Herkunftslandprinzip

von Peter Mankowski

1. Zweck und Grundaussage

Das Herkunftslandprinzip ist ein Baustein von wichtigen Teilen des Gemeinschaftsrechts. Sein Zweck ist es, nur einem Mitgliedstaat Regulierungskompetenz, die Anwendung nur eines Rechts sicherzustellen und so die Rechtsermittlungs- und Rechtsbefolgungskosten für die Anbieter von Leistungen zu vermindern. Anbieter sollen sich an einem einzigen Recht und an der Regulierung durch einen einzigen Staat orientieren können. Sie sollen nicht die Rechte von 27 Mitgliedstaaten erforschen und entsprechende Kosten investieren müssen. Dies soll das europaweit einheitliche Angebot von Leistungen und insbesondere ein einheitliches Euromarketing erleichtern. Das Herkunftslandprinzip fördert mittelbar Mobilität und Suche nach dem für Anbieter günstigsten Standort. Es basiert auf dem Vertrauen der Mitgliedstaaten zueinander. Die Bestimmungsländer verzichten darauf, ihrerseits zu regulieren, weil das Herkunftslandprinzip sie zwingt, auf eine hinreichende Regulierung durch das Herkunftsland zu vertrauen. Das Herkunftslandprinzip hat zwei Komponenten, eine positive und eine negative: In der positiven Komponente ist es ein Gebot an das Herkunftsland, zu regulieren und das in es gesetzte Vertrauen zu rechtfertigen. Geboten sind effektive Regulierung und effektive Kontrolle. In der negativen Komponente verbietet das Herkunftslandprinzip eine Doppelregulierung durch das jeweils betroffene Bestimmungsland. Es soll nur einmal reguliert und kontrolliert werden, und dies allein im Herkunftsland. Das Herkunftsland nimmt gleichsam Regulierung und Kontrolle stellvertretend für alle Mitgliedstaaten vor.

2. Verbreitung

a) Primärrecht

Im Primärrecht existiert kein Herkunftslandprinzip (EuGH Rs. C-233/‌94 – Bundesrepublik Deutschland/‌Parlament und Rat; sog. Einlagensicherungsurteil, Slg. 1997, I-2405, 2464). Insbesondere lässt sich ein Herkunftslandprinzip nicht aus den Grundfreiheiten herleiten, insbesondere auch nicht aus der Warenverkehrsfreiheit. Die Grundfreiheiten enthalten negative Kontrolltatbestände. Ihnen lässt sich aber kein positives Gebot zur Anwendung von Herkunftslandrecht entnehmen. Zudem wären auch die passiven Freiheiten einzubeziehen, die eher für ein Bestimmungslandprinzip sprächen. Ein Bestimmungslandprinzip in mitgliedstaatlichen Rechten hält jedenfalls der Kontrolle an der Warenverkehrsfreiheit stand (EuGH Rs. 58/‌80 – Dansk Supermarked, Slg. 1981, 181, 194), was es nicht könnte, wenn diese Freiheit zwingend ein Herkunftslandprinzip geböte.

b) Sekundärrecht

Vielmehr ist das Herkunftslandprinzip ein Prinzip des Sekundärrechts. Namentlich die Generaldirektion Binnenmarkt fördert seine Einführung und Verbreitung, um so die Liberalisierung des Binnenmarktes voranzutreiben (Europäischer Binnenmarkt). Seine weiteste Verbreitung hat es im Aufsichtsrecht, namentlich für Finanzdienstleistungen einschließlich der Versicherungen (Versicherungsbinnenmarkt). Dort existiert es in der Spielart des so genannten European Single Passport: Die Zulassung oder Genehmigung der Tätigkeit durch das Herkunftsland erlaubt die Ausübung der Tätigkeit in allen Mitgliedstaaten, ohne dass es weitere Zulassungserfordernisse in den anderen Mitgliedstaaten geben dürfte. Für das Finanzmarktrecht der Gemeinschaft ist das Herkunftslandprinzip typisch. Jüngster Ausdruck dafür ist Art. 31(1) MiFID (RL 2004/‌39). Auch die Prospekt-RL (RL 2003/‌71) kennt das Herkunftslandprinzip, um so einen europaweit einheitlichen Prospekt zu ermöglichen und dergestalt die Kosten einer Emission und Platzierung deutlich zu reduzieren (Prospekthaftung). Im Medienrecht der Gemeinschaft begegnet das Herkunftslandprinzip ebenfalls, nämlich ursprünglich in Art. 2(1) Fernseh-RL, heute Art. 2(2); 2a(1) Audiovisuelle Medien-RL (RL 2007/‌65), und in Art. 1(2)(a), (b); 8 Satelliten-RL (RL 93/‌83).

