Aufrechnung
1. Funktionen der Aufrechnung
Alle europäischen Rechtsordnungen sehen vor, dass unter bestimmten Umständen zwei einander gegenüberstehende Forderungen durch Aufrechnung erlöschen oder zum Erlöschen gebracht werden können. Es soll eine Tilgung wie durch beiderseitige reale Erfüllung, aber „in einfacherer und rascherer Weise“ (Franz Philipp von Kübel) erreicht werden. Vom Standpunkt einer stärker am Prozess als am materiellen Recht orientierten Betrachtung aus geht es darum, „circuity of action and multiplicity of suits“ (Hutchison v. Sturges (1741)) zu vermeiden. Die Aufrechnung (set-off, verrekening, kvittning; viele Rechtsordnungen – vor allem die romanischen, aber auch etwa Schottland und Österreich – verwenden eine Ableitung des lateinischen Begriffs compensatio) beruht mithin einerseits auf Zweckmäßigkeitserwägungen. Andererseits hat sie aber auch seit jeher eine spezifische Affinität zu den Geboten von Treu und Glauben bzw. zu weithin akzeptierten Vorstellungen von Fairness und natürlicher Gerechtigkeit: Wer von einem anderen einen Betrag fordert, den er ihm selbst schuldet, oder ihn gar darauf verklagt, handelt treuwidrig. Funktional ist die Aufrechnung gleichzeitig Zahlung und eine Art Selbstexekution.
2. Regelungsprobleme und Entwicklung der Aufrechnung
Regelungsbedürftig sind zum einen die Voraussetzungen der Aufrechnung. Sie ergeben sich weithin aus der Natur der Sache und werden denn auch in den modernen Rechtsordnungen (einschließlich des englischen Rechts) vergleichsweise einheitlich beurteilt. Geklärt werden muss zum anderen, auf welche Weise sich die Aufrechnung vollzieht. In diesem zweiten Punkt unterscheiden sich auch die kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen nicht unerheblich voneinander, obwohl sie alle in der Tradition des römischen Rechts stehen. Zum dritten ist überall anerkannt, dass die Aufrechnung in bestimmten Situationen ausnahmsweise ausgeschlossen sein sollte; freilich sind auch die Ausschlussgründe nicht überall identisch. Schließlich bestehen zwei Vorfragen, die vor allem die historische Entwicklung des Rechtsinstituts der Aufrechnung geprägt haben: (a) Bildet die Aufrechnung ein einheitliches Rechtsinstitut oder bestehen verschiedene Typen der Aufrechnung nebeneinander? (b) Hat die Aufrechnung eine prozessuale Natur oder handelt es sich um ein Institut des materiellen Rechts? Beide Fragen sind eng miteinander verknüpft. Das klassische römische Recht war Aktionenrecht, und von entscheidender Bedeutung waren damit die Prozessformulare. Daraus erklärt sich, dass die Römer vier verschiedene Formen der Aufrechnung kannten. Mit dem Verschwinden des klassischen Formularprozesses kam es zu einer Vereinheitlichung des Aufrechnungsregimes; das war ein Vorgang, der eine Verschiebung von einem verfahrensrechtlichen zu einem materiellrechtlichen Verständnis mit sich brachte. Dieser Ansatz prägt die kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen bis heute: Die Aufrechnung ist ein einheitliches Rechtsinstitut, das systematisch zum Allgemeinen Teil des Schuldrechts gehört. Es ist ein Ansatz, der auch die europäischen und internationalen Modellregelungen in Kapitel 13 der PECL, Buch 3, Kapitel 6 des Draft DCFR und Kapitel 8 der UNIDROIT PICC prägt (wobei letztere sich allerdings auf den Bereich des Vertragsrechts beschränkt). Die Modellregelungen spiegeln damit aber auch eine in England zu beobachtende Entwicklung wider. Denn die herkömmliche Unterscheidung zwischen gesetzlicher Aufrechnung (statutory oder independent set-off) und Aufrechnung aufgrund Billigkeit (equitable set-off oder transaction set-off) – beides jedenfalls ursprünglich verfahrensrechtliche Institute – hat sich in ihrer Bedeutung erheblich relativiert; damit ist die Aufrechnung heute im Begriff, ihre prozessualen Eierschalen abzustreifen und zu einem Institut mit materiellrechtlichen Wirkungen zu werden, das auf denselben Wertungsgrundlagen beruht wie die Aufrechnung im kontinentalen Europa.
