Zurückbehaltungsrecht

von Florian Faust

1. Gegenstand und Zweck

Ein Zurückbehaltungsrecht kommt vor allem dann in Betracht, wenn einem Schuldner gegen seinen Gläubiger seinerseits eine fällige Forderung zusteht. Das Zurückbehaltungsrecht bietet ihm dann Sicherheit in Bezug auf diese Gegenforderung: Er muss seine Leistung nur erbringen, wenn er auch die ihm geschuldete Leistung erhält. Es wird also einerseits Druck auf die Gegenpartei ausgeübt, die von ihr geschuldete Leistung zu erbringen, da sie sonst die ihr gebührende Leistung nicht erhält. Andererseits kann der Berechtigte vermeiden, vorzuleisten. Zurückbehaltungsrechte sind damit eng mit der Aufrechnung verwandt; praktisch kommen sie vor allem dort zum Tragen, wo eine Aufrechnung an der fehlenden Gleichartigkeit der geschuldeten Leistungen scheitert.

Die Beziehung, in der die beiden Forderungen zueinander stehen müssen, kann unterschiedlich eng sein: Am engsten ist das Verhältnis, wenn die beiden Forderungen im Synallagma stehen, die eine Leistung also die Gegenleistung für die andere ist. Wesentlich schwächer ist die Verbindung, wenn beide Leistungen nur auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen (Konnexität). Schließlich kann ein Zurückbehaltungsrecht auch bestehen, ohne dass die beiden Forderungen in irgendeiner Verbindung stehen, außer dass der Gläubiger der einen der Schuldner der anderen ist und umgekehrt.

Ein Zurückbehaltungsrecht setzt aber nicht notwendig voraus, dass dem Berechtigten ein Anspruch zusteht. So kann etwa derjenige, der einen Gegenstand herausgeben muss, zur Zurückbehaltung berechtigt sein, bis ihm die Aufwendungen, die er auf den Gegenstand gemacht hat, ersetzt wurden; dass er einen Anspruch auf Ersatz dieser Aufwendungen hat, ist nicht erforderlich. Der Herausgabegläubiger hat dann faktisch ein Wahlrecht: Er kann Herausgabe verlangen, muss dann aber auch die Aufwendungen ersetzen, oder er kann auf den Gegenstand verzichten und so den Aufwendungsersatz vermeiden (vgl. z.B. § 1000 BGB). Müssen eigentlich zwei ungleichartige Leistungen saldiert werden (etwa im Rahmen der Vorteilsausgleichung im Schadensrecht oder der Saldotheorie im Bereicherungsrecht), so tritt an die Stelle der nicht möglichen Saldierung ein Zurückbehaltungsrecht: Nur eine Partei hat einen Anspruch (bei der Vorteilsausgleichung der Geschädigte, bei der Saldotheorie diejenige Partei, die weniger empfangen hat), die Gegenpartei muss diesen Anspruch aber nur gegen Herausgabe des eigentlich Abzuziehenden erfüllen, ist also insofern zur Zurückbehaltung berechtigt.

Ein Zurückbehaltungsrecht führt dazu, dass die beiderseitigen Leistungen Zug um Zug zu erfüllen sind (vgl. §§ 274 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB, 756 ZPO). Dabei muss Vorsorge für den Fall getroffen werden, dass eine der Parteien die Annahme der ihr gebührenden Leistung verweigert; es kann nicht sein, dass sie verhindert, selbst leisten zu müssen, indem sie sich auf ihr Zurückbehaltungsrecht beruft, obwohl es allein an ihr liegt, dass sie die ihr gebührende Leistung nicht erhalten hat. Daher muss es zur Durchsetzbarkeit genügen, dass der Gläubiger die ihm gebührende Leistung angeboten hat (vgl. z.B. Art. III.-3:401(1) DCFR) oder die Gegenpartei in Annahmeverzug versetzt hat (vgl. §§ 274 Abs. 2 BGB, 756 ZPO).

