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Gesetzesumgehung

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von Kurt Siehr

1. Begriff

Eine Gesetzesumgehung (fraus legis, evasion of the law, fraude à la loi, frode alla legge, fraude de ley) liegt dann vor, wenn man sich entweder eines Gesetzes für Zwecke bedient, für die das Gesetz nicht erlassen worden ist (Gesetzeserschleichung, evasion), oder wenn man das Eingreifen eines anwendbaren Gesetzes dadurch vermeiden will, dass man dessen geschriebene Anwendungsvoraussetzungen absichtlich nicht erfüllt (Gesetzesvermeidung, avoidance). Beide Fälle laufen im Ergebnis auf die Frage hinaus, ob eine gesetzliche Vorschrift auch dann gelten will, wenn man nur ihre formalen Voraussetzungen erfüllt oder gerade eben nicht erfüllt. Das Problem der Gesetzesumgehung ist also im Wesentlichen ein Problem der Auslegung von Rechtsnormen, in aller Regel der Interpretation zwingender gesetzlicher Vorschriften.

a) Ein allgemeines geschriebenes Verbot der Gesetzesumgebung enthalten die wenigsten Rechtsordnungen. Ein solches Verbot enthält jedoch der spanische Código civil in seinem Art. 6 Nr. 4. Dort heisst es: „Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.” Zu Deutsch: “Handlungen, die gestützt auf den Wortlaut einer Norm vorgenommen worden sind und die ein Ergebnis verfolgen, das von der Rechtsordnung verboten ist oder ihr zuwiderläuft, gelten als in Gesetzesumgehung begangen und hindern nicht die gebotene Anwendung der Norm, die man zu umgehen versucht hat.“ Die meisten Rechtsordnungen verzichten auf ein solches generelles Verbot und begnügen sich mit spezifischen Hinweisen darauf, wann eine spezielle Norm oder ein spezielles Normengefüge selbst dann gelten soll, wenn diese Vorschriften durch besondere Gestaltungen umgangen werden (s.u. 2.).

b) Auffallend ist, dass die Gesetzesumgehung ein Institut des Privatrechts zu sein scheint; denn – abgesehen vor allem vom Steuerrecht mit dem Problem des Steuerbetrugs und der Steuervermeidung (vgl. z.B. § 42 dt. Abgabenordnung) – begegnet man im öffentlichen Recht der Gesetzesumgehung in geringerem Maße. Das hat folgende Ursachen. Gegenüber dem Staat gilt der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, d.h. der Staat darf nur dann die Freiheit seiner Bürger einschränken, wenn ein Gesetz ihn dazu ermächtigt und dieses Gesetz klar und deutlich genug diese Beschränkung ausspricht. Wo der Wortlaut einer Norm eine solche Einschränkung nicht deutlich genug ausspricht, ist eine sinngemäße oder analoge Anwendung dieser Norm in aller Regel ausgeschlossen. Dagegen werden häufig öffentlich-rechtliche Vorteile (z.B. des Ausländerrechts) durch Missbrauch privatrechtlicher Vorgänge (Heirat, Adoption, Kindesanerkennung) erschlichen. Um dies zu verhindern, sollte man entweder weniger öffentlich-rechtliche Vorteile an privatrechtliche Vorgänge knüpfen oder die privatrechtlichen Vorgänge als Gesetzesumgehung negieren.

Dieser Gegensatz zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht lässt sich auch so ausdrücken: Während im Privatrecht der Richter ein unzulängliches oder fehlendes Gesetz sinngemäß auslegen oder durch Richterrecht ersetzen kann, wo also „den Richtern … eine größere und bessere Rechtseinsicht zugemuthet und zugetraut [wird] als dem Gesetzgebungspersonal“ (Oskar Bülow), gilt im öffentlichen Recht der Satz: Wo das Gesetzgebungspersonal keine genügende Rechtseinsicht hatte, hat der Richter dies nicht etwa zu korrigieren, muss vielmehr eine größere und bessere Einsicht beim Gesetzgebungspersonal anmahnen.

c) Die Gesetzesumgehung unterscheidet sich vom Rechtsmissbrauch (abus de droit, abuso del diritto, misbruik van rechten, abuso del derecho) dadurch, dass bei der Gesetzesumgehung ein vollwirksames Recht gar nicht besteht, während beim Rechtsmissbrauch ein durchaus vollgültig bestehendes Recht über seinen normalen Inhalt hinaus funktionswidrig ausgeübt wird. Manche Rechtsordnungen verbieten den Rechtsmissbrauch ganz allgemein (z.B. Art. 2 Abs. 2 schweiz. ZGB) oder begnügen sich mit speziellen Verboten bei Rechten, die angeblich besonders anfällig für einen Missbrauch sind (z.B. § 1353 Abs. 2 BGB: Missbrauch ehelicher Rechte). Im Übrigen verstößt ein Rechtsmissbrauch gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und kann als Delikt zu Schadensersatz verpflichten (§ 1295 Abs. 2 ABGB).