3. Wirkungsweise
Die Aufrechnung vollzieht sich nach Art. 1290 Code civil, wenn einander zwei Forderungen aufrechenbar gegenüberstehen, „de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs“. Der französische Gesetzgeber knüpfte damit an zwei Quellenstellen aus dem Corpus Juris Civilis an, nach denen die Aufrechnung ipso iure eintreten solle (Inst. IV, 6,30; C. 4,31,14 pr.). Ähnliche Regeln finden sich in Rechtsordnungen, die vom französischen Recht beeinflusst worden sind (Italien, Spanien) oder die wie das französische Recht in der Tradition des Vernunftrechts (Naturrecht) stehen (Österreich). Das BGB fordert hingegen eine Erklärung des Aufrechnenden gegenüber dem Aufrechnungsgegner (§ 388). Die Verfasser dieses Gesetzbuchs rückten dabei eine andere Quellenstelle in den Vordergrund, aus der sich zu ergeben schien, dass die Aufrechnung prozessual geltend zu machen war („compensationem obici iubemus“, „opponi compensationem“: C. 4,31,14,1); vor allem aber stützten sie sich auf die Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe in Deutschland während der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, die ganz eindeutig dazu tendierte, auch der außergerichtlichen Erklärung des Kompensationswillens durch eine der Parteien die Wirkung des Erlöschens der Forderungen zuzuschreiben. Das deutsche Modell der Aufrechnung fand in den folgenden Jahrzehnten in Europa großen Anklang. Gefolgt sind ihm insbesondere das österreichische Recht (obwohl § 1430 ABGB die ipso iure-Wirkung der Aufrechnung zugrunde liegt), ferner das griechische und das niederländische Gesetzbuch von 1992. Auch im italienischen Recht erfreut sich diese Form der Aufrechnung (trotz Art. 1242 Codice civile) verbreiteter Unterstützung. Berücksichtigt man zudem, dass (unter pandektistischem Einfluss) auch im französischen Recht entgegen Art. 1290 Code civil dem Aufrechnungswillen entscheidende Bedeutung beigemessen wird, so lässt sich in der Tat von einer „convergence avancée“ (Pascal Pichonnaz) sprechen, die sich denn auch in Art. 13:104 PECL, Art. III.-6:105 DCFR und Art. 8.3 UNIDROIT PICC widerspiegelt.
4. Rückwirkung?
Auch das Modell der Erklärungsaufrechnung des deutschen Rechts und aller ihm folgenden Rechtsordnungen besitzt nun eine nur historisch zu erklärende Eigenheit insoweit, als die beiden Forderungen als in dem Moment erloschen gelten, in dem sie einander aufrechenbar gegenübergetreten sind. Durch diese Rückwirkungsfiktion versuchte die Rechtslehre des 19. Jahrhunderts, die quellenmäßige Doktrin des ipso iure compensatio fit mit dem ebenfalls quellenmäßig belegten Erfordernis einer Geltendmachung der Aufrechnung unter ein gemeinsames Dach zu zwingen. Diese Anschauung hat sich im Laufe der Zeit sehr stark verfestigt; so scheint bis heute weithin die Vorstellung zu bestehen, der ex tunc-Effekt ergebe sich unmittelbar aus dem „Wesen“ der Aufrechnung. Dieser Vorstellung liegt jedoch ein jahrhundertelang tradiertes historisches Missverständnis zugrunde. Die römischen Juristen hatten zwar in einem speziellen Kontext (beim agere cum compensatione des Bankiers) tatsächlich die Wendung ipso iure gebraucht. Sie hatten damit jedoch lediglich sagen wollen, dass es sich hier nicht um eine durch den Richter bewirkte Form der Aufrechnung handelte, sondern dass der Bankier durch die ihm vom Prätor gewährte Formel dazu gezwungen wurde, den Betrag der Gegenforderung von vornherein von seiner eigenen Forderung abzuziehen; dem Kläger wird insoweit also ipso iure, durch das Recht selbst, die Aufrechnung aufgenötigt. Auch Justinian maß der Aufrechnung wahrscheinlich noch ex nunc-Wirkung bei. Erst die Glossatoren interpretierten den Begriff der ipso iure-Wirkung im Sinne einer automatisch, sine facto hominis, eintretenden Aufrechnung. Dieses Missverständnis überschattet bis heute die „Konstruktion“ der Aufrechnung, und zwar eben nicht nur in Frankreich und den vom französischen Recht beeinflussten Ländern, sondern auch in Deutschland und sogar noch in den Niederlanden. Erst die PECL (Art. 13:106) und, ihnen folgend, die UNIDROIT PICC (Art. 8.5) und der DCFR (Art. III.-6:107) sind davon abgerückt. Die dort angeordnete nur noch prospektive Wirkung einer durch formlose, außergerichtliche Erklärung bewirkten Aufrechnung findet sich ansonsten nur in den skandinavischen Rechtsordnungen, die insoweit offenbar vom römischen Recht unbeeinflusst geblieben sind.
