Ius commune (Gemeines Recht) und Kauf: Unterschied zwischen den Seiten

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von ''[[Nils Jansen]]''
von ''[[Gebhard Rehm]]''
== 1. Der Gedanke eines gemeinen Rechts ==
== 1. Begriff ==
Beim gegenseitigen Vertragstyp des Kaufes verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer das Vollrecht und (zumindest beim Sachkauf) die tatsächliche Verfügungsmacht am Kaufgegenstand zu übertragen, der Käufer zur Zahlung eines in Geld bestehenden Kaufpreises (sowie ggf. zur Abnahme des Kaufgegenstandes). Je nach Rechtsordnung werden die geschuldeten Leistungen mit Vertragsschluss bewirkt (Eigentumsübertragung im französischen Recht) oder erfordern weitere Handlungen. Der Kaufvertrag ist damit durch das Synallagma von Kaufgegenstand (ursprünglich zumeist einer Ware) und Geld charakterisiert. Dabei sind Kaufverträge nicht auf (bewegliche oder unbewegliche) Sachen i.S. körperlicher Gegenstände beschränkt. Rechte (Forderungen, Immaterialgüterrechte, Gesellschaftsanteile) sind ebenso wie sonstige „Gegenstände“, die weder als Sache noch als Recht anzusehen sind (z.B. ''goodwill''), taugliche Objekte. Von Miete und Pacht unterscheidet sich der Kauf durch die Pflicht zur Rechtsübertragung; er erschöpft sich nicht in der bei diesen Verträgen lediglich geschuldeten Gebrauchsüberlassung. Geldzahlungspflicht statt alternativer Sachgegenleistung ist seit römischer Zeit unverzichtbarer Bestandteil eines Kaufvertrages. Beim Tausch fehlt es an einer Geldzahlungsverpflichtung: hier stehen sich gleichsam zwei Verkäufer gegenüber. Kaufrecht gilt nach überwiegender Auffassung nicht (unmittelbar), sondern lediglich kraft Verweisung wie z.B. in § 480 BGB.


''Ius commune'' bezeichnet das „gesamteuropäische Gemeinrecht“ (''Franz Wieacker'') als den gemeinsamen Gegenstand der europäischen Rechtswissenschaft in der Zeit zwischen dem 12. und dem 19. Jahrhundert. Dabei ist kaum ein Begriff der europäischen Rechtsgeschichte schillernder und auch umstrittener als dieser. Denn die Bedeutung eines ''ius commune'' bzw. „gemeinen Rechts“ war von jeher ambivalent; zudem steht das historische Konzept in mancher Hinsicht quer zu modernen Rechtsbegriffen, die durch einen Geltungs- und Staatsbezug definiert sind, der dem ''ius commune'' jedoch gerade fehlte. Nicht zuletzt war die Diskussion freilich auch – häufig unausgesprochen – von idealisierenden Vorstellungen zur europäischen Rechtsgeschichte und zur Zukunft des [[europäisches Privatrecht|europäischen Privatrecht]]s belastet.
Umgangssprachlich als Kauf bezeichnete Transaktionen wie der Erwerb von Eintrittskarten oder die Verpflichtung von Athleten durch Sportvereine sind rechtlich entsprechend dem jeweiligen Verpflichtungsinhalt – oft als gemischt-typischer Vertrag – zu qualifizieren. So enthält der „Kauf“ von Eintrittskarten zumeist ein dienst-/‌werk- sowie mietvertragliches Element, der „Kauf“ eines Sportlers bedeutet oft die Übernahme der Schadensersatzpflichtung des Sportlers wegen Vertragsverletzung gegenüber dessen bisherigem Verein.


''Ius commune'' bzw. „gemeines Recht“ bezeichnet ein allen Bürgern bzw. Menschen gemeinsames Recht; sein Gegenbegriff ist das ''ius proprium'', also das Statutarrecht einer Kommune, die örtlichen Gewohnheiten und das Landrecht einer Region oder auch die Privilegien einzelner Fürsten und Städte bzw. bestimmter Bevölkerungsgruppen. Betrachtet man diesen Gegensatz unter dem Gesichtspunkt der für einen konkreten Rechtsstreit anwendbaren Rechtsregel, wie das in einem gemeinrechtlichen Prozess typischerweise der Fall war, so besteht das spezifische Kennzeichen eines gemeinen Rechts folglich in seiner nur subsidiären Anwendbarkeit: Örtliches Recht galt normalerweise als vorrangig. In diesem Sinne brauchte ein gemeines Recht freilich nicht universell zu sein; ebenso konnte es auch als ein regionales, „relatives“ gemeines Recht gelten, etwa als das ''[[common law]] ''Englands bzw. – im Geltungsbereich des Sachsen- oder Schwabenspiegels – als ein sächsisches oder schwäbisches gemeines Recht. Im Zuge von Nationalisierungsprozessen, insbesondere in Frankreich, wurde das nationale, königliche Recht häufig als neues gemeines Recht dem lokalen Recht gegenübergestellt.
== 2. Tendenzen der Rechtsentwicklung ==
Der Kauf gehört zu den theoretisch wie praktisch wichtigsten Rechtsgeschäften; er ist wissenschaftlich wie für den Laien Paradigma des Vertrages. Schon die römischen Juristen beschäftigten sich eingehend mit heute noch aktuellen Fragen des Vertragsrechts, die dogmatisch über den Kaufvertrag (''emptio venditio'') hinausweisen und legten so die Grundlagen des modernen Vertragsrechts: Zeitpunkt des Vertragsschlusses und Gefahrübergangs; Charakter als Real- oder Konsensualkontrakt; Umfang der ''essentialia negotii'', insbesondere Erfordernis eines bestimmten Preises; Wirksamkeitshindernisse z.B. bei Veräußerung einer fremden Sache; Relevanz unverhältnismäßiger Preise (Erfordernis des ''iustum pretium''), die zur Auflösbarkeit des Vertrages wegen ''[[laesio enormis]]'' führen könnten (s. auf der einen Seite bejahend Art. 934 f. ABGB; Art. 1674–1685 frz. ''Code civil''; auf der anderen Seite § 138 Abs. 2 BGB, Art. 21 OR); Kauf einer Chance; Sachmängelgewährleistung; einseitige Aufhebbarkeit des Vertrags z.B. wegen [[Irrtum]]s. Auch in jüngerer Zeit wurden zahlreiche Lehren des Vertragsrechts wie das Anfechtungsrecht oder das Recht der [[Allgemeine Geschäftsbedingungen|[Allgemeinen Geschäftsbedingungen]] primär anhand des Kaufvertrags entwickelt. Im Wirtschaftsleben ist er trotz des Aufkommens neuer Vertragstypen das bedeutsamste Umsatzgeschäft. Marktwirtschaftliche wie sozialistische Rechtsordnungen regeln das Kaufrecht eingehend. Seine historische Entwicklung spiegelt auch sich wandelnde Prioritäten gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens wider. Seine Anwendung auf Sklaven im [[römisches Recht|römischen Recht]], die verbreitete, wenn auch umstrittene Qualifikation mancher Eheschließungsmodi als „Kaufehe“ (''emptio puellae'') im germanischen Recht (etymologisch augenfällig noch heute der isländische Begriff für „Hochzeit“: ''brúðkaup''), die im Mittelalter rapide wachsende Ausdifferenzierung aufgrund wachsender Märkte und Kreditbeschaffungsmöglichkeiten und die etwa noch im ursprünglichen [[Bürgerliches Gesetzbuch|BGB]] große Bedeutung des Viehkaufs sind nur Beispiele für die vielfältigen Regelungsherausforderungen des Kaufrechts und beleuchten gleichzeitig wirtschaftliche und soziale Brennpunkte unterschiedlicher Epochen.