Prominent ist das Herkunftslandprinzip auch im E‑Commerce. Art. 3 E‑Commerce-RL (RL 2000/‌31) verwirklicht es dort. Dagegen ist der Versuch, das Herkunftslandprinzip auch in der Dienstleistungs-RL (RL 2006/‌123, Dienstleistungsfreiheit) festzuschreiben, nominell gescheitert. Die entsprechende Vorschrift des Vorschlags provozierte starke politische Kontroversen und letztlich unüberwindlichen Widerstand aus Mitgliedstaaten, die eine Bedrohung ihrer mittelständischen Wirtschaftsstruktur sahen. Das Herkunftslandprinzip hat seinen Niederschlag durchweg in Rechtsakten gefunden, welche sich die Förderung des Binnenmarkts nach herkömmlichem Verständnis auf die Fahnen geschrieben haben und die (angeblichen) Hindernisse durch Doppelregulierung und Anpassungserfordernisse abbauen wollen. Dagegen hat es nur ausnahmsweise in die Kernakte des gemeinschaftsrechtlichen internationalen Privatrechts, nämlich die Rom I- (VO 593/‌2008) und die Rom II-VO (VO 864/‌2007), gefunden (Vertragliche Schuldverhältnisse (IPR); Außervertragliche Schuldverhältnisse (IPR)). Das Herkunftslandprinzip ist kein fundamentales Grundprinzip, das jedwedem Sekundärrecht inhärent wäre. Vielmehr wirkt es nur dort, wo es ausdrücklich eingeführt und angeordnet wird.

3. Rechtsnatur

Seiner Rechtsnatur nach ist das Herkunftslandprinzip eine Kollisionsnorm, sofern es mehr besagt, als die Kompetenz des Herkunftslandes zu achten und Entscheidungen herkunftsstaatlicher Behörden oder Gerichte anzuerkennen. Es gebietet in seiner positiven Komponente, das Recht des Herkunftslandes anzuwenden. Freilich schlägt sich dies in den öffentlichrechtlichen Materien nicht nieder, weil dort Fremdrechtsanwendung gemeinhin nicht in Rede steht und insbesondere weil sich dort dem anzuwendenden Recht eine exklusive Regulierungskompetenz des Herkunftslandes und seiner Behörden zugesellt. In der E‑Commerce-RL ergibt sich die Besonderheit, dass deren Art. 1(4) aus politischen Gründen den kollisionsrechtlichen Charakter des Herkunftslandprinzips leugnet.

Die kollisionsrechtliche Rechtsnatur des Herkunftslandprinzips spiegelt sich indirekt auch darin wider, dass es im Draft DCFR und den Acquis Principles nicht auftaucht, denn beide sind eben ausschließlich dem Sachrecht zugewandt und wenden sich dem Kollisionsrecht nicht zu. Im europäischen Vertragsrecht, das bisher wesentlich Verbrauchervertragsrecht ist, wird das Herkunftslandprinzip nicht einmal erwähnt. Vielmehr dominiert diesen Bereich über Art. 6 Rom I-VO und zuvor über Art. 5 EVÜ das genau entgegengesetzte Bestimmungslandprinzip.

