicht zum Vertragsschluss führe. Die Maxime qui tacet, consentire videtur wurde offenbar in Europa zunehmend zurückgedrängt. Die Selbstbestimmung potenzieller Vertragspartner rückte in den Vordergrund (Vertragsfreiheit). Auch im englischen Recht wurde in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts grundsätzlich entschieden, dass das Schweigen auf eine Offerte nicht als Zustimmung zum Vertragsschluss ausgelegt werden konnte (Felthouse v. Bindley, [1862] 142 ER 1037). Allerdings lag der englischen Entscheidung kein Fall der Zusendung unbestellter Waren zugrunde.

Die Rechtsregel, dass allein dadurch, dass ein Empfänger auf die Zusendung unbestellter Waren nicht reagierte, kein Kaufvertrag geschlossen werden konnte, hatte sich somit schon in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts in großen Teilen Europas durchgesetzt. Damit blieb aber die Frage offen, ob und welche Anforderungen an den Umgang des Empfängers mit den unbestellten Waren gestellt werden konnten. So konnte etwa angenommen werden, dass ein Vertrag immerhin dann zustande kam, wenn der Empfänger die Waren in Gebrauch nahm, und dass der Empfänger zum Schadensersatz verpflichtet war, wenn er die erhaltenen Ware mutwillig zerstörte.

c) Entwicklung seit Mitte des 20. Jahrhunderts

Während aus der Zeit gegen Ende des 19. Jahrhunderts aus England – anders als aus Deutschland und Frankreich – noch keine Gerichtsentscheidungen zur Zusendung unbestellter Waren zu verzeichnen sind, scheint diese Praxis dort in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts besonders virulent geworden zu sein. Jedenfalls wurde in England – nach US-amerikanischem Vorbild – schon 1971 ein spezielles Gesetz gegen die nun als „inertia selling“ (weil der Verkäufer versucht, sich die Trägheit des Empfängers unbestellter Waren zunutze zu machen) bezeichnete Praxis erlassen. Einige weitere Länder folgten diesem Vorbild in den nächsten Jahrzehnten. Schließlich schrieb die Fernabsatzrichtlinie von 1997 allen Mitgliedstaaten der EU vor, die Zusendung unbestellter Waren an einen Verbraucher in Verbindung mit einer Zahlungsaufforderung zu untersagen und dafür zu sorgen, dass der Verbraucher keinerlei Gegenleistung zu erbringen habe und dass sein Schweigen auf die Zusendung nicht als Zustimmung gewertet werde. Diese Richtlinie führte zum Erlass gesetzlicher Regelungen in den Ländern, die noch keine einschlägige Vorschrift besaßen, und auch zu Änderungen an den existierenden Vorschriften, etwa in England. Als vorerst letzter Schritt auf dem Weg zu einer immer konsequenteren Bekämpfung der Zusendung unbestellter Waren sind die RL 2005/‌29 über unlautere Geschäftspraktiken und die zur Umsetzung dieser Richtlinie ergangenen Vorschriften zu nennen.

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Die nunmehr in den meisten Ländern Europas vorhandenen Vorschriften bekämpfen die Praxis des inertia selling auf verschiedenen Wegen. Zunächst sollen sie verhindern, dass passives Verhalten des Empfängers der unbestellten Waren als Zustimmung zum Vertragsschluss gewertet wird. Außerdem werden Verpflichtungen des Empfängers zur Verwahrung, pfleglichen Behandlung und Rückgabe der Ware auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage ausgeschlossen. Die geltenden Bestimmungen gehen dabei über den schon am Ende des 19. Jahrhunderts erreichten Rechtszustand und zum Teil auch über die Vorgaben der Fernabsatzrichtlinie hinaus.