Anders als diese lokalen, „relativen“ gemeinen Rechte bildete das römisch-kanonische ''ius commune'' (sogleich 2.) ein spezifisch europäisches gemeines Recht. Was das bedeutet, wird insbesondere aus der Tatsache deutlich, dass die gemeinrechtlichen Juristen nicht gefragt haben, in welchem Sinne und aus welchen Gründen dieses ''ius commune ''und insbesondere seine römisch-rechtlichen Grundlagen gelten konnten: Zwar sind Argumente bekannt, die die Anwendbarkeit des [[römisches Recht|römischen Recht]]s rechtfertigen sollten; insbesondere sind das der Gedanke der ''translatio imperii'', wonach die Herrschaft des antiken Römischen Reichs über die Christenheit auf das Heilige Römische Reich übergegangen sei, und später die sog. Lotharische Legende, wonach ''Kaiser Lothar III. von Supplinburg'' 1137 die Anwendbarkeit der Digesten angeordnet habe. Aber derartige Argumente waren – ebenso wie ihre spätere Widerlegung durch ''Hermann'' ''Conring'' – nicht Teil des juristischen, sondern vielmehr des politischen Diskurses. In die gemeinrechtliche Standardliteratur haben diese Argumente keinen Eingang gefunden, weil die Frage nach der Geltung der römischen Texte des ''[[Corpus Juris Civilis]]'' aus der Binnenperspektive der gelehrten Juristen unerheblich war. Das ''ius commune'' beruhte allein auf Gewohnheit und auf der selbstreferentiellen Praxis der gegenüber dem politischen Prozess ohnehin weitgehend autonomen Rechtswissenschaft. Hier galt das römische Recht als ''ratio scripta'' und bildete die selbstverständliche universelle Grammatik des Rechts. Aus diesem Grunde war es auch bei der Anwendung des ''ius proprium'' – unabhängig von einem Anwendungsbefehl – stets mitzudenken. Denn (nur) hier fanden sich das begriffliche Instrumentarium und die gedanklichen Kategorien des Rechts, die auch die Anwendung und die Diskussion eines lokalen Rechts leiteten. Die „Geltung“ des ''ius commune'' und des ''ius proprium'' lagen damit auf verschiedenen Ebenen: Beruhte das lokale Recht auf einem Herrscherbefehl, auf dem Herkommen einer örtlichen Gemeinschaft oder auf der autonomen Gesetzgebung einer Stadtgemeinde, so repräsentierte das ''ius commune'' die Vernunft des Rechts; seine Grundsätze galten ''imperio rationis'', nicht ''ratione imperii''.
Das moderne Kaufrecht versucht, gemäß den Umständen des Vertragsschlusses und der Geschäftsgewandtheit der Parteien, den als zunehmend komplex empfundenen Lebensumständen moderner Gesellschaften durch differenzierte Regelungssegmente Rechnung zu tragen. Grundmodell der Regelung von Kaufverträgen ist – soweit vorhanden – zumeist die zivilrechtliche [[Kodifikation]]. Selbst England kennt bereits seit 1893 mit dem ''Sale of Goods Act ''(heute in der Version von 1979 gültig) ein einschlägiges Gesetz. Solche Vorschriften werden häufig durch handelsrechtliche Bestimmungen ergänzt oder modifiziert, die für Transaktionen zwischen typischerweise besonders erfahrenen Teilnehmern des Rechtsverkehrs (z.B. Kaufleute in Deutschland oder Österreich) oder bestimmte Typen von Kaufverträgen den Besonderheiten des Handelsverkehrs (Schnelligkeit, Formlosigkeit, geringere Schutzbedürftigkeit der Parteien, größerer Vertrauensschutz) Rechnung tragen. Historisch hat die regelungstechnische Ausnahme Handelskauf indes häufig eine Vorreiterrolle für das allgemeine Kaufrecht gespielt.


== 2. Bausteine des römisch-kanonischen ''ius commune'' ==
Umgekehrt tragen spätestens seit der Verbrauchsgüterkauf-RL (RL 1999/‌44) die europäischen Rechtsordnungen der Schutzbedürftigkeit derjenigen Parteien Rechnung, die den Vertrag nicht im Rahmen einer ausgeübten beruflichen Tätigkeit schließen ([[Verbrauchsgüterkauf]]). Indes ist die Idee des [[Verbraucher und Verbraucherschutz|Verbraucherschutz]]es im Kaufrecht erheblich älter, wie das deutsche Abzahlungsgesetz von 1896 erweist. Besondere Vertriebsformen wie Kaufverträge im Haustürgeschäft und [[Fernabsatzverträge]] oder kreditfinanzierte Verbraucherkäufe unterfallen wiederum – ggf. zusätzlich zum Korpus der allgemeinen kaufrechtlichen Bestimmungen – den besonderen für diese Transaktionsmodalitäten geltenden Vorschriften. Die Sonderbestimmungen für [[Allgemeine Geschäftsbedingungen]] sind – ohne im eigentlichen Sinne Verbraucherschutzbestimmungen zu sein – oft auf Kaufverträge zugeschnitten.


Das römisch-kanonische ''ius commune ''gründet sich auf einer Reihe unterschiedlicher Rechtsquellen; und es verbindet zwei unabhängige Rechtsordnungen, nämlich das weltliche römische Recht einerseits und das [[kanonisches Recht|kanonische Recht]] der katholischen Kirche andererseits.
== 3. Regelungsprobleme des Kaufrechts ==
=== a) Vertragsschluss ===
Entsprechend den Prinzipien des allgemeinen Vertragsrechts setzt der [[Vertragsschluss]] beim Kauf regelmäßig voraus, dass sich die Parteien über seine wesentlichen Elemente, also Parteien, Kaufgegenstand und Kaufpreis ausdrücklich oder konkludent einigen. Die Wirksamkeit des Kaufvertrages ist zumeist – und unabhängig von der sachenrechtlichen Wirkung des Kaufvertrages – nicht davon abhängig, dass der Verkäufer das Recht am Kaufgegenstand inne hat oder die Kaufsache schon existiert. Ein Doppelverkauf (der Verkäufer veräußert dieselbe Sache an zwei unterschiedliche Parteien) ist daher nicht prinzipiell unwirksam. Seine sachen- und leistungsstörungsrechtlichen Konsequenzen unterscheiden sich indes entsprechend den Wirkungen eines Kaufvertrages in der jeweiligen Rechtsordnung. Auch identifizierbare künftige Gegenstände können verkauft werden, eventuelle sachenrechtliche Wirkungen treten dann allerdings erst mit deren Entstehen ein. Der Kaufpreis unterliegt grundsätzlich der freien Disposition der Parteien. Während das Prinzip der ''[[laesio enormis]]'' in manchen Rechtsordnungen noch nachwirkt (Frankreich, Österreich), beschränkt man sich in Deutschland, der Schweiz und in den stärker marktwirtschaftlich ausgerichteten angelsächsischen Rechtsordnungen auf die Verhinderung unerträglicher Missbräuche. Preisvorschriften, die seit dem Höchstpreisedikt des römischen Kaisers ''Diokletian'' (301) zumindest in Krisenzeiten erlassen (und zumeist umgangen) wurden, sind selten geworden. Dabei ist überwiegend nicht erforderlich, dass ein Kaufpreis summenmäßig angegeben wird. Berechenbarkeit oder Bezugnahme auf Preislisten, Marktpreise etc. genügt. Zusätzlich werden die Parteien sich häufig über Umstände wie Ort und Zeit der Lieferung, Modalitäten der Kaufpreiszahlung etc. verständigen wollen und hiervon den Vertragsschluss abhängig machen. Zwingend ist eine solche Einigung freilich regelmäßig nicht. Ohne sie greift das dispositive Gesetzes- oder Fallrecht ein. Die meisten Rechtsordnungen verlangen eine Einigung über diese Nebenumstände (''accidentalia negotii'') nur, wenn eine Partei eine Verständigung hierüber für die Gegenseite ersichtlich angestrebt hat.


Das Kernstück des ''ius commune'' war stets das (freilich erst seit der frühen Neuzeit so genannte) ''[[Corpus Juris Civilis]]''. Seit dem 12. Jahrhundert waren die römischen Rechtstexte wieder zum Gegenstand des Universitätsstudiums in Bologna geworden; als Grundlage des gelehrten, professionellen Juristenstands erlangten sie rasch eine außerordentliche Autorität. Davon zeugen die bis heute erhaltenen mehreren tausend Handschriften des ''Corpus Juris Civilis'', die für ihre Besitzer auch dann eine überaus kostspielige Anschaffung bedeutet haben müssen, wenn sie nicht besonders aufwändig ausgestattet waren: Eine Ausgabe bestand aus mehreren Bänden, wobei für jeden Band allein das Fell von etwa 100 Schafen erforderlich war. Inhaltlich bildete das gemeinrechtliche ''Corpus Juris Civilis ''dabei eine neu geordnete und kritisch edierte Version des ursprünglichen Justinianischen Gesetzgebungswerks, wobei der ''Codex'' zu Beginn des 13. Jahrhunderts allerdings um die ursprünglich lombardischen ''libri feudorum'' ergänzt worden war, die die wichtigste Quelle des für die Praxis wichtigen Lehnsrechts bildeten.
=== b) Wirksamkeit ===
Kaufverträge unterliegen den allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen wie [[Geschäftsfähigkeit]] der Parteien und Gesetzes- und Sittenkonformität ([[Sitten- und Gesetzwidrigkeit von Verträgen]]). Sie können grundsätzlich formlos abgeschlossen werden, doch finden sich auf unterschiedlichen Erwägungen beruhende Formerfordernisse für bestimmte Vertragstypen. So müssen häufig Kaufverträge über Grundstücke (z.B. § 311b Abs. 1 BGB) und GmbH-Anteile (§ 15 Abs. 4 dt. GmbHG) notariell beurkundet werden, in Frankreich solche Verträge, bei denen die Kaufpreiszahlungsverpflichtung einen bestimmten Betrag übersteigt (Art. 1341 frz. ''Code civil''). Ein Formverstoß führt nicht notwendig zur Unwirksamkeit, sondern wirkt sich ggf. nur beweistechnisch aus (z.B. Art. 1325 frz. ''Code civil''). Ein Kaufvertrag kann behördlicher Genehmigung unterliegen, etwa wenn Kulturgüter betroffen sind.