4. Anknüpfungspunkt

Welcher Staat das Herkunftsland ist, bestimmt sich danach, welchen Anknüpfungspunkt das Herkunftslandprinzip in seiner jeweiligen Ausprägung für den einzelnen Bereich verwendet. Typischerweise ist Anknüpfungspunkt eine Form der Niederlassung. Dies kann einerseits die Primärniederlassung meinen (so im Aufsichtsrecht), andererseits jegliche Art von Niederlassung einschließlich von Zweigniederlassungen für deren jeweilige Aktivitäten (so in der E‑Commerce-RL). Es ist jeweils durch Auslegung und Zweckbestimmung im einzelnen Kontext festzustellen, welche Art Niederlassung gemeint und verlangt ist. Teilweise wird das Herkunftsland als das Land der Zulassung umschrieben; in der Regel löst sich auch dies als Anknüpfung an eine Niederlassung auf, wenn Voraussetzung für die Zulassung eine Niederlassung ist. Das Herkunftslandprinzip kann man, soweit es an die Niederlassung anknüpft, auch als Niederlassungsprinzip bezeichnen.

5. Ausnahmen

Ebenso wie das Herkunftslandprinzip selbst sektorspezifisch eingesetzt wird, gestalten sich auch die jeweiligen Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip sektorspezifisch. Die Ausnahmen sind ein wichtiger Faktor für die jeweilige Reichweite des Herkunftslandprinzips, denn sie spiegeln die politischen Kompromisse wider und signalisieren, wo die Widerstände gegen das Herkunftslandprinzip zu groß waren. Typischer Anwendungsfall sind verbraucherschutzrelevante Aspekte. Die E‑Commerce-RL ist hier paradigmatisch.

6. Grundsatz der wechselseitigen Anerkennung

Anstelle des Herkunftslandprinzips wird in neuerer Zeit ein so genannter Grundsatz der wechselseitigen Anerkennung propagiert. Musterbeispiel dafür ist die Dienstleistungsrichtlinie. Ob dieser Grundsatz nur ein politisch motivierter Verschleierungsbegriff für ein Herkunftslandprinzip ist oder ob er sich materiell wirklich vom Herkunftslandprinzip unterscheidet, steht kritischer Hinterfragung offen. Auffällig ist, dass der Grundsatz als Institution formuliert wurde, als das Herkunftslandprinzip politisch diskutiert und teilweise diskreditiert wurde. Allerdings ist der Grundsatz als solcher älter. Er hat jedenfalls dort seine Berechtigung, wo es darum geht, die ausdrückliche behördliche Zulassung und Genehmigung einer bestimmten, zumeist wirtschaftlichen Betätigung durch einen Mitgliedstaat auch in anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen und so die Betätigung gemeinschaftsweit erlaubt zu machen. Der European Single Passport im Aufsichtsrecht für Banken und Versicherungen ist der deutlichste Ausdruck; außerhalb des Wirtschaftsrechts greift der Grundsatz wechselseitiger Anerkennung bisher insbesondere bei Führerscheinen für Kraftfahrzeuge (siehe nur auf der Basis der ursprünglichen Führerschein-RL zuletzt EuGH verb. Rs. C-329/‌06 und C-343/‌06 – Wiedemann/‌Land Baden-Württemberg, Slg. 2008, I-4635). Gerade diese Historie des Grundsatzes wechselseitiger Anerkennung lässt aber bezweifeln, dass es sich um etwas qualitativ Anderes handelt als das Herkunftslandprinzip. Vielmehr könnte man beide als einander ergänzende Spielarten desselben Basisprinzips ansehen: die Anerkennung, soweit konkrete behördliche Akte im Herkunftsland in Rede stehen, und das Herkunftslandprinzip, soweit es um Anwendung des Herkunftslandrechts in den Bestimmungsländern geht. Vermischende Formulierungen wie jene, dass man „Dienste“ anerkenne, fordern die Frage nach dem Anerkennungsobjekt dagegen förmlich heraus.