5. Voraussetzungen
„Über die Voraussetzungen der Aufrechnung herrscht im Ganzen wenig Streit“. Diese Feststellung des Verfassers des Vorentwurfs für das BGB (Franz Philipp von Kübel) gilt bis heute, und sie gilt nicht nur für Deutschland. Es ist allgemein anerkannt, dass der Gläubiger der einen Forderung der Schuldner der anderen sein muss (Erfordernis der mutuality, concursus debiti et crediti, Gegenseitigkeit). Ausnahmen von diesem Gegenseitigkeitserfordernis bestehen freilich im Falle der Zession und bei der Bürgschaft (Bürgschaft (modernes Recht)). Eine weitere im Grundsatz unumstößliche Voraussetzung der Aufrechnungsmöglichkeit besteht in der Gleichartigkeit der beiderseitigen Leistungsgegenstände. Allerdings beschränkt das englische Recht die Aufrechnung auf Geldschulden: eine Einschränkung, die deshalb nicht von großer praktischer Bedeutung ist, da sich auch in anderen Ländern die Aufrechnung gewöhnlich auf Geldschulden bezieht. Alle Rechtsordnungen stimmen ferner darin überein, dass die Aktivforderung (auch: Gegenforderung = die Forderung der aufrechnenden Partei) durchsetzbar sein muss: schließlich dient die Aufrechnung (unter anderem) der Durchsetzung dieser Forderung. Die Passivforderung (oder: Hauptforderung) braucht demgegenüber nicht unbedingt fällig zu sein; es reicht aus, dass die aufrechnende Partei zur Erbringung der Leistung berechtigt ist. Das gilt freilich nur dort, wo das Modell einer Aufrechnung durch einseitige außergerichtliche Erklärung anerkannt ist, wie insbesondere im BGB, in den PECL, und in den UNIDROIT PICC (aus dem Rahmen fällt insoweit lediglich Art. III.-6:102 DCFR; es handelt sich hier um die einzige signifikante – und nicht recht erklärliche – Abweichung der Aufrechnungsregeln im DCFR von ihrem Vorbild in den PECL). Die UNIDROIT PICC kennen darüber hinaus nach französischem Vorbild noch eine fünfte Voraussetzung der Aufrechnung: die Liquidität der Aktivforderung („… wenn zum Zeitpunkt der Aufrechnung die Verpflichtung der anderen Partei hinsichtlich ihres Bestehens und Betrages bestimmt … ist“). Sie gehen damit einen Schritt weiter als die PECL, die dem Richter insoweit im Anschluss an das niederländische Recht ein Ermessen einräumen. Gemeinsam ist beiden Regelwerken immerhin, dass sie die Situation privilegieren, in der die Ansprüche beider Parteien auf demselben Rechtsverhältnis beruhen (so auch etwa das englische Recht): denn dieses Rechtsverhältnis ist ja von dem mit der Passivforderung befassten Richter sowieso aufzuklären. Doch lassen sich gute Gründe dafür anführen, auf das Liquiditätserfordernis überhaupt zu verzichten, jedenfalls soweit sichergestellt ist, dass die Aufrechnung nicht noch in einem beliebig späten Stadium des Prozesses erklärt oder vorgebracht werden kann. In diesem Sinne hatte schon Justinian den Aufrechnungsgegner vor „aufhältlichen Weitläufigkeiten“ zu schützen versucht (C. 4,31,14,1). Dass die Parteien einander Geld in unterschiedlichen Währungen schulden, hindert die Aufrechnung nicht, soweit sie nicht vereinbart haben, dass die aufrechnende Partei nur in einer bestimmten Währung zu zahlen hat (Art. 13:103 PECL und Art. III.-6:104 DCFR). Art. 8.2 UNIDROIT PICC fordert außerdem, dass beide Währungen frei konvertierbar sind; in den PECL und im DCFR wird das stillschweigend vorausgesetzt.