Das Zurückbehaltungsrecht kann unabhängig vom Wert der beiderseitigen Forderungen bestehen, oder der Schuldner der einen Forderung kann nur insoweit zur Zurückbehaltung berechtigt sein, als der Wert seines eigenen Anspruchs reicht (vgl. § 320 Abs. 2 BGB, Art. III.-3:401(4) DCFR). Dem Schuldner kann die Möglichkeit gegeben werden, das Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung abzuwenden (vgl. §§ 273 Abs. 3, 320 Abs. 1 S. 3 BGB). Das Zurückbehaltungsrecht kann auch mit einem Befriedigungsrecht verbunden werden, das dem Gläubiger das Recht gibt, sich unter bestimmten Voraussetzungen für seine eigene Forderung aus dem zurückbehaltenen Gegenstand zu befriedigen (vgl. § 371 HGB).

Das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts muss Rechtsfolgen, die an die Verzögerung der Leistung geknüpft sind, ausschließen, denn der zurückbehaltende Schuldner ist gerade nicht zur Leistung verpflichtet. Dabei kann entweder das bloße Bestehen des Zurückbehaltungsrechts ausreichen, oder es kann erforderlich sein, dass der Schuldner das Zurückbehaltungsrecht geltend macht. In prozessualer Hinsicht kann das Zurückbehaltungsrecht von Amts wegen berücksichtigt werden oder nur, wenn der Schuldner sich darauf beruft.

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

a) Allgemeines Zurückbehaltungsrecht

Das römische Recht gewährte ein ius retentionis, wenn der Schuldner zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet war und vom Gläubiger Ersatz von Aufwendungen oder Schäden erhalten wollte, die mit seiner Herausgabepflicht in einem inneren Zusammenhang standen. Dabei war nicht erforderlich, dass dem Schuldner ein entsprechender Anspruch zustand. Konnexität war in diesen Fällen zwangsläufig gegeben. Keine Konnexität bestand dagegen bei dem pignus Gordianum, das dem Pfandgläubiger trotz Erfüllung der gesicherten Forderung die Zurückbehaltung der Pfandsache erlaubte, wenn ihm noch weitere, ungesicherte Ansprüche gegen den Schuldner zustanden (C. 8,26,1,2 f.). Eine Abwendung durch Sicherheitsleistung kannte das römische Recht ebensowenig wie ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht.

Erst im 19. Jahrhundert wurde das Zurückbehaltungsrecht über die im römischen Recht anerkannten Fälle hinaus als allgemeines Institut herausgebildet, das durch das Erfordernis der Konnexität geprägt wurde. Das pignus Gordianum wurde vom Gemeinen Recht (ius commune) rezipiert und beispielsweise in den frz. Code civil (Art. 2082 Abs. 2, aufgehoben durch Ordonnance n°2006-346) und den Codice civile (Art. 2794 Abs. 2), aber nicht ins BGB übernommen. Umstritten war, ob das Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung abgewendet werden konnte.

§ 273 BGB statuiert ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht bei konnexen Forderungen und bei Verwendungen auf einen herauszugebenden Gegenstand oder durch diesen verursachten Schäden. Der Gläubiger kann das Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung (außer durch Bürgschaft (modernes Recht)) abwenden. Gemäß § 274 BGB führt das Zurückbehaltungsrecht nicht zu einer Klageabweisung, sondern zur Verurteilung Zug um Zug.

Ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht gegenüber Herausgabeansprüchen wegen fälliger Forderungen zum Ersatz des für die Sache gemachten Aufwands oder des durch die Sache verursachten Schadens findet sich in § 471 ABGB, dessen Anwendungsbereich allerdings durch § 1440 S. 2 ABGB eingeschränkt wird. Es kann durch Sicherheitsleistung abgewendet werden.