7. Bestimmungslandprinzip als Gegenbegriff

Gegenbegriff zum Herkunftslandprinzip ist das Bestimmungslandprinzip. Das Bestimmungslandprinzip erfordert, sich an die rechtlichen Verhältnisse auf dem jeweiligen Markt anzupassen. Es begünstigt die Nachfrager und wahrt die Einheitlichkeit der Wettbewerbsbedingungen auf dem betreffenden Markt. Das Bestimmungslandprinzip dominiert in den verbraucherrelevanten Materien, insbesondere gemäß Art. 6 Rom I-VO im internationalen Verbrauchervertragsrecht (Verbraucherverträge (IPR und IZPR)), und gilt nach Art. 6(1) Rom II-VO auch im allgemeinen internationalen Lauterkeitsrecht (Außervertragliche Schuldverhältnisse (IPR)), vorbehaltlich seiner Überlagerung und Verdrängung durch spezielle Regelungen.

8. Rechtspolitische Kritik

Rechtspolitisch sprechen gegen ein Herkunftslandprinzip auch im Binnenmarkt gute und gewichtige Gründe. Insbesondere stehen seiner notwendigen Komponente der Herkunftslandkontrolle die fehlenden Anreize für die Behörden des Herkunftslandes entgegen, Sachverhalte zu regulieren, die sich nur auf Auslandsmärkten abspielen. Im Zweifel knappe Ressourcen zum Schutz ausländischer Märkte und Marktteilnehmer einzusetzen, wird Behörden kaum in den Sinn kommen. Hinzu kommen erhebliche Informationsprobleme. Die Aufgabenteilung im Binnenmarkt und die stellvertretende Rechtspflege des Herkunftsstaates für alle Gemeinschaftsbürger werden schon deshalb nicht funktionieren. Rechtssicherheit für den Verbraucher durch Regulierung an der Quelle zu reklamieren, stellt die Dinge auf den Kopf. Effektive Regulierung ist Regulierung auf den betroffenen Märkten. Im Gegenteil vermittelt das Herkunftslandprinzip Staaten den Anreiz, Wettbewerbshandlungen inländischer Unternehmen im Ausland kaum zu regulieren. Exportförderung durch laissez-faire droht. Ausländische Konkurrenten oder Verbraucher werden im inländischen Gesetzgebungsverfahren keine hinreichend austarierende Lobby haben. Der Herkunftsstaat kann zu Lasten ausländischer Märkte politische Kosten externalisieren. Er kann den Auslandswettbewerb seiner eigenen Unternehmen durch liberale Kontrolle subventionieren. Bei Externalisierung negativer Folgen stehen Unterregulierung und ein suboptimales Regulierungsniveau zu erwarten. Selbst konkret Geschädigte haben kaum Möglichkeiten und Zwangsmittel, um überprüfen zu können, ob der Herkunftsstaat effektiv kontrolliert. Äquivalenz- und Diskriminierungsprinzip des Gemeinschaftsrechts würden zwar theoretisch dazu führen, dass sich ein suboptimales Regulierungsniveau auch im Inland auswirkt; jedoch brechen sie sich erstens an der politischen Wirklichkeit, zweitens an der Attraktivität von Exportförderung und drittens an der Knappheit behördlicher Ressourcen. Ohne effektive Regulierung und Kontrolle im Herkunftsland aber fehlt es an der Basis für notwendiges Vertrauen. Dann wird nicht, wie erforderlich, einmal, sondern keinmal reguliert. Dies geht weit über das legitime Ziel hinaus, eine Doppelregulierung zu vermeiden. Das Herkunftslandprinzip ist kein Optimum an Chancengleichheit, sondern ein Optimum an Chancen für den Anbieter: Dieser hat nur Vorteile, aber keine Nachteile auf dem ausländischen Markt. Die Rücksicht auf mobile Anbieter und die Furcht vor deren Wegzug vermag den Rechtssetzungsprozess zu prägen. Benachteiligt sind die ortstreuen Anbieter. Die Benachteiligung trifft insbesondere kleine und mittlere Unternehmen, wenn diese hauptsächlich oder gar ausschließlich auf ihrem Heimatmarkt agieren: Sie werden auf ihrem Heimatmarkt von weiteren Konkurrenten zu für diese vorteilhaften Konditionen angegriffen, während sie selber mangels eigenem Interesse an der Expansion auf Auslandsmärkte keine Vorteile vom Herkunftslandprinzip haben. Der Mittelständler kämpft im Privatkundengeschäft primär um seinen Heimatmarkt, einheitliches Euromarketing ist ihm weniger wichtig. Sofern er auf Auslandsmärkten auftritt, tut er dies häufig durch eigene Niederlassungen.