6. Ausschluss der Aufrechnung
Nach Art. 13:107 PECL und Art. III.-6:108 DCFR kann eine Aufrechnung nicht bewirkt werden, (a) wenn sie durch Vereinbarung ausgeschlossen ist, (b) gegen einen Anspruch, soweit dieser der Pfändung nicht unterworfen ist und (c) gegen einen Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung (Deliktsrecht). In allen drei Punkten entsprechen die PECL der großen Mehrzahl der nationalen Rechtsordnungen in Europa oder konkretisieren doch Wertungen, die ihnen immanent sind. (In den UNIDROIT PICC fehlt eine entsprechende Vorschrift.)
7. Aufrechnungsverträge
Von großer praktischer Bedeutung im Wirtschaftsverkehr (vor allem im internationalen) sind Aufrechnungsverträge. Ihre Zulässigkeit folgt aus der allgemeinen Anerkennung der Vertragsfreiheit. Dabei können die Parteien insbesondere auch die Voraussetzungen der einseitigen Aufrechnung abbedingen; tatsächlich greifen die Parteien auf Aufrechnungsverträge in der Regel dann zurück, wenn diese Regelvoraussetzungen nicht vorliegen. Die im Bereich der Aufrechnungsverträge verwandte Terminologie ist uneinheitlich und verwirrend. Insbesondere netting und clearing werden als diffuse Sammelbegriffe für Saldierungsverfahren und Aufrechnungsvorgänge aller Art verwendet. Wichtige Erscheinungsformen des Aufrechnungsvertrages sind das Kontokorrent (die Aktiva und Passiva werden bei jeder Saldofeststellung gegeneinander aufgerechnet) und die Skontration (das Paradigma einer multilateralen Ausgleichung von Forderungen; hierauf beruht der bankgeschäftliche Abrechnungsverkehr). Konzernverrechnungsklauseln stellen demgegenüber einen Vertrag zur Begründung eines einseitigen Aufrechnungsrechts und damit einen „Vertrag über Aufrechnung“, keine „Aufrechnung durch Vertrag“ dar (in der Terminologie von Klaus Peter Berger). Die Rechtswirkungen eines Aufrechnungsvertrages richten sich nach dem Willen der Vertragsparteien. Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Regelvoraussetzungen der einseitigen Aufrechnung (analog oder direkt) anzuwenden sein.
8. Vertrauensschutz?
Die Aufrechnungsbefugnis kann in einer Reihe von Situationen wie ein Sicherungsrecht wirken. So ermöglichen die Rechtsordnungen, die dem Modell der Erklärungsaufrechnung folgen, in der Regel die Aufrechnung mit verjährten Aktivforderungen, jedenfalls sofern die Forderung in dem Moment, als die Aufrechnungslage entstand, noch nicht verjährt war. (In den Rechtsordnungen, in denen die Aufrechnung ipso iure wirkt, ist eine derartige Regel überflüssig.) Gerechtfertigt wird eine solche Regelung mit dem Schutz des Vertrauens auf eine einmal entstandene Aufrechnungslage. Das vermag jedoch nicht zu überzeugen. Denn durch die Möglichkeit, jederzeit die Aufrechnung zu erklären, hat eine aufrechnungsberechtigte Partei ein ausgesprochen einfaches Mittel, jeden möglichen Nachteil, den ihr das Zuwarten der anderen Partei bringen könnte, zu beseitigen. Angesichts dessen sollte das Recht umgekehrt Anreize setzen, eine einmal entstandene Aufrechnungslage so rasch wie möglich durch Erklärung der Aufrechnung zu beenden. Die erwähnten Regelungen, die zudem wesentliche rechtspolitische Erwägungen des Verjährungsrechts (Verjährung) konterkarieren, sind deshalb wiederholt kritisiert worden. Die europäischen und internationalen Modellregelungen verzichten auf einen derartigen Vertrauensschutz (Art. 14:503 PECL, Art. III.-7:503 DCFR, Art. 10.10 UNIDROIT PICC).