Neben dem ''Corpus Juris Civilis'' hatte das ''ius commune'' von Anfang an auch die autoritativen Rechtstexte der katholischen Kirche mit eingeschlossen. Zu Beginn des 12. Jahrhundert waren die ursprünglich unverbunden entstandenen einzelnen Normen der Kirche nämlich in einem kohärenten Rechtsbuch, der ''Concordantia discordantium canonum'', zusammengeführt worden. Dieser später als ''Decretum Gratiani ''bekannte Text wurde alsbald an den Universitäten unterrichtet und fand als zentrale Textgrundlage des kanonischen Rechts allgemeine Anerkennung. In der Folgezeit kamen immer wieder weitere Akte der päpstlichen Rechtsetzung hinzu; später wurde daraus insgesamt das ''Corpus Juris Canonici''. Das ''ius commune'' beruhte damit auf zwei voneinander unabhängigen Rechtsmassen, die gedanklich zwar aufeinander bezogen waren, im Einzelnen aber gleichwohl gegenläufige Wertungen verkörperten. Die daraus resultierenden Spannungen haben von Anfang an einen Motor konstruktiver Rechtsfortbildung gebildet.
=== c) Arten ===
Je nach Gegenstand bzw. Vertragsgestaltung werden mehrere Arten von Kaufverträgen unterschieden. Neben der Differenzierung zwischen Sach- und Rechtskauf finden sich Sondervorschriften zum Viehkauf (angesichts der modernen Wirtschaftsentwicklung mit abnehmender Bedeutung), Kauf nach bzw. auf Probe oder zum Vorkauf, der insbesondere in Frankreich eine besondere praktische Bedeutung hat, um die mit dem Kaufvertrag verbundene Rechtsübertragung ggf. aufzuschieben. Gegenstand eines Kaufvertrags kann auch ein Unternehmen sein ([[Unternehmenskauf/Mergers and Acquisitions|Unternehmenskauf/‌''Mergers and Acquisitions'']]). Rechtstechnisch kann sowohl das (gesamte) Vermögen des Unternehmens (Sachen, Rechte und sonstige Gegenstände) (''asset deal'') als auch die Berechtigung des Unternehmensinhabers (Gesellschaftsanteile) (''share deal'') Gegenstand des Kaufvertrages sein. ''Asset deal'' und ''share deal ''unterscheiden sich oft steuerlich (Aufdeckung stiller Reserven, Veräußerungsbesteuerung), aber auch vertragsrechtlich, weil beim ''share deal'' der Unternehmensinhaber, beim ''asset deal'' das Unternehmen selbst Vertragspartner ist und je nach Kaufgegenstand besondere Formerfordernisse gelten können. Konsequenzen kann die konkrete Gestaltung auch für Leistungsstörungen haben, weil beim ''share deal'' im Ausgangspunkt nur für die Existenz der Rechte am Unternehmen, nicht aber die Mangelfreiheit des Unternehmensvermögens gehaftet wird. Ein Anteilskauf ist meist nur dann Unternehmenskauf, wenn nach dem Parteiwillen das Unternehmen als Kaufgegenstand im Vordergrund steht. Das ist zumindest dann der Fall, wenn praktisch alle Anteile erworben werden. Werklieferungsverträge, bei denen der Veräußerer die Kaufsache aus eigenen Materialien selbst herstellt, unterliegen mittlerweile zumeist dem Kaufrecht.


Seit dem 13. Jahrhundert bildet schließlich auch die methodisch stets exegetisch angelegte, in der Sache freilich von Anfang an schöpferische gemeinrechtliche Wissenschaft ein zunehmend selbständiges Element des ''ius commune''. Zentrale Hauptwerke, insbesondere die jeweils als ''Glossa Ordinaria ''bekannten Standarderläuterungen zum ''Corpus Juris Civilis ''und zum ''Decretum Gratiani'', erlangten gesetzesgleiche Autorität; in der Folgezeit kamen weitere Werke von Autoren wie ''Bartolus'' und ''Baldus'' hinzu. Einen eigenständigen, konstruktiven Charakter hatten die Werke dieser Juristen vor allem auf den Gebieten des Prozessrechts und der Rechtsanwendungslehre. Der – in erster Linie aus dem kanonischen Recht entwickelte – römisch-kanonische (gemeinrechtliche) Prozess und die Statutentheorie bilden damit die wissenschaftlichen Schlusssteine des ''ius commune''.
=== d) Pflichten der Parteien und Leistungsstörungen ===
Der Verkäufer hat dem Käufer das Vollrecht am Kaufgegenstand (Sacheigentum, Rechtsinhaberschaft) und den Besitz an der Sache zu verschaffen, der Käufer dem Verkäufer den Kaufpreis zu zahlen. Wie die Rechtsinhaberschaft, soweit sachenrechtlich erforderlich, konkret zu übertragen ist, bestimmt sich nach den einschlägigen – ggf. sachenrechtlichen – Bestimmungen jeder Rechtsordnung (z.B. §§ 929 ff. BGB für bewegliche Sachen, §§ 413, 398 ff. BGB für Rechte; §§ 873, 925 BGB für Grundstücke). Zumindest im Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkauf-RL schuldet der Verkäufer außerdem zwingend die Mangelfreiheit der Kaufsache. Dabei können Mängel in Abweichungen von der vertraglich vereinbarten, vorausgesetzten oder gewöhnlichen Beschaffenheit (Sachmängel) als auch in der Belastung mit Rechten Dritter (Rechtsmängel) bestehen. Auch außerhalb dieses Regelungsrahmens ist die Mängelgewährleistung der Regelfall. Beim Rechtskauf haftet der Verkäufer regelmäßig nur für den Bestand des Rechts, ohne zusätzliche Vereinbarung aber nicht für seine Bonität. Der Käufer schuldet Kaufpreiszahlung in der von den Parteien bestimmten Weise und die Abnahme der Kaufsache. Allgemein treffen die Vertragsparteien je nach Rechtsordnung Nebenpflichten in unterschiedlicher Intensität. Während §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB im deutschen Recht [[Treu und Glauben]] (§ 242 BGB) in bezug auf Aufklärungs- und Schutzpflichten der Vertragsparteien für die vorvertragliche und vertragsbegleitende Situation konkretisieren, sind etwa englische Juristen bei der Annahme solcher Nebenpflichten eher zurückhaltend.


== 3. Rechtsanwendung ==
Das Leistungsstörungsregime war bis vor einigen Jahren rechtsvergleichend vermutlich der markanteste Unterschied zwischen den ''[[common law]]''- und den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen. Während letztere in römischer Tradition einen Schadensersatzanspruch bei Sachmängeln nur im Ausnahmefall gewährten (arglistiges Verschweigen eines Fehlers bzw. Nichteinhaltung einer Zusicherung) und den Käufer ansonsten auf Rücktritt (Wandelung) und Minderung verwiesen, galt etwa im englischen Recht schon seit jeher der Grundsatz, dass Sachmängel dieselben Rechte wie allgemeine Vertragsverletzungen (Nichterfüllung, Verzug) auslösen. Das deutsche und niederländische Recht haben sich mittlerweile vom römischen System gelöst und folgen nun ebenfalls dem „unitarischen“ System, in dem die Haftung für Sachmängelgewährleistung dem allgemeinen Leistungsstörungsregime folgt, während etwa das französische, italienische und spanische Recht noch dem zweigleisigen Ansatz folgen.


Das ''ius commune'' war stets ein Recht, das mit konkreten lokalen Normen konkurrieren musste. Es ist deshalb wesentlich durch die gemeinrechtliche Rechtsanwendungslehre charakterisiert, die ihre Grundlage in der sog. Statutentheorie findet. Diese war im 13. und 14. Jahrhundert für die Rechtslage in Oberitalien entwickelt worden. Danach galt zwar ganz selbstverständlich ein Anwendungsvorrang der vielen politischen Stadtstatuten. Gleichzeitig war aber auch die praktische Bedeutung des römisch-gemeinen Rechts gesichert, und zwar zum einen durch eine grundsätzlich restriktive Auslegung des Statutarrechts (''statuta sunt stricte interpretanda''), zum anderen durch eine verbreitete Vermutung für die Anwendbarkeit des römisch-gemeinen Rechts (''fundata intentio''). Ungeschriebenes Recht galt demnach verbreitet als beweisbedürftig. All das fand seine Grundlage weniger in rechtspolitischem Machtstreben juristischer Eliten, die (subsidiäre) Anwendung des [[römisches Recht|römischen Recht]]s zu sichern, als in der Überzeugung von der Vernünftigkeit und Überlegenheit der römischen Lösungen.  
Erfüllt der Verkäufer seine Verpflichtungen nicht, so steht dem Käufer üblicherweise eine Reihe von Rechtsbehelfen zu Gebote, die z.T. auf das [[römisches Recht|römische Recht]] zurückgehen. So kann er [[Erfüllung und ihre Surrogate|Erfüllung]] (im englischen Recht nur unter den besonderen Voraussetzungen für ''specific performance''), Nachbesserung oder Nachlieferung verlangen, vom Vertrag zurücktreten und Kaufpreisrückzahlung verlangen, [[Schadensersatz]] geltend machen oder den Kaufpreis mindern ([[Minderung]]). Der Verkäufer seinerseits ist ebenfalls rücktritts- und schadensersatzberechtigt, wenn der Käufer seine Pflichten nicht erfüllt. Während eine Schadensersatzpflicht bei [[Nichterfüllung]] in einer Reihe von Rechtsordnungen nur bei schuldhafter Verletzung der Leistungspflicht eintritt (Verschuldenshaftung, z.B. § 280 Abs. 1 BGB), tritt etwa in England eine Garantiehaftung ein, die nur im Falle höherer Gewalt entfällt. Die Haftung für Leistungsstörungen kann außerhalb des [[Verbrauchsgüterkauf]]s weitgehend ausgeschlossen oder begrenzt werden. Zumindest im Bereich handelsrechtlicher Käufe kann die Haftung des Verkäufers ausgeschlossen sein, wenn der Käufer die Mangelhaftigkeit der Ware nicht rechtzeitig rügt.