Das common law erreicht ein ähnliches Ergebnis mit Hilfe eines dinglichen Rechts, des lien. Dieses erlaubt dem Berechtigten die Zurückbehaltung von Sachen, die sich in seinem Besitz befinden, bis seine damit zusammenhängenden Ansprüche beglichen wurden. So steht etwa dem Gastwirt wegen seiner Ansprüche ein lien an den eingebrachten Sachen des Gasts zu, dem Werkunternehmer ein lien wegen seiner Werklohnforderung.

Im französischen Recht gibt es keine allgemeine Regelung des Zurückbehaltungsrechts, sondern nur einzelne herausgabebezogene Zurückbehaltungsrechte (z.B. Art. 862, 1948 Code civil). Die Rechtsprechung hat weitere Fälle herausgabebezogener Zurückbehaltungsrechte anerkannt, die jeweils Konnexität voraussetzen. Ähnliche punktuelle Regelungen finden sich im Codice civile.

b) Einrede des nichterfüllten Vertrags

Während im römischen Recht die beiderseitigen Forderungen aus einem Vertrag zunächst noch voneinander unabhängig waren, entwickelte sich in klassischer Zeit die Vorstellung, es sei treuwidrig, die Leistung der anderen Partei zu fordern, ohne selbst zu leisten. Die Glossatoren und Kommentatoren schützten den Schuldner mit Hilfe einer Einrede (exceptio non adimpleti contractus), und im usus modernus wurden schließlich die gegenseitigen Verträge als eigenständige Kategorie etabliert. In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts setzte sich in Deutschland die Ansicht durch, dass mit der Einrede nicht der Klagegrund gerügt werde, sondern dass es sich um eine „wahre“ Einrede handle, die der Richter nicht von Amts wegen berücksichtigen dürfe. Durch eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug wurde – zunächst noch ohne prozessuale Grundlage – eine Klageabweisung vermieden.

Die Einrede des nichterfüllten Vertrags findet sich in den meisten europäischen Rechtsordnungen (z.B. § 320 BGB, §§ 1052 S. 1, 1062 ABGB, Art. 1651 frz. Code civil, Art. 1460 Codice civile, sec. 28, 39 Sale of Goods Act 1979), teils umfassend ausgestaltet, teils eher punktuell und durch Richterrecht ergänzt. Dem vorleistungspflichtigen Schuldner kann sie nicht zugute kommen. Ihn schützen viele Rechtsordnungen, indem sie ihm das Recht geben, seine Leistung zu verweigern, wenn nach Vertragsschluss erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung gefährdet ist. Oft wird dabei nur eine Gefährdung durch die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der anderen Partei erfasst (z.B. § 1052 S. 2 ABGB, Art. 1613 frz. Code civil, Art. 1461 Codice civile), während § 321 BGB seit der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 nicht nach dem Grund der mangelnden Leistungsfähigkeit differenziert.

3. Internationales Einheitsrecht und internationale Modellregeln

Die Regelwerke des Einheitsrechts und die internationalen Modellregeln enthalten keine Bestimmungen über ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht, sondern (mit Ausnahme von zwei Sonderfällen im CISG) nur die Einrede des nichterfüllten Vertrags und die Unsicherheitseinrede.

a) CISG

Das CISG (Warenkauf, internationaler (Einheitsrecht)) gibt dem Verkäufer nach Art. 58(1)2 das Recht, die Übergabe der Ware oder der Dokumente, die zur Verfügung über die Ware berechtigen, von der Zahlung des Kaufpreises abhängig zu machen, sofern kein bestimmter Zahlungszeitpunkt bestimmt ist. Beim Versendungskauf kann der Verkäufer gemäß Art. 58(2) CISG mit der Maßgabe versenden, dass Ware oder Dokumente dem Käufer nur gegen Zahlung zu übergeben sind. Nach Art. 58(3) CISG muss der Käufer aber grundsätzlich jeweils erst zahlen, wenn er die Ware untersuchen konnte. Verbreitet wird dem Verkäufer ein Zurückbehaltungsrecht auch eingeräumt, wenn der Käufer andere, nicht nur unwesentliche vertragliche Pflichten nicht erfüllt. Umgekehrt muss mangels abweichender Vereinbarung der Käufer nicht zahlen, bevor ihm Ware oder Dokumente zur Verfügung gestellt wurden, da der Kaufpreis nach Art. 58 (1)1 CISG vorher nicht fällig wird.