Zusätzlich zu den zivilrechtlichen, das Verhältnis zwischen Absender und Empfänger betreffenden Regelungen gelten überall Vorschriften, die die Zusendung unbestellter Waren durch gewerbliche Unternehmer als wettbewerbswidrig sanktionieren. Aus der Wettbewerbswidrigkeit ergeben sich unterschiedliche Rechtsfolgen: Unterlassungsansprüche von Mitbewerbern oder Verbraucherverbänden, behördliche Eingriffsbefugnisse und mögliche Ahndung als Straftat oder Ordnungswidrigkeit (Unlauterer Wettbewerb (Rechtsfolgen)).

In manchen Ländern existieren auch spezielle Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitentatbestände für die Zusendung unbestellter Waren außerhalb des Wettbewerbsrechts.

Der Anwendungsbereich der einschlägigen speziellen Vorschriften ist in der Regel auf den Verkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern (Verbraucher und Verbraucherschutz) beschränkt. Im Verkehr zwischen Unternehmern oder zwischen Privatpersonen wird die Zusendung unbestellter Waren also milder behandelt. Ein Vertragsschluss allein durch Untätigkeit des Empfängers kann jedoch – entsprechend dem schon am Ende des 19. Jahrhunderts erreichten Rechtszustand – auch außerhalb des Anwendungsbereichs verbraucherschützender Sonderregeln nicht angenommen werden, wie sich auch aus den einschlägigen Bestimmungen von Regelwerken ergibt, die für den internationalen Handelsverkehr zwischen Unternehmern konzipiert sind: Art. 18(1)2 CISG und Art. 2.1.6.1(2)2 der UNIDROIT PICC bestimmen, dass Schweigen oder Untätigkeit nicht als Annahme eines Vertragsangebotes zu werten sind.

3. Einzelheiten

a) Ausschluss des Vertragsschlusses

Ähnlich wie die soeben erwähnten Vorschriften des CISG (Warenkauf, internationaler (Einheitsrecht)) und der UNIDROIT PICC bestimmt Art. 9(2) Fernabsatz-RL, dass „das Ausbleiben einer Reaktion“ nicht als Annahme des in der Zusendung von unbestellten Waren liegenden Vertragsangebots angesehen werden darf. Viele europäische Rechte bestimmen aber nicht nur, dass kein Vertrag zustande kommt, wenn der Warenempfänger völlig passiv bleibt, sondern selbst dann nicht, wenn er sie als Teil seines Vermögens behandelt, indem er sie benutzt, weiterveräußert, verarbeitet oder zerstört. Für diese Fälle wurde bis zum Ende des 20. Jahrhunderts verbreitet ein Vertragsschluss und eine Zahlungspflicht des Empfängers bejaht, selbst wenn das Verhalten des Empfängers dem Absender nicht bekannt war. Die Wege, auf denen die heute geltenden Bestimmungen die Annahme eines Vertragsschlusses verhindern, sind unterschiedlich. Teils wird unmittelbar bestimmt, dass auch die Ingebrauchnahme der Ware und ähnliche Handlungen nicht als Annahme gelten (so in Österreich), teils wird angeordnet, dass die Übersendung der Ware nicht als Angebot gilt (so in der Schweiz). In Deutschland besteht keine gesetzliche Regelung; die Frage ist daher streitig. Von der herrschenden Meinung wird aber angenommen, dass die Ingebrauchnahme der Ware und ähnliche Handlungen nicht zum Vertragsschluss führen. Auf dieser Linie liegt auch die Vorschrift in Art. II.-3:401(1)(a) DCFR. Danach kann keinerlei Tätigkeit und Untätigkeit eines Verbrauchers als Empfänger unbestellter Waren („any action or inaction by the consumer in relation tot he goods“) zum Zustandekommen eines Vertrages führen. Das Zustandekommen eines Kaufvertrages aufgrund einer ausdrücklichen Erklärung des Empfängers oder aufgrund der Bezahlung der Ware ist von den existierenden nationalen Regelungen nicht ausgeschlossen und soll wohl auch durch die Vorschrift des Draft DCFR nicht verhindert werden.