Was all dies konkret bedeutete, war allenfalls in der Theorie klar; die Praxis bietet ein wesentlich komplexeres, diffuses Bild. So konnten in Italien Statuten durchaus analog angewendet werden, wenn sie nicht geradezu dem ''ius commune'' widersprachen; und in Deutschland resultierten zusätzliche Probleme aus der verbreiteten hochkomplexen Gemengelage geschriebener und ungeschriebener Gewohnheiten, städtischer und regionaler Gesetze sowie einzelner Privilegien. Dabei wurde seit dem 17. Jahrhundert zudem unklar, wo genau die Grenze zwischen schriftlichem und ungeschriebenem Recht verlief, und ob vor der ''fundata intentio'' der Nachweis der [[Rezeption]] einer konkret in Frage stehenden Vorschrift zu führen war. Insbesondere in späterer Zeit wurde die Lösung deshalb weniger auf der Ebene der Rechtsanwendung, als bei der Auslegung des partikularen Rechts gefunden: Wurde dies im Lichte der gemeinrechtlichen Literatur interpretiert, so konnten nämlich die Divergenzen zwischen dem partikularen Recht und dem ''ius commune'' verschwinden.
Kaufrechtliche Pflichtverletzungen, die gleichzeitig ein Deliktdarstellen, begründen auch einen entsprechenden Anspruch. Während diese Ansprüche in Deutschland konkurrierend geltend gemacht werden können, gilt nach französischer Doktrin der Grundsatz (Prinzip des ''non-cumul''), dass der Kläger sich alternativ auf die vertragsrechtliche oder deliktsrechtliche Anspruchsgrundlage beschränken muss.


== 4. Das ''ius commune'' in der europäischen Rechtsgeschichte ==
Rechtsvergleichend wird die Frage unterschiedlich beantwortet, inwieweit Irrtümer ein Lösungsrecht vom Vertrag begründen. Dabei legt das englische Recht vergleichsweise großen Wert auf Transaktionsstabilität und so ermöglicht ein einseitiger [[Irrtum]] nur unter engen Voraussetzungen (''[[undue influence]]''-Doktrin) eine [[Vertragsaufhebung]]. Hier wirkt der Grundsatz des ''caveat emptor'' (''let the buyer beware'') stärker als in Kontinentaleuropa nach. Dagegen gewähren die kontinentalen Rechtsordnungen unter Berufung auf die Privatautonomie und das Ideal der irrtumsfreien Willensbildung in weiterem Umfang ein Anfechtungsrecht. Dabei ist aber der Wertungsvorrang eines spezifischen Leistungsstörungsregimes vor diesen allgemeinen Rechtsbehelfen zu beachten, so dass ein Irrtum des Käufers über die Qualität der Kaufsache regelmäßig kein Lösungsrecht außerhalb der Mängelgewährleistung begründet.


Das ''ius commune'' bildet kein historisch oder regional invariantes Phänomen. Im 13. und 14. Jahrhundert hatte sich sein Einflussbereich im Wesentlichen auf Italien, Südfrankreich und die Iberische Halbinsel beschränkt; sein Erfolg beruhte hier vor allem auf seiner Rationalität, auf der Professionalität der am [[römisches Recht|römischen Recht]] ausgebildeten Juristen und auf der Überzeugungskraft ihrer Gutachten, die weitgehend auf das ''ius commune'' gestützt waren. Demgegenüber war die Anwendung der „gemeinen Rechte“, also des [[Kanonisches Recht|kanonischen]] und des [[Römisches Recht|römischen Rechts]], im alten Reich nach der [[Rezeption]] sogar ausdrücklich durch die Reichskammergerichtsordnung von 1495/‌1555 ([[Reichskammergericht]]) vorgeschrieben, während in anderen Ländern, insbesondere in Frankreich, die Anwendung des römischen Rechts im Zuge der Nationenbildung zugunsten des einheimischen Rechts zurückgedrängt wurde.
=== e) Eigentumserwerb ===
Die Wirkungen eines Kaufvertrags auf die Eigentumszuordnung an einer Sache bzw. Inhaberschaft an einem Recht lassen sich grob in drei Kategorien gliedern. Im deutschen Recht entfaltet er wegen des Trennungsprinzips keine sachenrechtlichen, sondern nur schuldrechtliche Wirkungen. Dagegen überträgt der Verkäufer bereits mit Kaufvertragsschluss im französischen Recht (Art. 1138, 1583 frz. ''Code civil'') das Eigentum. Ähnliches gilt zumindest theoretisch im englischen Recht für Waren gemäß sec. 1 Abs. 1, 17, 18 Nr. 1 des ''Sale of Goods Act 1979''). In vielen anderen Rechtsordnungen (Art. 3:84, 3:90 BW; Art. 424 f. ABGB; Art. 609 Abs. 2, 1095 S. 2 span. ''Código Civil'') bewirkt ein Kaufvertrag ohne Übergabe zwar keinen Eigentumsübergang, hat jedoch als notwendiger Erwerbstitel Verfügungscharakter. Das schweizerische Recht variiert diese Wirkungen, indem es nur beim Forderungskauf wie das deutsche Recht zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft unterscheidet (Art. 165 OR).


Gleichwohl war aber auch in Frankreich das ''ius commune'' bis ins 18. Jahrhundert der primäre Gegenstand der Universitätsausbildung und auch des wissenschaftlich-dogmatischen Privatrechtsdiskurses. Zwar war das römische Recht in Frankreich von führenden humanistischen Autoren ([[Humanismus]]) historisiert worden, doch galt es gleichwohl auch weiterhin als die Grammatik des Rechts. Aber auch in den anderen europäischen Ländern wurde die Anwendbarkeit des nur durch den wissenschaftlichen Diskurs legitimierten ''ius commune'' problematisch, zumal auch hier seit dem 17. Jahrhundert örtliches Recht zum Gegenstand der gelehrten Rechtswissenschaft geworden war (insb. ''Benedict Carpzov'', ''Iurisprudentia Romano Saxonica secundem ordinem Constitutionum D. Augusti Electoris Saxoniae'', 1638; ''David Mevius'', ''Commentarii in Jus Lubecense'', 1642 f.). Damit musste die Rezeptionsfrage, wie weit römische Regeln tatsächlich Eingang in die Rechtspraxis gefunden hatten, zu einem zentralen Diskussionsthema und zu einem Motor der Rechtsfortbildung werden (etwa ''Simon van Groenewegen'', ''Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis'', 1649). In der zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts erschienen dann Werke, die die jeweilige Gerichtspraxis im Rahmen einer Darstellung des gelehrten Rechts detailliert verarbeiteten und sich auf diese Weise um eine wissenschaftliche Durchdringung des tatsächlich geltenden Rechts bemühten (etwa ''Georg Adam Struve'', ''Jurisprudentia romano-germanica forensis'', 1670; ''Samuel Stryk'', ''Usus modernus Pandectarum'', 1690 ff.; ''Johannes Voet'', ''Commentarius ad Pandectas'', 1698 ff.). In diesen Werken war das römische Recht nur noch ein – freilich zentrales – Element des positiven Rechts. An die Stelle eines einheitlichen europäischen ''ius commune'' trat damit eine Reihe gemeinrechtlich-nationaler Rechtsordnungen: ein ''ius romano-saxonicum'', ein'' ius romano-germanicum'', ein ''ius romano-hispanicum'', ein ''ius romano-neapolitanum'', ein ''ius sveco-romanum'' in Dänemark und das ''Rooms Hollands Regt'' in den Niederlanden.
== 4. Einheitsrecht ==
Angesichts der überragenden wirtschaftlichen Bedeutung des Kaufvertragsrechts überrascht es nicht, dass es auch international und rechtsvergleichend eine Vorreiterrolle spielt. Frühe Rechtsvereinheitlichungsbestrebungen bezogen sich – lange bevor andere Rechtsmaterien in das Blickfeld potentieller Harmonisierung gerieten – auf den grenzüberschreitenden Warenkauf.  