Art. 71 CISG gibt jeder Partei das Recht, die Erfüllung ihrer Pflichten auszusetzen, wenn sich nach Vertragsschluss herausstellt, dass die andere Partei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen wird – sei es, dass sie dazu (z.B. wegen fehlender Kreditwürdigkeit) nicht in der Lage ist, sei es, dass sie nicht willens ist. Beim Versendungskauf kann sich der Verkäufer der Übergabe der Ware an den Käufer widersetzen. Die Erfüllung muss fortgesetzt werden, wenn die andere Partei ausreichende Gewähr für die Erfüllung ihrer Pflichten gibt. Das Leistungsverweigerungsrecht besteht auch und gerade, wenn der Schuldner nach Art. 79 CISG entlastet wird.

Art. 85 S. 2 CISG gibt dem Verkäufer, der die Ware während des Annahmeverzugs des Käufers erhalten musste, ein Zurückbehaltungsrecht, bis ihm der Käufer die angefallenen Aufwendungen erstattet hat; in der Literatur wird eine Befugnis des Käufers befürwortet, das Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht gibt Art. 86(1)2 CISG dem Käufer, der die Ware empfangen hat und dann ein Zurückweisungsrecht ausübt.

Vielfach wird dafür plädiert, aus Art. 71 CISG ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht abzuleiten, das dem Käufer die Zurückbehaltung des Kaufpreises auch dann ermöglicht, wenn der Verkäufer bereits geleistet hat, die Leistung aber mangelhaft ist. Teils wird versucht, ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht auch aus Art. 80 CISG oder den allgemeinen Grundsätzen, die dem CISG zugrunde liegen (Art. 7(2) CISG), abzuleiten.

b) Internationale Modellregeln

Nach Art. 7:104 PECL müssen die Parteien bei synallagmatischen Verträgen (siehe den Comment) im Zweifel gleichzeitig leisten, soweit dies möglich ist. Art. 9:201(1) PECL gibt der nicht vorleistungspflichtigen Partei ein Zurückbehaltungsrecht. Ob die berechtigte Partei ihre Leistung vollständig oder nur teilweise zurückbehalten darf, hängt davon ab, was reasonable in the circumstances ist. Laut Comment A bezieht sich die Norm auf im Synallagma stehende Pflichten und besagt nichts dazu, ob darüber hinaus Zurückbehaltungsrechte bestehen. Der Berechtigte kann sich auch dann auf das Zurückbehaltungsrecht berufen, wenn er der anderen Partei eine zusätzliche Frist für die Erfüllung gewährt hat (Art. 8:106(2)1 PECL). Die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht ist dagegen ausgeschlossen, wenn der Berechtigte selbst die Nichterfüllung des Vertragspartners verursacht hat (Art. 8:101(3) PECL).

Ähnlich ist die Einrede des nichterfüllten Vertrags in Art. 6.1.4(1) und Art. 7.1.3 UNIDROIT PICC geregelt; darüber, ob der Berechtigte die Leistung ganz oder teilweise verweigern darf, äußern sich die UNIDROIT PICC allerdings nicht. Das Zurückbehaltungsrecht wird zwar nicht durch die Gewährung einer zusätzlichen Frist zur Erfüllung ausgeschlossen (Art. 7.1.5(2)1 UNIDROIT PICC), wohl aber dadurch, dass der Berechtigte selbst die Nichterfüllung des Vertragspartners verursacht hat oder dass sie auf einem Ereignis beruht, für das er das Risiko trägt (Art. 7.1.2 UNIDROIT PICC).