b) Ausschluss von Schadensersatz-, Bereicherungs- und Herausgabeansprüchen

Die Vorschriften, die der Annahme entgegenstehen, durch Untätigkeit des Empfängers oder wenigstens dadurch, dass er die Waren in Gebrauch nehme, komme ein Kaufvertrag zustande, stehen auch der Deutung entsprechenden Verhaltens als Einwilligung in einen Verwahrungsvertrag und der Herleitung von Pflichten des Empfängers zum sorgsamen Umgang mit der erhaltenen Ware entgegen. Darüber hinaus werden dem Lieferanten regelmäßig auch Ansprüche auf Schadensersatz wegen Beschädigung und Zerstörung der Sache auf deliktischer Grundlage versagt. Bereicherungsansprüche (Bereicherungsrecht) wegen der Nutzung der Sache werden in den meisten Ländern gleichfalls nicht gewährt.

Ebenso wird regelmäßig ausdrücklich bestimmt oder von der herrschenden Meinung angenommen, dass sachen- oder bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen den Empfänger auf Rückgabe der Ware ausgeschlossen sind. Auch in diesem Punkt sind die dogmatischen Konstruktionen unterschiedlich. In einigen Ländern wird nur der Herausgabeanspruch verneint, in anderen ist positiv bestimmt, dass die Warensendung als Geschenk gilt (so das englische Modell) oder dass der Empfänger die Waren unentgeltlich behalten darf (so in den Niederlanden). Wo nur ein Anspruchsausschluss normiert ist, bleibt – wie in Deutschland – Raum für die Frage, ob der Empfänger das Eigentum an der übersendeten Ware erwirbt oder erwerben kann, oder ob es durch die Zusendung unbestellter Ware an einen Verbraucher zu einem dauerhaften Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum und damit zur irregulären Erscheinung eines dominium sine re kommt. Art. II.-3:401(1)(b) DCFR normiert einen Ausschluss außervertraglicher Ansprüche, spricht sich aber über die Tragweite dieses Anspruchsausschlusses und mögliche sachenrechtliche Folgerungen nicht aus. – Unabhängig von der dogmatischen Konstruktion läuft der Ausschluss gesetzlicher Herausgabeansprüche auf eine faktische Enteignung des Absenders der unbestellten Waren hinaus und ist deshalb nicht unumstritten. Die scharfe Kritik an der Umsetzung von Art. 9 der Fernabsatz-RL in Deutschland entzündete sich – vom Stil des Umsetzungsgesetzes abgesehen – gerade an diesem Punkt.

c) Irrtumsfälle

Obgleich die Fernabsatz-RL eine solche Ausnahme nicht ausdrücklich vorsieht, ist in den meisten Rechtsordnungen bestimmt, dass gesetzliche Herausgabe- und Ersatzansprüche bestehen können, wenn die Zusendung unbestellter Ware auf einem Irrtum des Absenders beruht. Auch Art. II.-3:401(2)(b) DCFR sieht eine solche Ausnahme vor. Die Ausnahmetatbestände können eingreifen, wenn der Absender irrtümlich eine Bestellung annimmt oder tatsächlich bestellte Ware an eine andere Person als den Empfänger liefert. Je nach ihrer Formulierung können sie zusätzlich den Fall erfassen, dass ein Käufer, der tatsächlich etwas bestellt hat, mangelhafte oder andersartige Ware geliefert bekommt. Soweit die Ausnahmetatbestände für irrtümliche Lieferungen auf den Fall der mangelhaften Lieferung anzuwenden sind, grenzen sie den Anwendungsbereich der Sondervorschriften zur Lieferung unbestellter Waren vom Gebiet der Sachmängelgewährleistung ab.

c) Weitere Sanktionen

Darüber, dass die Lieferung unbestellter Waren als Mittel der Vertragsanbahnung eine wettbewerbswidrige Handlung darstellt, bestand schon vor Erlass einschlägiger europäischer Normen Einigkeit unter den Privatrechtsordnungen. Inzwischen sind durch Nr. 29 des Anhangs I der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/‌29) alle EU-Staaten verpflichtet, die Zusendung unbestellter Waren als wettbewerbswidrig zu behandeln. Daraus folgt, dass – neben möglichen anderen Sanktionen – jedenfalls ein von Mitbewerbern durchsetzbarer Unterlassungsanspruch gegen einen Unternehmer bestehen muss, der auf inertia selling als Marketingmethode setzt.