Das Herkunftslandprinzip soll den Anbietern Rechtsermittlungskosten ersparen. Die Anbieter sollen nicht mehr gezwungen sein, bei der Betätigung auf einer Mehrzahl nationaler Märkte das Recht jedes einzelnen dieser Märkte ermitteln zu müssen, um sich rechtstreu zu verhalten, sondern sollen sich weitgehend an einem einzigen Recht orientieren können, ihrem vertrauten Heimatrecht. Damit betont das Herkunftslandprinzip einseitig die Interessen der Anbieterseite. Die Gesamtsumme der Rechtsermittlungskosten aller Beteiligten aber gerät aus dem Blick. Den Anbietern stehen insoweit die Marktgegenseite, aber auch die Gerichte des Marktstaates gegenüber, die gezwungen wären, das aus ihrer Sicht ausländische Recht des Herkunftsstaates zu ermitteln. Zugleich wird der Grundsatz gleicher Wettbewerbsbedingungen für alle Teilnehmer auf den einzelnen Märkten zerstört. In der Summe ist das Herkunftslandprinzip nicht notwendig die billigere, weil kostengünstigere Lösung. Insbesondere drohen eine in sich unstimmige und inkonsistente Hybridlösung mit Bestimmungslandanknüpfung im IZPR (Europäisches Zivilprozessrecht) und Herkunftslandanknüpfung im IPR zu entstehen, welche die tertiären Kosten der Rechtsverfolgung erhöhen.

Literatur

Wolfgang Drasch, Das Herkunftslandprinzip im internationalen Privatrecht, 1996; Pascal Royla, Grenzüberschreitende Finanzmarktaufsicht in der EG, 2000; Peter Mankowski, Das Herkunftslandprinzip als Internationales Privatrecht der e-commerce-Richtlinie, Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 100 (2001) 137 ff.; Gerald Spindler, Das Herkunftslandprinzip und seine Auswirkungen auf das Kollisionsrecht, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 66 (2002) 633 ff.; Alexander Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip, 2003; Peter Mankowski, Wider ein Herkunftslandprinzip für Dienstleistungen im Binnenmarkt, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts 2004, 385 ff.; Heinz-Peter Mansel, Anerkennung als Grundprinzip des Europäischen Rechtsraums, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 70 (2006) 631 ff.; Ralf Michaels, EU Law as Private International Law? – Reconceptualising the Country-of-Origin Principle as Vested-Rights Theory, Journal of Private International Law 2 (2006) 195 ff.; Gerte Reichelt (Hg.), Das Herkunftslandprinzip im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2006; Mathias Audit, Régulation du marché intérieur et libre circulation des lois, Journal du droit international (Clunet) 133 (2006) 1352 ff.; Marie-Dominique Garabiol-Furet, Plaidoyer pour le principe du pays d’origine, Revué du marché commun et de l’Union Européenne 495 (2006) 82; Thorsten Kramer, Das sekundärrechtliche Herkunftslandprinzip, 2006.