Eine abgestufte Regelung enthalten die PECL hinsichtlich der Unsicherheitseinrede: Sofern klar ist, dass die andere Partei bei Fälligkeit nicht leisten wird, kann der Vorleistungspflichtige die Leistung verweigern (Art. 9:201(2) PECL). Hat der Vorleistungspflichtige lediglich vernünftigerweise Grund zur Annahme, dass es zu einer wesentliche Nichterfüllung durch die andere Partei kommen wird, kann er die Leistung verweigern, bis er adequate assurance of due performance erhält (Art. 8:105(1) PECL). Warum die Leistung gefährdet scheint – ob wegen der schlechten Vermögensverhältnisse oder etwa eines Brands in der Fabrik –, ist unerheblich. Was eine adequate assurance ist, hängt von den Umständen ab; im Einzelfall kann schon eine Versicherung des Schuldners genügen, in anderen Fällen kann eine Sicherheitsleistung erforderlich sein. Die UNIDROIT PICC enthalten eine Parallelnorm nur zu Art. 8:105 PECL (Art. 7.3.4 S. 1 UNIDROIT PICC), nicht dagegen zu Art. 9:201(2) PECL.

Auch der DCFR beschränkt Zurückbehaltungsrechte auf im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflichten. So definiert der Anhang „withholding performance“ als das Recht einer Partei eines Vertrags, die fällige Gegenleistung zu verweigern, bis die andere Partei die Gegenleistung angeboten oder erbracht hat. Art. III.-3:401(1) DCFR gibt der nicht vorleistungspflichtigen Partei ein Zurückbehaltungsrecht. Der vorleistungspflichtigen Partei steht gemäß Art. III.-3:401(2) DCFR ein Zurückbehaltungsrecht zu, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass die andere Partei bei Fälligkeit nicht (ordnungsgemäß) erfüllen wird; es dauert an, bis der Berechtigte adequate assurance of due performance erhält. Nach Art. III.-3:401(4) DCFR bezieht sich das Recht jeweils auf die volle oder einen Teil der Gegenleistung, je nachdem, was reasonable in the circumstances ist. Das Zurückbehaltungsrecht besteht jeweils auch, wenn der Berechtigte der anderen Partei eine zusätzliche Frist zur Leistung eingeräumt hat (Art. III.-3:103(2) DCFR). Neben diesen allgemeinen Regeln enthält der DCFR eine Reihe spezieller Zurückbehaltungsrechte. So kann beispielsweise ein Schuldner, der sich nicht sicher ist, ob die Forderung abgetreten wurde, die Leistung verweigern, bis er den verlangten adequate proof of assignment erhalten hat (Art. III.-5:120 DCFR). Bei construction contracts kann der Besteller nach Art. IV.C.-3:107(2) DCFR einen angemessenen Teil des Preises zurückbehalten, wenn nach der Übergabe noch Arbeiten zu verrichten sind.

Literatur

Wolfgang van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, 1968; Wolfgang Ernst, Die Einrede des nichterfüllten Vertrages, 2000; Christoph Kern, Ein einheitliches Zurückbehaltungsrecht im UN-Kaufrecht?, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 8 (2000) 837 ff.; Wolfgang Witz, Zurückbehaltungsrechte im internationalen Kauf – eine praxisorientierte Darstellung zur Durchsetzung des Kaufpreisanspruchs im CISG, in: Festschrift für Peter Schlechtriem, 2003, 291 ff.; Felix Hartmann, Ungeschriebene Zurückbehaltungsrechte im UN-Kaufrecht, Internationales Handelsrecht 2006, 182 ff.; Peter Gröschler, §§ 273-274, in: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (Hg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II/1, 2007; Martin Pennitz, §§ 320-322, in: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (Hg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II/2, 2007; Günter Hager, Felix Maultzsch, Art. 58, in: Peter Schlechtriem, Ingeborg Schwenzer (Hg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2008; Rainer Hornung, Christiana Fountoulakis, Art. 71, in: Peter Schlechtriem, Ingeborg Schwenzer (Hg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2008.