In Deutschland ist die Zusendung unbestellter Waren nicht strafbar oder ordnungswidrig. Hingegen ist in Frankreich und England die Ahndung mit Bußgeldern vorgesehen.

d) Unbestellte Dienstleistungen

Im Mittelpunkt der Diskussion über inertia selling stand traditionell die Lieferung von Waren. Allerdings enthielt schon das englische Gesetz von 1971 auch Regeln über die Erbringung von Dienstleistungen für einen Empfänger, der diese Leistungen nicht bestellt hatte. Nach Art. 9 der Fernabsatz-RL gelten für Dienstleistungen, die der Empfänger nicht bestellte hatte, dieselben Regelungen wie für unbestellte Waren. Aufgrund der Richtlinie wurden entsprechende Vorschriften in den Mitgliedstaaten eingeführt.

4. Die Zusendung unbestellter Waren in internationalen Regelwerken

Die wichtigsten Vorschriften zur Bekämpfung der Zusendung unbestellter Waren in übernationalen Normen sind bereits zur Sprache gekommen.

Wie bereits erwähnt, halten Art. 18(1) 2 CISG und Art. 2.1.6.1(2)2 der UNIDROIT PICC den Grundsatz fest, dass – entgegen der alten Maxime qui tacet, consentire videtur – das Schweigen auf eine Offerte grundsätzlich nicht als Annahmeerklärung gewertet werden kann. Derselbe Grundsatz ist in Art. 2:202(2) PECL enthalten. Der Code Européen des Contrats (Avant‑projet) enthält in Art. 16(3) eine ausführliche Regelung über die rechtsgeschäftliche Bedeutung des Schweigens auf ein Vertragsangebot, die in lit. a) und b) eine Ausnahme vom Grundsatz, dass Schweigen keine Zustimmung für den Fall vorsieht, dass aufgrund vorher bestehender Beziehungen zwischen den Parteien oder einer besonderen Verkehrssitte Schweigen als Zustimmung zu werten ist oder dass es sich um einen nur den Absender der Offerte verpflichtenden Vertrag handelt. Eine Sonderregelung zur Zusendung unbestellter Waren existiert nicht.

Während die bisher genannten Vorschriften lediglich den Rechtszustand wiedergeben, den das europäische Privatrecht bereits gegen Ende des 19. Jahrhundert erreicht hatte, spiegelt Art. II.-3:401 DCFR die Entwicklung seit Beginn der 1970er Jahre wieder, die durch die Vorschriften der Fernabsatzrichtlinie und zuletzt der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken maßgeblich vorangetrieben wurde.

Literatur

Roger Nerson, Le Silence (Étude du Droit français), in: Eranion Maridakis, Bd. II, 1963, 399 ff.; Rudolf B. Schlesinger (Hg.), Formation of Contracts, Bd. II, 1968, 1071 ff; Christoph Krampe, Qui tacet, consentire videtur, in: Festschrift für Paul Mikat, 1989, 367 ff.; Parviz Owsia, Silence: Efficacy in Contract Formation: A Comparative Review of French and English Law, International and Comparative Law Quarterly 40 (1991) 784 ff.; Arthur T. von Mehren, The Formation of Contracts, in: IECL VII/‌1, Kap. 9, 1991; Werner Flume, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2000, 1427 ff.; Kerstin Geist, Die Rechtslage bei Zusendung unbestellter Waren nach Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie, 2002; Adrian Müller-Helle, Die Zusendung unbestellter Ware, 2005; Franz Dorn, § 241a, in: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (Hg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II/‌1, 2007; Bettina Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, 2. Aufl. 2007, 165 ff.;.