Gleichwohl blieben diese Rechtsordnungen in der Rechtswissenschaft durch ihren gemeinsamen Bezug auf die römischen Rechtstexte verbunden. Überall bildete die Institutionenvorlesung die Einführung in das Recht; dafür konzipierte Lehrbücher von Autoren wie ''Vinnius ''(''In quattuor libros Institutionum Imperialium Commentarius'', 1642) oder ''Heineccius ''(''Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum'', 1725) wurden in ganz Europa benutzt. Zudem wurde das nationale bzw. örtliche Recht verbreitet in „Institutionenlehrbüchern“ dargestellt, deren Ordnung auf den Institutionen'' Justinians'' basierte. Damit konnte die europäische Rechtswissenschaft eine einheitliche Privatrechtsdogmatik in der Tradition des römischen ''ius commune'' bewahren; diese bildete eine übergreifende dogmatische und intellektuelle Ordnung für die im Einzelnen sehr vielfältigen europäischen Privatrechtssysteme.
Die rechtsvergleichenden Vorarbeiten ''Ernst Rabels'' mündeten zunächst in das Haager Übereinkommen vom 15.6.1955 (allerdings nur von wenigen Staaten ratifiziert) und das Haager Einheitskaufrecht (in Deutschland: EAG und EKG), das mangels Ratifikation durch die USA, die UdSSR, ihre Verbündeten und die Entwicklungsländer allerdings scheiterte. Ein in Zeiten des Kalten Krieges bemerkenswerter Erfolg war dagegen dem UN-Kaufrechtsübereinkommen v. 11.4.1980 (CISG) beschieden, das mittlerweile in über 70 Vertragsstaaten weltweit in Kraft getreten ist; ab dem 1.8.2009 auch in Japan als letztem der großen Industrieländer außer Großbritannien ([[Warenkauf, internationaler (Einheitsrecht)]]). In seinem Anwendungsbereich verdrängt es das nationale Recht, wenn die Parteien es nicht ausdrücklich abbedingen oder die Vertragsstaaten einen zulässigen Vorbehalt eingelegt haben. Auf der Basis breiter rechtsvergleichender Vorarbeiten und einer Verbindung von ''[[common law]]''- mit ''civil law''-Konzepten regelt das CISG vor allem den Abschluss des Kaufvertrags, die Pflichten der Vertragsparteien und Rechtsbehelfe bei deren Verletzung. Dagegen verzichtet es darauf, angesichts der zu großen nationalen Unterschiede die Wirksamkeitsvoraussetzungen und sachenrechtlichen Wirkungen des Kaufvertrages zu harmonisieren. Das grundsätzlich nicht auf Verbraucherverträge anwendbare und vom Gedanken der Formfreiheit getragene CISG bezweckt, den Parteien mit Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten bzw. internationalprivatrechtlicher Verweisung auf das Recht eines Vertragsstaats (vgl. Art. 1 CISG) größtmögliche Freiheit bei der Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen einzuräumen, sie allerdings auch an den Erfordernissen von Treu und Glauben festzuhalten. Der im internationalen Handel wegen der schwierigen Rückabwicklung besonders lästige Rechtsbehelf der Vertragsaufhebung wird an strikte Voraussetzungen geknüpft, so dass die Parteien regelmäßig auf einen (verschuldensfreien) Schadensersatzanspruch verwiesen sind. Die [[Verjährung]] wird im CISG selbst nicht geregelt, allerdings sind einige Staaten der UN-Verjährungskonvention beigetreten. Das CISG hat die Kodifikation des Kaufrechts in so unterschiedlichen Transformationsstaaten wie China und Estland wie auch die Verbrauchsgüterkauf-RL und die dadurch notwendig gewordenen Reformen in den Mitgliedstaaten der [[Europäische Union|EU]] maßgeblich beeinflusst und damit eine erhebliche Rückwirkung auf das nationale Recht vieler Staaten erzielt. Es ist ein außergewöhnliches Beispiel für den Einfluss der Rechtsvergleichung auf nationale Rechtsordnungen.


Seit dem 17. Jahrhundert ist an den europäischen Universitäten schließlich ein wissenschaftliches [[Naturrecht]] neben das römisch-gemeine Recht getreten; es wird von Autoren wie ''Hugo'' ''Grotius'', ''Samuel von'' ''Pufendorf'', ''Christian'' ''Thomasius ''und ''Christian Wolff ''repräsentiert, die mit ihren vernunftrechtlichen Werken ([[Naturrecht]]) die ältere Tradition des katholisch-thomistischen Naturrechts der spanischen Spätscholastik ([[Scholastik]]) fortsetzten. Inhaltlich bildet dieses Naturrecht über weite Strecken eine stark systematisierende und modernisierende Rekonstruktion des [[Römisches Recht|römischen]] und [[kanonisches Recht|kanonischen Recht]]s; umgekehrt sind vom Naturrecht wesentliche Impulse für die gemeinrechtliche Theorie und Rechtsfortbildung sowie für die nationalen [[Kodifikation]]en ausgegangen. Das Naturrecht sollte deshalb durchaus als ein weiteres Element der jüngeren gemeinrechtlichen Tradition des [[europäisches Privatrecht|europäischen Privatrecht]]s verstanden werden; das entspricht dem Selbstverständnis des 18. Jahrhunderts (vgl. I, 2, §§ 4, 12 CMBC).
Die Kaufrechtsvereinheitlichung im Rahmen der EU beruht bislang vor allem auf ihrer Zuständigkeit für den [[Verbraucher und Verbraucherschutz|Verbraucherschutz]]. Neben der unmittelbar einschlägigen Verbrauchsgüterkauf-RL wurde das Vertragsrecht – wenn auch nicht spezifisch auf den Kaufvertrag bezogen – durch die Haustürwiderrufs-RL (RL 85/‌577), die Fernabsatz-RL (RL 97/‌7), die Klausel-RL (RL 93/‌ 13), die Teilzeitwohnrechte-RL (RL 94/‌47) und die E‑Commerce-RL (RL 2000/‌31) teilweise vereinheitlicht, doch sind weitere Harmonisierungsschritte u.a. durch den ''[[Common Frame of Reference]]'' bzw. ein ähnliches optionales europäisches Vertragsrecht absehbar.


== 5. ''Ius commune und common law'' ==
Optionalen Charakter haben auch die sog. [[UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts|UNIDROIT'' Principles of International Commercial Contracts'']] von 2004. Gleichzeitig dienen sie als Vorbild für nationale Gesetzgeber. Einen im internationalen Handel nicht zu unterschätzenden Einfluss haben schließlich die sog. [[Incoterms]], die kraft Vereinbarung durch die Parteien deren Leistungspflichten konkretisieren.
 
Das Verhältnis des englisch-amerikanischen ''[[common law]]'' zum ''ius commune'' bildet seit langem einen Gegenstand heftiger historischer Deutungskontroversen. Dabei ist das Bild einer unabhängigen Entwicklung des ''common law ''(„isolation of English law“, ''John H. Baker'') in jüngerer Zeit nachhaltig erschüttert worden: Seit dem 13. Jahrhundert (''Bracton'') hat es immer wieder erheblichen römisch-rechtlichen, kanonistischen und später insbesondere auch naturrechtlichen Einfluss auf das ''common law'' gegeben; und auch in England hat das römische ''ius commune'' lange die universitäre Ausbildung bestimmt (freilich war diese für einen ''common lawyer'' verzichtbar). Charakterisiert man das ''ius commune'' nicht durch seine subsidiäre Anwendbarkeit, sondern als einen rechtsordnungsübergreifenden wissenschaftlichen Diskurs, so lässt sich deshalb auch das ''common law'' als ein entferntes Familienmitglied der gemeinrechtlichen Tradition zuordnen.
 
== 6. ''Ius commune ''und europäisches Privatrecht ==
 
Nachdem der gemeinrechtliche Diskurs infolge der politischen Nationalstaatenbildung, der Kodifikationsbewegung ([[Kodifikation]]) und der europäischen Konflikte im 19. und 20. Jahrhundert abgebrochen war, hat sich im 20. Jahrhundert wieder eine gemeinsame europäische Rechtswissenschaft herausgebildet ([[Europäisches Privatrecht]]), die von manchen Autoren in die Tradition des europäischen ''ius commune'' gerückt wird. Dabei sollte freilich nicht übersehen werden, dass der heutigen europäischen Rechtswissenschaft bislang mindestens drei prägende Charakteristika des traditionellen ''ius commune'' fehlen, nämlich eine gemeinsame Wissenschaftssprache (Latein), gemeinsame Referenztexte (insb. die ''[[Corpus Juris Civilis|Corpora Juris Civilis]]'' und ''Canonici'' sowie die entsprechende autoritative Literatur) und vor allem eine Entkoppelung der wissenschaftlichen Rechtsdogmatik vom jeweils konkret geltenden Recht.