d) Wer ein Gesetz umgehen will, möchte wirksam handeln und kein Scheingeschäft (simulation, simulazione, sham transaction) abschließen. Ein Scheingeschäft soll nämlich nur ein gültiges Geschäft vortäuschen, obwohl es gar nicht gewollt ist. Es ist nichtig (vgl. z.B. § 117 Abs. 1 BGB, Art. 138 griech. ZGB; Art. 1414 Abs. 1 Codice civile, § 916 Abs. 1 S. 1 ABGB).

e) Rechtsgeschäfte, die ein Gesetz umgehen wollen, sind nichtig (vgl. z.B. § 134 BGB: Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt; Art. 1344 Codice civile: contratto in frode alla legge).

2. Nationales Sachrecht

Wohl jede Rechtsordnung verbietet die Gesetzesumgehung (Rechtsmissbrauch, fraude à la loi, frode alla legge, misbruik van rechten, fraude de ley). Manche Rechtsordnungen formulieren selbständige allgemeine Gesetzesvorschriften und sehen vor: „Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz“ (Art. 2 Abs. 2 schweiz. ZGB; ähnlich Art. 6 Abs. 4 span. Código civil). Andere Rechtsordnungen begnügen sich mit der Regelung bestimmter Einzelfälle des Rechtsmissbrauchs (§ 1353 Abs. 2 BGB: Missbrauch ehelicher Rechte; § 306 lit. a, § 312 lit. f S. 2, § 487 S. 2, § 506 S. 2 und 655 lit. e Abs. 1 S. 2 BGB: Verbot, AGB und Verbraucherschutzbestimmungen zu umgehen; Art. 3:13 Abs. 1 und 3:44 Abs. 4 BW: Missbrauch von Rechten oder Rechtsituationen; Art. 1344 Codice civile: Vertrag über Gesetzesumgehung; § 1295 Abs. 2 ABGB: Rechtsmissbrauch als Delikt), und für wieder? andere ist der Rechtsmissbrauch als treuwidriges Verhalten, also als Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB), zu werten und deshalb untersagt.

a) Dieser Überblick zeigt zunächst eines: Gesetzgeber scheuen sich offenbar, ein allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot an den Anfang ihrer Kodifikationen zu stellen. Das hat wohl einen ganz bestimmten Grund; denn niemand kann genau definieren, wann ein Recht missbraucht oder ein Gesetz umgangen wird. Deshalb begnügen sich viele Rechtsordnungen damit, bei einzelnen typischen Fallsituationen Einschränkungen zu formulieren und sich im Übrigen auf eine Generalklausel des Verbotes treuwidrigen Verhaltens zu verlassen. Außerdem möchte der Gesetzgeber vermeiden, die von ihm zugestandenen Rechte gleich wieder einzuschränken und mit unklaren Vorbehalten zu versehen. Wer ein Recht hat und das Gesetz gibt ihm dieses, darf es auch wahrnehmen und durchsetzen. Nur in ganz wenigen Ausnahmefällen des treuwidrigen Verhaltens darf er das nicht tun.

b) Hier einige typische Fälle des Rechtsmissbrauchs und der Gesetzesumgehung.

(1) Im schweizerischen Recht ist das Sicherungseigentum unbekannt; denn mit ihm wird das Faustpfandprinzip des Mobiliarsachenrechts umgangen. Derjenige, der sich Eigentum zur Sicherheit übertragen lässt und den Besitz beim Schuldner lässt, umgeht das Faustpfandprinzip und verletzt damit das Recht.

(2) In vielen Rechtsordnungen werden Ehen in der Absicht geschlossen, keine Ehe zu führen und die Verpflichtung eines Ehegatten zu übernehmen, sondern um öffentlich-rechtliche Vorteile durch die Ehe mit einem Inländer zu erhalten. Solche Ehen sind aufhebbar bzw. ungültig (vgl. z.B. § 1314 Nr. 5 BGB; Art. 105 Nr. 4 schweiz. ZGB).