9. Insolvenzaufrechnung
Wie ein Sicherungsrecht kann die Aufrechnungsbefugnis vor allem in der Insolvenz wirken. In diesem Sinne enthält eine Vielzahl der europäischen Rechtsordnungen Regeln, nach denen die Einleitung eines Konkursverfahrens einen Gläubiger nicht seines Rechts berauben soll, die Aufrechnung zu bewirken; diese Regeln sind zumeist Teil des Insolvenzregimes des jeweiligen Landes. In England bildet die Insolvenzaufrechnung sogar ein eigenständiges Rechtsinstitut, während sie sich in Ländern wie Deutschland, Österreich, Griechenland, Italien, Portugal (seit 2004), den Niederlanden und in Skandinavien als sonderprivatrechtliche Modifikation der „normalen“ Aufrechnung darstellt. Frankreich, Belgien und Spanien beschränken die Aufrechnungsmöglichkeit in der Insolvenz auf konnexe Forderungen, in Portugal war sie bis 2004 ganz ausgeschlossen. Auch die rechtspolitische Berechtigung dieses Konkursprivilegs lässt sich bezweifeln. Es bedeutet einen schwerwiegenden Eingriff in den zentralen insolvenzrechtlichen Grundsatz der par conditio creditorum: Durch die Aufrechnung wird die für alle Gläubiger zur Verfügung stehende Masse geschmälert, ohne dass der zur Aufrechnung Berechtigte ein für Dritte irgendwie erkennbares Sicherungsrecht hätte. Damit erhebt sich auch hier wieder die Frage, warum das Recht einen Gläubiger schützen sollte, der eine gegenüber anderen Gläubigern besonders bequeme Exekutionsmöglichkeit hat (Vertrauensschutz? Allgemeine Billigkeitserwägungen?). Gleichwohl bestätigt § 9.3 der Principles of European Insolvency Law das in einer Vielzahl der EU-Mitgliedstaaten seit langem etablierte Konkursprivileg für die Aufrechnung; und auch Art. 6 EuInsVO (VO 1346/2000) liegen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zugrunde: geschützt wird durch diese Norm das Vertrauen eines Insolvenzgläubigers auf das anwendbare Recht und die durch dieses Recht gegebenenfalls verbürgte Aufrechnungsbefugnis. Die Finanzsicherheiten-RL (RL 2002/47) vom 6.6.2002 (Finanzsicherheiten) sieht eine konkursrechtliche Privilegierung auch für das sog. close out netting vor (deutsche Fassung: Aufrechnung infolge Beendigung), also einer im Rahmen der Bestellung einer Finanzsicherheit getroffenen Vereinbarung, wonach unter bestimmten Umständen alle noch nicht fälligen Forderungen automatisch fällig gestellt, in eine Zahlungsverpflichtung in Höhe ihres geschätzten aktuellen Werts umgewandelt und zu einem Nettobetrag aufgerechnet werden (Art. 7 i.V.m. Art. 2(1)(n)).
10. Aufrechnung und Europäischer Zivilprozess
Eine außergerichtlich erklärte Aufrechnung kann natürlich im Prozess über die Passivforderung als Verteidigungsmittel geltend gemacht werden. Mitunter wird der Beklagte aber auch erst im Prozess die Aufrechnung erklären; manche nationalen Rechtsordnungen machen die Wirksamkeit einer Aufrechnung sogar davon abhängig, dass der Beklagte sich im Prozess darauf beruft. In derartigen Fällen fragt sich, ob das mit der Passivforderung befasste Gericht auch einen eigenen Zuständigkeitstitel für die Entscheidung über die Aktivforderung haben muss. Diese Frage hat vor allem für das europäische Prozessrecht (Europäisches Zivilprozessrecht) Bedeutung erlangt. Dass für konnexe Aktivforderungen eine Entscheidungszuständigkeit besteht, ist nicht umstritten; es ergibt sich im Wege eines Erst-Recht-Schlusses aus Art. 6 Nr. 3 EuGVO (VO 44/2001). Im Übrigen entscheidet nach Auffassung des EuGH (EuGH Rs. C-341/93 – Danvaern/Otterbeck, Slg. 1995, I-2053) allein das nationale Zivilprozessrecht darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen der Aufrechnungseinwand zugelassen wird; es gilt insoweit nicht die Zuständigkeitsordnung der Art. 2 ff. EuGVO.
Literatur
Wilhelm Haudek, Kompensation (Aufrechnung), in: Franz Schlegelberger (Hg.), Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes, Bd. V, 1936, 58 ff.; Gerhard Kegel, Probleme der Aufrechnung: Gegenseitigkeit und Liquidität rechtsvergleichend dargestellt, 1938; Philip R. Wood, English and International Set-Off, 1989; Klaus Peter Berger, Der Aufrechnungsvertrag, 1996; Matthias N. Kannengießer, Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 1998; Pascal Pichonnaz, La Compensation: Analyse historique et comparative des modes de compenser non conventionnels, 2001; Reinhard Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription, 2002; Christoph Jeremias, Internationale Insolvenzaufrechnung, 2005; William Johnston, Thomas Werlen (Hg.), Set-Off Law and Practice: An International Handbook, 2006; Reinhard Zimmermann, §§ 387-396, in: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (Hg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II/2, 2007.