==Literatur==
==Literatur==
''Francesco Calasso'', Introduzione al diritto comune, 1951; ''Paul Koschaker'', Europa und das römische Recht, 4. Aufl. 1966; ''Franz Wieacker'', Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, übersetzt von ''Tony Weir'': A History of Private Law in Europe: With Particular Reference to Germany, 1995; ''Helmut Coing'', Europäisches Privatrecht, 1985/‌1989; ''Manlio Bellomo'', L’Europa del diritto commune, 1988; ''Klaus Luig'', Römisches Recht, Naturrecht, nationales Recht, 1998; ''Reinhard Zimmermann'', Europa und das römische Recht, Archiv für die civilistische Praxis 200 (2000) 243 ff.; ''Peter Oestmann'', Rechtsvielfalt vor Gericht, 2002; ''H. Patrick Glenn'', On Common Laws, 2005; ''Nils Jansen'', Das gelehrte Recht und der Staat, in: Reinhard Zimmermann, Uwe Blaurock, Christian Kirchner, Ulrich Spellenberg (Hg.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, Bd. II, 2008, 159 ff.
''Ernst Rabel'', Das Recht des Warenkaufs, Bd. I, 1936, Bd. II, 1958; ''Karl Otto Scherner'', Kauf, in: Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (Hg.) Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 2, 1984., Sp. 675 ff.;'' John Honnold'', Documentary History of the Uniform Law for International Sales, 1989; ''Reinhard Zimmermann'', The Law of Obligations, 1996, 230 ff., 271 ff., 293 ff.; ''Michael Bridge'', The International Sale of Goods, 1999; ''Dieter Martiny'', Warenkauf, in: Christoph Reithmann, idem, Internationales Vertragsrecht, 2004, 556 ff.; ''Viola Heutger'', Ein gemeineuropäisches Kaufrecht?, 2007; ''Ingeborg Schwenzer'','' Peter Schlechtriem ''(Hg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2008; ''Peter Huber'', Comparative Sales Law, in: Mathias Reimann, Reinhard Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2008, 937 ff.


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Aktuelle Version vom 28. September 2021, 18:00 Uhr

von Gebhard Rehm

1. Begriff

Beim gegenseitigen Vertragstyp des Kaufes verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer das Vollrecht und (zumindest beim Sachkauf) die tatsächliche Verfügungsmacht am Kaufgegenstand zu übertragen, der Käufer zur Zahlung eines in Geld bestehenden Kaufpreises (sowie ggf. zur Abnahme des Kaufgegenstandes). Je nach Rechtsordnung werden die geschuldeten Leistungen mit Vertragsschluss bewirkt (Eigentumsübertragung im französischen Recht) oder erfordern weitere Handlungen. Der Kaufvertrag ist damit durch das Synallagma von Kaufgegenstand (ursprünglich zumeist einer Ware) und Geld charakterisiert. Dabei sind Kaufverträge nicht auf (bewegliche oder unbewegliche) Sachen i.S. körperlicher Gegenstände beschränkt. Rechte (Forderungen, Immaterialgüterrechte, Gesellschaftsanteile) sind ebenso wie sonstige „Gegenstände“, die weder als Sache noch als Recht anzusehen sind (z.B. goodwill), taugliche Objekte. Von Miete und Pacht unterscheidet sich der Kauf durch die Pflicht zur Rechtsübertragung; er erschöpft sich nicht in der bei diesen Verträgen lediglich geschuldeten Gebrauchsüberlassung. Geldzahlungspflicht statt alternativer Sachgegenleistung ist seit römischer Zeit unverzichtbarer Bestandteil eines Kaufvertrages. Beim Tausch fehlt es an einer Geldzahlungsverpflichtung: hier stehen sich gleichsam zwei Verkäufer gegenüber. Kaufrecht gilt nach überwiegender Auffassung nicht (unmittelbar), sondern lediglich kraft Verweisung wie z.B. in § 480 BGB.

Umgangssprachlich als Kauf bezeichnete Transaktionen wie der Erwerb von Eintrittskarten oder die Verpflichtung von Athleten durch Sportvereine sind rechtlich entsprechend dem jeweiligen Verpflichtungsinhalt – oft als gemischt-typischer Vertrag – zu qualifizieren. So enthält der „Kauf“ von Eintrittskarten zumeist ein dienst-/‌werk- sowie mietvertragliches Element, der „Kauf“ eines Sportlers bedeutet oft die Übernahme der Schadensersatzpflichtung des Sportlers wegen Vertragsverletzung gegenüber dessen bisherigem Verein.

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Der Kauf gehört zu den theoretisch wie praktisch wichtigsten Rechtsgeschäften; er ist wissenschaftlich wie für den Laien Paradigma des Vertrages. Schon die römischen Juristen beschäftigten sich eingehend mit heute noch aktuellen Fragen des Vertragsrechts, die dogmatisch über den Kaufvertrag (emptio venditio) hinausweisen und legten so die Grundlagen des modernen Vertragsrechts: Zeitpunkt des Vertragsschlusses und Gefahrübergangs; Charakter als Real- oder Konsensualkontrakt; Umfang der essentialia negotii, insbesondere Erfordernis eines bestimmten Preises; Wirksamkeitshindernisse z.B. bei Veräußerung einer fremden Sache; Relevanz unverhältnismäßiger Preise (Erfordernis des iustum pretium), die zur Auflösbarkeit des Vertrages wegen laesio enormis führen könnten (s. auf der einen Seite bejahend Art. 934 f. ABGB; Art. 1674–1685 frz. Code civil; auf der anderen Seite § 138 Abs. 2 BGB, Art. 21 OR); Kauf einer Chance; Sachmängelgewährleistung; einseitige Aufhebbarkeit des Vertrags z.B. wegen Irrtums. Auch in jüngerer Zeit wurden zahlreiche Lehren des Vertragsrechts wie das Anfechtungsrecht oder das Recht der [Allgemeinen Geschäftsbedingungen primär anhand des Kaufvertrags entwickelt. Im Wirtschaftsleben ist er trotz des Aufkommens neuer Vertragstypen das bedeutsamste Umsatzgeschäft. Marktwirtschaftliche wie sozialistische Rechtsordnungen regeln das Kaufrecht eingehend. Seine historische Entwicklung spiegelt auch sich wandelnde Prioritäten gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens wider. Seine Anwendung auf Sklaven im römischen Recht, die verbreitete, wenn auch umstrittene Qualifikation mancher Eheschließungsmodi als „Kaufehe“ (emptio puellae) im germanischen Recht (etymologisch augenfällig noch heute der isländische Begriff für „Hochzeit“: brúðkaup), die im Mittelalter rapide wachsende Ausdifferenzierung aufgrund wachsender Märkte und Kreditbeschaffungsmöglichkeiten und die etwa noch im ursprünglichen BGB große Bedeutung des Viehkaufs sind nur Beispiele für die vielfältigen Regelungsherausforderungen des Kaufrechts und beleuchten gleichzeitig wirtschaftliche und soziale Brennpunkte unterschiedlicher Epochen.

Das moderne Kaufrecht versucht, gemäß den Umständen des Vertragsschlusses und der Geschäftsgewandtheit der Parteien, den als zunehmend komplex empfundenen Lebensumständen moderner Gesellschaften durch differenzierte Regelungssegmente Rechnung zu tragen. Grundmodell der Regelung von Kaufverträgen ist – soweit vorhanden – zumeist die zivilrechtliche Kodifikation. Selbst England kennt bereits seit 1893 mit dem Sale of Goods Act (heute in der Version von 1979 gültig) ein einschlägiges Gesetz. Solche Vorschriften werden häufig durch handelsrechtliche Bestimmungen ergänzt oder modifiziert, die für Transaktionen zwischen typischerweise besonders erfahrenen Teilnehmern des Rechtsverkehrs (z.B. Kaufleute in Deutschland oder Österreich) oder bestimmte Typen von Kaufverträgen den Besonderheiten des Handelsverkehrs (Schnelligkeit, Formlosigkeit, geringere Schutzbedürftigkeit der Parteien, größerer Vertrauensschutz) Rechnung tragen. Historisch hat die regelungstechnische Ausnahme Handelskauf indes häufig eine Vorreiterrolle für das allgemeine Kaufrecht gespielt.

Umgekehrt tragen spätestens seit der Verbrauchsgüterkauf-RL (RL 1999/‌44) die europäischen Rechtsordnungen der Schutzbedürftigkeit derjenigen Parteien Rechnung, die den Vertrag nicht im Rahmen einer ausgeübten beruflichen Tätigkeit schließen (Verbrauchsgüterkauf). Indes ist die Idee des Verbraucherschutzes im Kaufrecht erheblich älter, wie das deutsche Abzahlungsgesetz von 1896 erweist. Besondere Vertriebsformen wie Kaufverträge im Haustürgeschäft und Fernabsatzverträge oder kreditfinanzierte Verbraucherkäufe unterfallen wiederum – ggf. zusätzlich zum Korpus der allgemeinen kaufrechtlichen Bestimmungen – den besonderen für diese Transaktionsmodalitäten geltenden Vorschriften. Die Sonderbestimmungen für Allgemeine Geschäftsbedingungen sind – ohne im eigentlichen Sinne Verbraucherschutzbestimmungen zu sein – oft auf Kaufverträge zugeschnitten.