(3) Wer als geschiedener Ehegatte nicht wieder heiratet, um den nachehelichen Unterhalt nicht zu verlieren (vgl. Art 130 Abs. 2 schweiz. ZGB), verliert ihn dennoch, wenn er seit fünf Jahren in einer festen und stabilen nichtehelichen und nicht registrierten Partnerschaft (Konkubinat) lebt (BG 20.1.1983, BGE 109 II 188; BG 7.7.1988, BGE 114 II 295). Etwas anderes wäre offenbarer Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 schweiz. ZGB).

c) Auffallend ist ferner, dass es im common law kein allgemeines Verbot der Gesetzesumgehung zu geben scheint. Der Ausdruck evasion of the law wird in einigen Fällen angewandt, in denen die Frage auftauchte, ob eine Partei durch ihr Handeln eine gesetzliche Vorschrift umgangen habe. Im Unterschied zu den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen ist man jedoch mit der Annahme einer Gesetzesumgehung sehr viel vorsichtiger. Dies scheint auf folgender Überlegung zu beruhen. Der Gesetzgeber, der das common law einschränkt, möge sich gefälligst klar ausdrücken und ausdrücklich vorsehen, dass auch vom Wortlaut eines Gesetzes nicht erfasste Tatumstände geregelt sind. Tut er das nicht, bleibt es beim common law. Scheingeschäfte werden ebenfalls als sham transactions so durchgesetzt, wie sie die Parteien, zwar verschleiert, gewollt haben.

d) Im religiösen Recht des Judentums und des Islam wird göttliches Recht, sofern es sich um angeblich göttliches Recht handelt und eine Auslegung nach seinem Sinn und Zweck unmöglich ist, strikt nach seinem Wortlauf ausgelegt und eine Gesetzesumgehung für Sachverhalte, die durch den Wortlaut angeblich göttlichen Rechts nicht gedeckt sind, abgelehnt. Wegen dieser Starrheit greift häufig staatliches Recht ein und regelt für staatliche Instanzen diese Sachverhalte.

3. Internationales Privatrecht

Nur sehr wenige IPR-Gesetze kennen eine ausdrückliche Vorschrift über das Verbot der Gesetzesumgehung. Die modernste Version ist in Art. 18 des belgischen Code de droit international privé enthalten: „Pour la détermination du droit applicable en une matière où les personnes ne disposent pas librement de leurs droit, il n’est pas tenu comte des faits et des actes constitués dans le seul but d’échapper à l’application du droit désigné par la présente loi.“ (Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts bleiben bei Materien, die nicht zur freien Verfügung der beteiligten Personen stehen, die Tatsachen und Umstände unberücksichtigt, die allein deswegen vorgenommen wurden, um der Geltung des nach diesem Gesetz anwendbaren Rechts zu entgehen). Bekannt ist auch die Vorschrift des Art. 21 des portugiesischen Código civil im allgemeinen Teil des IPR. Dort heisst es: „Na aplicação das normas de conflitos são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente.“ (Bei Anwendung der Kollisionsnormen sind die tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten unbeachtlich, welche mit der Umgehungsabsicht geschaffen worden sind, die Anwendbarkeit desjenigen Rechts zu vermeiden, das unter anderen Umständen anwendbar wäre.) Dieselbe Formel findet man im IPR der früheren portugiesischen Kolonien Angola, (Art. 21 Código civil) und Mosambik (Art. 21 Código civil). Auch im frankophonen Afrika findet man ähnliche Vorschriften (Art. 1011 des Code des personnes et de la famille von Burkina Faso; Art. 829 des Code le la famille der Republik Kongo und Art. 30 des tunesischen Code de droit international privé) sowie in Iberoamerika (Art. 15 Nr. 1 des mexikanischen Código civil für den Bundesdistrikt; Art. VI Nr. 22 des Código civil von Nicaragua). Die übrigen IPR-Rechtsordnungen begnügen sich pragmatisch mit Abwägungen im Einzelfall. Diese Einzelfälle sind allerdings verhältnismäßig spärlich. Das liegt vor allem an drei Regeln. (1) Wo konkurrierende Gerichtsstände vorgesehen sind, kann man sich einen Gerichtsstand aussuchen und nach dem IPR des gewählten Forums sein Recht suchen; man braucht es gar nicht künstlich zu wählen. (2) Die in diesem Gerichtsstand gefällten Urteile werden normalerweise in allen Staaten anerkannt, es sei denn, sie verletzten den inländischen ordre public. Zu diesem Anerkennungshindernis gehört heute nicht mehr die Anwendung des Rechts, das im abwählten Forum maßgeblich gewesen wäre. (3) Wer trotzdem ein Anknüpfungsmoment künstlich manipulieren will, muss dies wirklich tun und nicht nur zum Schein. Wer seinen pflichtteilsberechtigten Erben entfliehen will, muss alle Zelte im Inland abbrechen und all sein inländisches Vermögen ins Ausland schaffen. Tut er das wirklich und gründet seinen Wohnsitz in einem Staat ohne Pflichtteilsrechte, so richtet sich die Erbfolge entweder nach ausländischem Recht, oder das nach dem inländischen IPR für maßgebend erklärte inländische Sachrecht bleibt im Ausland unbeachtlich.