3. Regelungsprobleme des Kaufrechts

a) Vertragsschluss

Entsprechend den Prinzipien des allgemeinen Vertragsrechts setzt der Vertragsschluss beim Kauf regelmäßig voraus, dass sich die Parteien über seine wesentlichen Elemente, also Parteien, Kaufgegenstand und Kaufpreis ausdrücklich oder konkludent einigen. Die Wirksamkeit des Kaufvertrages ist zumeist – und unabhängig von der sachenrechtlichen Wirkung des Kaufvertrages – nicht davon abhängig, dass der Verkäufer das Recht am Kaufgegenstand inne hat oder die Kaufsache schon existiert. Ein Doppelverkauf (der Verkäufer veräußert dieselbe Sache an zwei unterschiedliche Parteien) ist daher nicht prinzipiell unwirksam. Seine sachen- und leistungsstörungsrechtlichen Konsequenzen unterscheiden sich indes entsprechend den Wirkungen eines Kaufvertrages in der jeweiligen Rechtsordnung. Auch identifizierbare künftige Gegenstände können verkauft werden, eventuelle sachenrechtliche Wirkungen treten dann allerdings erst mit deren Entstehen ein. Der Kaufpreis unterliegt grundsätzlich der freien Disposition der Parteien. Während das Prinzip der laesio enormis in manchen Rechtsordnungen noch nachwirkt (Frankreich, Österreich), beschränkt man sich in Deutschland, der Schweiz und in den stärker marktwirtschaftlich ausgerichteten angelsächsischen Rechtsordnungen auf die Verhinderung unerträglicher Missbräuche. Preisvorschriften, die seit dem Höchstpreisedikt des römischen Kaisers Diokletian (301) zumindest in Krisenzeiten erlassen (und zumeist umgangen) wurden, sind selten geworden. Dabei ist überwiegend nicht erforderlich, dass ein Kaufpreis summenmäßig angegeben wird. Berechenbarkeit oder Bezugnahme auf Preislisten, Marktpreise etc. genügt. Zusätzlich werden die Parteien sich häufig über Umstände wie Ort und Zeit der Lieferung, Modalitäten der Kaufpreiszahlung etc. verständigen wollen und hiervon den Vertragsschluss abhängig machen. Zwingend ist eine solche Einigung freilich regelmäßig nicht. Ohne sie greift das dispositive Gesetzes- oder Fallrecht ein. Die meisten Rechtsordnungen verlangen eine Einigung über diese Nebenumstände (accidentalia negotii) nur, wenn eine Partei eine Verständigung hierüber für die Gegenseite ersichtlich angestrebt hat.

b) Wirksamkeit

Kaufverträge unterliegen den allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen wie Geschäftsfähigkeit der Parteien und Gesetzes- und Sittenkonformität (Sitten- und Gesetzwidrigkeit von Verträgen). Sie können grundsätzlich formlos abgeschlossen werden, doch finden sich auf unterschiedlichen Erwägungen beruhende Formerfordernisse für bestimmte Vertragstypen. So müssen häufig Kaufverträge über Grundstücke (z.B. § 311b Abs. 1 BGB) und GmbH-Anteile (§ 15 Abs. 4 dt. GmbHG) notariell beurkundet werden, in Frankreich solche Verträge, bei denen die Kaufpreiszahlungsverpflichtung einen bestimmten Betrag übersteigt (Art. 1341 frz. Code civil). Ein Formverstoß führt nicht notwendig zur Unwirksamkeit, sondern wirkt sich ggf. nur beweistechnisch aus (z.B. Art. 1325 frz. Code civil). Ein Kaufvertrag kann behördlicher Genehmigung unterliegen, etwa wenn Kulturgüter betroffen sind.

c) Arten

Je nach Gegenstand bzw. Vertragsgestaltung werden mehrere Arten von Kaufverträgen unterschieden. Neben der Differenzierung zwischen Sach- und Rechtskauf finden sich Sondervorschriften zum Viehkauf (angesichts der modernen Wirtschaftsentwicklung mit abnehmender Bedeutung), Kauf nach bzw. auf Probe oder zum Vorkauf, der insbesondere in Frankreich eine besondere praktische Bedeutung hat, um die mit dem Kaufvertrag verbundene Rechtsübertragung ggf. aufzuschieben. Gegenstand eines Kaufvertrags kann auch ein Unternehmen sein (Unternehmenskauf/‌Mergers and Acquisitions). Rechtstechnisch kann sowohl das (gesamte) Vermögen des Unternehmens (Sachen, Rechte und sonstige Gegenstände) (asset deal) als auch die Berechtigung des Unternehmensinhabers (Gesellschaftsanteile) (share deal) Gegenstand des Kaufvertrages sein. Asset deal und share deal unterscheiden sich oft steuerlich (Aufdeckung stiller Reserven, Veräußerungsbesteuerung), aber auch vertragsrechtlich, weil beim share deal der Unternehmensinhaber, beim asset deal das Unternehmen selbst Vertragspartner ist und je nach Kaufgegenstand besondere Formerfordernisse gelten können. Konsequenzen kann die konkrete Gestaltung auch für Leistungsstörungen haben, weil beim share deal im Ausgangspunkt nur für die Existenz der Rechte am Unternehmen, nicht aber die Mangelfreiheit des Unternehmensvermögens gehaftet wird. Ein Anteilskauf ist meist nur dann Unternehmenskauf, wenn nach dem Parteiwillen das Unternehmen als Kaufgegenstand im Vordergrund steht. Das ist zumindest dann der Fall, wenn praktisch alle Anteile erworben werden. Werklieferungsverträge, bei denen der Veräußerer die Kaufsache aus eigenen Materialien selbst herstellt, unterliegen mittlerweile zumeist dem Kaufrecht.

d) Pflichten der Parteien und Leistungsstörungen

Der Verkäufer hat dem Käufer das Vollrecht am Kaufgegenstand (Sacheigentum, Rechtsinhaberschaft) und den Besitz an der Sache zu verschaffen, der Käufer dem Verkäufer den Kaufpreis zu zahlen. Wie die Rechtsinhaberschaft, soweit sachenrechtlich erforderlich, konkret zu übertragen ist, bestimmt sich nach den einschlägigen – ggf. sachenrechtlichen – Bestimmungen jeder Rechtsordnung (z.B. §§ 929 ff. BGB für bewegliche Sachen, §§ 413, 398 ff. BGB für Rechte; §§ 873, 925 BGB für Grundstücke). Zumindest im Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkauf-RL schuldet der Verkäufer außerdem zwingend die Mangelfreiheit der Kaufsache. Dabei können Mängel in Abweichungen von der vertraglich vereinbarten, vorausgesetzten oder gewöhnlichen Beschaffenheit (Sachmängel) als auch in der Belastung mit Rechten Dritter (Rechtsmängel) bestehen. Auch außerhalb dieses Regelungsrahmens ist die Mängelgewährleistung der Regelfall. Beim Rechtskauf haftet der Verkäufer regelmäßig nur für den Bestand des Rechts, ohne zusätzliche Vereinbarung aber nicht für seine Bonität. Der Käufer schuldet Kaufpreiszahlung in der von den Parteien bestimmten Weise und die Abnahme der Kaufsache. Allgemein treffen die Vertragsparteien je nach Rechtsordnung Nebenpflichten in unterschiedlicher Intensität. Während §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB im deutschen Recht Treu und Glauben (§ 242 BGB) in bezug auf Aufklärungs- und Schutzpflichten der Vertragsparteien für die vorvertragliche und vertragsbegleitende Situation konkretisieren, sind etwa englische Juristen bei der Annahme solcher Nebenpflichten eher zurückhaltend.

Das Leistungsstörungsregime war bis vor einigen Jahren rechtsvergleichend vermutlich der markanteste Unterschied zwischen den common law- und den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen. Während letztere in römischer Tradition einen Schadensersatzanspruch bei Sachmängeln nur im Ausnahmefall gewährten (arglistiges Verschweigen eines Fehlers bzw. Nichteinhaltung einer Zusicherung) und den Käufer ansonsten auf Rücktritt (Wandelung) und Minderung verwiesen, galt etwa im englischen Recht schon seit jeher der Grundsatz, dass Sachmängel dieselben Rechte wie allgemeine Vertragsverletzungen (Nichterfüllung, Verzug) auslösen. Das deutsche und niederländische Recht haben sich mittlerweile vom römischen System gelöst und folgen nun ebenfalls dem „unitarischen“ System, in dem die Haftung für Sachmängelgewährleistung dem allgemeinen Leistungsstörungsregime folgt, während etwa das französische, italienische und spanische Recht noch dem zweigleisigen Ansatz folgen.