4. Europarecht

Kein Entwurf für ein Europäisches Privatrecht enthält bis jetzt eine Vorschrift über die Gesetzesumgehung. Die PECL enthalten in Art. 1:201(1) die Vorschrift: „Each party must act in accordance with good faith and fair dealing.” Dasselbe sagt Art. 1.7(1) UNIDROIT PICC. Ähnlich sieht auch der DCFR in Art. I.-1:102(3) vor: „In their [the rules’] interpretation and development regard should be had to the need to promote … (b) good faith and fair dealing …“. Der Code Européen des Contrats (Avant‑projet), ausgearbeitet von der Akademie europäischer Privatrechtswissenschaftler in Pavia, ist sehr viel genauer und erwähnt die Grenze von Treu und Glauben nur in einzelnen Artikeln. Diese Vorschriften über Treu und Glauben können auch eine Gesetzesumgehung verbieten; denn eine solche widerspricht Treu und Glauben.

Das europäische IPR der vertraglichen Schuldverhältnisse verbietet in gewissen Verbraucherschutz-Richtlinien bei bestimmten Konsumentenverträgen mit enger Beziehung zu einem Mitgliedstaat die Wahl eines außereuropäischen Rechts insoweit, als durch die Rechtswahl die international zwingenden Bestimmungen der EU zum Schutz einer Partei keine Anwendung finden würden. So sagt z.B. Art. 6(2) der RL 93/‌13 vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen Folgendes: „Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit der Verbraucher den durch diese Richtlinie gewährten Schutz nicht verliert, wenn das Recht eines Drittstaates als das auf den Vertrag anzuwendende Recht gewählt wurde und der Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet der Mitgliedstaaten aufweist.“ Diese und andere umgesetzte Regelungen zur Verhinderung einer Gesetzesumgehung finden sich heute z.B. in Art. 29(a) EGBGB. Im Ingmar-Fall hatte der EuGH (Rs. C-381/‌98, Slg. 2000, I-9305) selbst ohne eine solche ausdrückliche Regelung über den international zwingenden Charakter von Ausgleichsansprüchen von Handelsvertretern die Wahl eines ausländischen Recht, das diesen Schutz nicht kennt, für unwirksam gehalten.

5. Völkerrecht

Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist auch im Völkerrecht anerkannt. In verschiedenen Urteilen des Internationalen Gerichtshofes und des Internationalen Schiedsgerichtshofs wurde der Begriff „abus de droit“ „abuse of rights“ verwandt (z.B. ICJ 5.2.1970 – Barcelona Traction, ICJ Reports 1970, 3 ff. 17; Trail Smelter Arbitration, Rep. Int. Arb. Awards 3 (1949) 1903 ff). Außerdem sagt Art. 300 des UN-Seerechtsübereinkommens von 1982, dass die Vertragsstaaten „Hoheitsbefugnisse und Freiheiten in einer Weise aus[üben], die keinen Rechtsmissbrauch darstellt“, also das, was als „general principles of law recognized by civilized nations“ i.S.d. Art. 38(1)(c) des Statuts des IGH bereits Völkerrecht ist, nämlich die alte Maxime: sic utere iure tuo ut alienum non laedas.

Literatur

Gustav Römer, Gesetzesumgehung im deutschen Internationalen Privatrecht, 1955; Bernard Audit, La fraude à la loi, 1974; Okko Behrends, Die fraus legis. Zum Gegensatz von Wortlaut- und Sinngeltung in der römischen Gesetzesinterpretation, 1982; Jan Schröder, Gesetzesauslegung und Gesetzesumgehung, 1985; Klaus Schurig, Die Gesetzesumgehung im Privatrecht. Eine Studie mit kollisionsrechtlichen und rechtsvergleichenden Aspekten, in: Festschrift für Murad Ferid, 1988, 375 ff.; Alberto Sols Lucia, El Fraude a la Ley. Estudio analítico del Art. 6.4.° del Código Civil en la Doctrina y Jurisprudencia, 1989; Alexandre Kiss, Abuse of Rights, in: Encyclopedia of Public International Law, Bd. 1, 1992; Oliver Heerder, Fraus legis: Eine rechtsvergleichende Untersuchung über den Vorbehalt der Gesetzesumgehung in Deutschland, Österreich, der Schweiz, Frankreich und Belgien unter besonderer Berücksichtigung des Internationalen Privatrechts, 1998; Michael Rütten, Die Gesetzesumgehung im internationalen Privatrecht, 2003; Martina Benecke, Gesetzesumgehung um Zivilrecht, 2004; Kerstin Henningsen, Die Umgehung im deutschen und englischen Privatrecht, 2007.