Erfüllt der Verkäufer seine Verpflichtungen nicht, so steht dem Käufer üblicherweise eine Reihe von Rechtsbehelfen zu Gebote, die z.T. auf das römische Recht zurückgehen. So kann er Erfüllung (im englischen Recht nur unter den besonderen Voraussetzungen für specific performance), Nachbesserung oder Nachlieferung verlangen, vom Vertrag zurücktreten und Kaufpreisrückzahlung verlangen, Schadensersatz geltend machen oder den Kaufpreis mindern (Minderung). Der Verkäufer seinerseits ist ebenfalls rücktritts- und schadensersatzberechtigt, wenn der Käufer seine Pflichten nicht erfüllt. Während eine Schadensersatzpflicht bei Nichterfüllung in einer Reihe von Rechtsordnungen nur bei schuldhafter Verletzung der Leistungspflicht eintritt (Verschuldenshaftung, z.B. § 280 Abs. 1 BGB), tritt etwa in England eine Garantiehaftung ein, die nur im Falle höherer Gewalt entfällt. Die Haftung für Leistungsstörungen kann außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs weitgehend ausgeschlossen oder begrenzt werden. Zumindest im Bereich handelsrechtlicher Käufe kann die Haftung des Verkäufers ausgeschlossen sein, wenn der Käufer die Mangelhaftigkeit der Ware nicht rechtzeitig rügt.

Kaufrechtliche Pflichtverletzungen, die gleichzeitig ein Deliktdarstellen, begründen auch einen entsprechenden Anspruch. Während diese Ansprüche in Deutschland konkurrierend geltend gemacht werden können, gilt nach französischer Doktrin der Grundsatz (Prinzip des non-cumul), dass der Kläger sich alternativ auf die vertragsrechtliche oder deliktsrechtliche Anspruchsgrundlage beschränken muss.

Rechtsvergleichend wird die Frage unterschiedlich beantwortet, inwieweit Irrtümer ein Lösungsrecht vom Vertrag begründen. Dabei legt das englische Recht vergleichsweise großen Wert auf Transaktionsstabilität und so ermöglicht ein einseitiger Irrtum nur unter engen Voraussetzungen (undue influence-Doktrin) eine Vertragsaufhebung. Hier wirkt der Grundsatz des caveat emptor (let the buyer beware) stärker als in Kontinentaleuropa nach. Dagegen gewähren die kontinentalen Rechtsordnungen unter Berufung auf die Privatautonomie und das Ideal der irrtumsfreien Willensbildung in weiterem Umfang ein Anfechtungsrecht. Dabei ist aber der Wertungsvorrang eines spezifischen Leistungsstörungsregimes vor diesen allgemeinen Rechtsbehelfen zu beachten, so dass ein Irrtum des Käufers über die Qualität der Kaufsache regelmäßig kein Lösungsrecht außerhalb der Mängelgewährleistung begründet.

e) Eigentumserwerb

Die Wirkungen eines Kaufvertrags auf die Eigentumszuordnung an einer Sache bzw. Inhaberschaft an einem Recht lassen sich grob in drei Kategorien gliedern. Im deutschen Recht entfaltet er wegen des Trennungsprinzips keine sachenrechtlichen, sondern nur schuldrechtliche Wirkungen. Dagegen überträgt der Verkäufer bereits mit Kaufvertragsschluss im französischen Recht (Art. 1138, 1583 frz. Code civil) das Eigentum. Ähnliches gilt zumindest theoretisch im englischen Recht für Waren gemäß sec. 1 Abs. 1, 17, 18 Nr. 1 des Sale of Goods Act 1979). In vielen anderen Rechtsordnungen (Art. 3:84, 3:90 BW; Art. 424 f. ABGB; Art. 609 Abs. 2, 1095 S. 2 span. Código Civil) bewirkt ein Kaufvertrag ohne Übergabe zwar keinen Eigentumsübergang, hat jedoch als notwendiger Erwerbstitel Verfügungscharakter. Das schweizerische Recht variiert diese Wirkungen, indem es nur beim Forderungskauf wie das deutsche Recht zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft unterscheidet (Art. 165 OR).

4. Einheitsrecht

Angesichts der überragenden wirtschaftlichen Bedeutung des Kaufvertragsrechts überrascht es nicht, dass es auch international und rechtsvergleichend eine Vorreiterrolle spielt. Frühe Rechtsvereinheitlichungsbestrebungen bezogen sich – lange bevor andere Rechtsmaterien in das Blickfeld potentieller Harmonisierung gerieten – auf den grenzüberschreitenden Warenkauf.

Die rechtsvergleichenden Vorarbeiten Ernst Rabels mündeten zunächst in das Haager Übereinkommen vom 15.6.1955 (allerdings nur von wenigen Staaten ratifiziert) und das Haager Einheitskaufrecht (in Deutschland: EAG und EKG), das mangels Ratifikation durch die USA, die UdSSR, ihre Verbündeten und die Entwicklungsländer allerdings scheiterte. Ein in Zeiten des Kalten Krieges bemerkenswerter Erfolg war dagegen dem UN-Kaufrechtsübereinkommen v. 11.4.1980 (CISG) beschieden, das mittlerweile in über 70 Vertragsstaaten weltweit in Kraft getreten ist; ab dem 1.8.2009 auch in Japan als letztem der großen Industrieländer außer Großbritannien (Warenkauf, internationaler (Einheitsrecht)). In seinem Anwendungsbereich verdrängt es das nationale Recht, wenn die Parteien es nicht ausdrücklich abbedingen oder die Vertragsstaaten einen zulässigen Vorbehalt eingelegt haben. Auf der Basis breiter rechtsvergleichender Vorarbeiten und einer Verbindung von common law- mit civil law-Konzepten regelt das CISG vor allem den Abschluss des Kaufvertrags, die Pflichten der Vertragsparteien und Rechtsbehelfe bei deren Verletzung. Dagegen verzichtet es darauf, angesichts der zu großen nationalen Unterschiede die Wirksamkeitsvoraussetzungen und sachenrechtlichen Wirkungen des Kaufvertrages zu harmonisieren. Das grundsätzlich nicht auf Verbraucherverträge anwendbare und vom Gedanken der Formfreiheit getragene CISG bezweckt, den Parteien mit Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten bzw. internationalprivatrechtlicher Verweisung auf das Recht eines Vertragsstaats (vgl. Art. 1 CISG) größtmögliche Freiheit bei der Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen einzuräumen, sie allerdings auch an den Erfordernissen von Treu und Glauben festzuhalten. Der im internationalen Handel wegen der schwierigen Rückabwicklung besonders lästige Rechtsbehelf der Vertragsaufhebung wird an strikte Voraussetzungen geknüpft, so dass die Parteien regelmäßig auf einen (verschuldensfreien) Schadensersatzanspruch verwiesen sind. Die Verjährung wird im CISG selbst nicht geregelt, allerdings sind einige Staaten der UN-Verjährungskonvention beigetreten. Das CISG hat die Kodifikation des Kaufrechts in so unterschiedlichen Transformationsstaaten wie China und Estland wie auch die Verbrauchsgüterkauf-RL und die dadurch notwendig gewordenen Reformen in den Mitgliedstaaten der EU maßgeblich beeinflusst und damit eine erhebliche Rückwirkung auf das nationale Recht vieler Staaten erzielt. Es ist ein außergewöhnliches Beispiel für den Einfluss der Rechtsvergleichung auf nationale Rechtsordnungen.

Die Kaufrechtsvereinheitlichung im Rahmen der EU beruht bislang vor allem auf ihrer Zuständigkeit für den Verbraucherschutz. Neben der unmittelbar einschlägigen Verbrauchsgüterkauf-RL wurde das Vertragsrecht – wenn auch nicht spezifisch auf den Kaufvertrag bezogen – durch die Haustürwiderrufs-RL (RL 85/‌577), die Fernabsatz-RL (RL 97/‌7), die Klausel-RL (RL 93/‌ 13), die Teilzeitwohnrechte-RL (RL 94/‌47) und die E‑Commerce-RL (RL 2000/‌31) teilweise vereinheitlicht, doch sind weitere Harmonisierungsschritte u.a. durch den Common Frame of Reference bzw. ein ähnliches optionales europäisches Vertragsrecht absehbar.

Optionalen Charakter haben auch die sog. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts von 2004. Gleichzeitig dienen sie als Vorbild für nationale Gesetzgeber. Einen im internationalen Handel nicht zu unterschätzenden Einfluss haben schließlich die sog. Incoterms, die kraft Vereinbarung durch die Parteien deren Leistungspflichten konkretisieren.

Literatur

Ernst Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. I, 1936, Bd. II, 1958; Karl Otto Scherner, Kauf, in: Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (Hg.) Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 2, 1984., Sp. 675 ff.; John Honnold, Documentary History of the Uniform Law for International Sales, 1989; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, 1996, 230 ff., 271 ff., 293 ff.; Michael Bridge, The International Sale of Goods, 1999; Dieter Martiny, Warenkauf, in: Christoph Reithmann, idem, Internationales Vertragsrecht, 2004, 556 ff.; Viola Heutger, Ein gemeineuropäisches Kaufrecht?, 2007; Ingeborg Schwenzer, Peter Schlechtriem (Hg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2008; Peter Huber, Comparative Sales Law, in: Mathias Reimann, Reinhard Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2008, 937 ff.

Abgerufen von Ius commune (Gemeines Recht) – HWB-EuP 2009 am 26. April 2024.

Nutzungshinweise

Das Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, als Printwerk im Jahr 2009 erschienen, ist unter <hwb-eup2009.mpipriv.de> als Online-Ausgabe frei zugänglich gemacht.

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