Ordre public

von Dieter Martiny

1. Begriff und Konzept

Dem Ausdruck ordre public (public policy) entspricht sprachlich die „öffentliche Ordnung“. Der Begriff wird in vielfältiger Weise verwendet.

Die öffentliche Ordnung findet sich bereits im EG-Vertrag. Hier erlaubt sie insbesondere eine Einschränkung der Grundfreiheiten. Nach europäischem Primärrecht ist zur Wahrung der öffentlichen Ordnung eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit möglich (Art. 30 EG/‌36 AEUV), desgleichen sind Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit (Art. 46 EG/‌52 AEUV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 55 EG/‌62 AEUV) zulässig. Insofern kann der nationale Gesetzgeber Schranken setzen. Ob hierfür jeweils die Voraussetzungen gegeben sind, entscheidet gegebenenfalls der EuGH. Der ordre public spielt auch im Völkerrecht eine Rolle.

Der ordre public gehört ferner zu den Rechtsinstituten des Allgemeinen Teils des internationalen Privatrechts sowie des internationalen Verfahrensrechts und dient zur Abwehr von den eigenen Grundvorstellungen widersprechendem ausländischem Recht, ausländischen Entscheidungen sowie anderen rechtlich relevanten Einflüssen. Nach der klassischen Konzeption des internationalen Privatrechts ist der ordre public ein geradezu unverzichtbares Bollwerk gegenüber schädlichen ausländischen Normen und Entscheidungen. Er schränkt daher die Bereitschaft zur Anwendung des grundsätzlich als gleichwertig angesehenen fremden Rechts ebenso ein wie die Anerkennung ausländischer Verfahrensakte.

Neben dem mit Rechtsnormen befassten materiellrechtlichen ordre public gibt es begrifflich und rechtstechnisch noch den auf das Verfahren bezogenen verfahrensrechtlichen ordre public mit jeweils unterschiedlicher Herleitung und verschiedenen Anwendungsbereichen. Schwierigkeiten macht auf allen Gebieten, dass der ordre public als unbestimmter Rechtsbegriff der Präzisierung bedarf.

Der Begriff des ordre public wird teilweise, insbesondere in Frankreich, auch synonym für nicht dispositives, d.h. zwingendes Recht gebraucht (ordre public interne). Nur der ordre public international betrifft das internationale Privatrecht.

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Bezüglich des kollisions- und verfahrensrechtlichen ordre public bestehen mehrere miteinander verwobene Problemfelder und nicht widerspruchsfreie Entwicklungstendenzen. Zunächst einmal ist zu bestimmen, wie weit der ordre public auf einer übergeordneten europäischen Ebene und wie weit er auf der nationalen Ebene angesiedelt ist. Ferner ist der Inhalt zu bestimmen. So wird der ordre public auf europäischer Ebene zunehmend nicht mehr nur als Schutzinstrument zugunsten mitgliedstaatlicher Werte verstanden. Vielmehr wird der Inhalt des ordre public zunehmend europäisiert. Grundwerte des primären Gemeinschaftsrechts, aber auch der Europäischen Menschenrechtskonvention (Grund- und Menschenrechte: GRCh und EMRK) werden zur Ausfüllung des ordre public herangezogen. Nationalen Vorstellungen wird bei der Anwendung des ordre public zugleich eine Grenze gesetzt.

Für den europäischen Justizraum strebt vor allem die Europäische Kommission danach, den nationalen ordre public gegenüber Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten nicht mehr zuzulassen. Im Interesse eines einheitlichen Justizraums soll eine ungehinderte Anerkennung und Gleichstellung in- und ausländischer Entscheidungen gewährleistet werden. Dies setzt letztlich gleiche Schutzstandards im erststaatlichen Verfahren voraus. Dieses Konzept hat inzwischen in mehreren Verordnungen Ausdruck gefunden.

Soweit die ordre public-Klausel noch verwendet wird, versucht man, ihre Anwendung auf Ausnahmefälle zu beschränken. Ferner wird, soweit möglich, inhaltlich genauer umschrieben, wann ein ordre public-Verstoß in Betracht kommt. Damit versucht man, den Ausnahmecharakter des ordre public noch deutlicher zu machen.

Der ordre public wird zunehmend, was in Deutschland ohnehin herrschend ist, lediglich als negativer ordre public verstanden, d.h. er wird nur als Abwehrinstrument gegenüber dem ausländischen Recht eingesetzt. Dagegen wird die auf die Durchsetzung des eigenen (zwingenden) Rechts zielende positive Wirkung des ordre public immer weniger gebilligt (positiver ordre public). Insoweit wird freilich die gleiche kollisionsrechtliche Wirkung mit einer Sonderanknüpfung eigenen international zwingenden Rechts bzw. mithilfe von Eingriffsnormen erreicht.

3. Ordre public im internationalen Privatrecht

Der ordre public spielt immer dann eine Rolle, wenn nach internationalem Privatrecht ausländisches Recht anzuwenden und das Ergebnis der anzuwendenden (ausländischen) Rechtsnorm mit der inländischen Rechtsordnung unvereinbar ist. Die dann erfolgende Abwehr von Auslandsrecht kommt in dem ebenfalls gebräuchlichen Ausdruck „Vorbehaltsklausel“ zum Ausdruck.

Die ordre public-Klausel gehört zum festen Bestand der Haager Konventionen. Hier wird für das Eingreifen der ordre public-Klausel ein „offensichtlicher“ Verstoß verlangt, so etwa in Art. 13 Haager Unterhaltsprotokoll von 2007, Art. 22, 30 Haager Unterhaltsdurchsetzungsübereinkommen von 2007, ebenso in Art. 22 Haager Kinderschutzübereinkommen von 1996 unter Bezug auf das Kindeswohl.

Die Verordnungen zum europäischen internationalen Schuldrecht Rom I (VO 593/‌2008) und Rom II (VO 864/‌2007) enthalten eine identische ordre public-Klausel. Die Anwendung einer Vorschrift des nach der jeweiligen Verordnung bezeichneten Rechts kann nur dann versagt werden, wenn ihre Anwendung mit der öffentlichen Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar ist (Art. 21 Rom I-VO und Art. 26 Rom II-VO). Der Inhalt des europäischen ordre public lässt sich aber kaum exakt umschreiben. Zu den Bestandteilen werden jedenfalls die Auswirkungen der Grundfreiheiten und auch der europäischen Wirtschaftsverfassung in Bezug auf Wettbewerbsbeschränkungen, ferner jedenfalls grundlegende Aussagen der EMRK zu rechnen sein.

Auch die nationalen Kollisionsnormen kennen ordre public-Klauseln im Rahmen der Kollisionsnormen. Inhaltlich geht es um Verstöße gegen inländische Grundwerte. Auch hier spricht man wegen des Einflusses des Gemeinschaftsrechts und der EMRK von einer Europäisierung und einer Vergemeinschaftung des nationalen ordre public.

Nach deutschem Kollisionsrecht ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (so Art. 6 EGBGB). Sie ist insbesondere nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist. Die Bezugnahme auf die Grundrechte hat freilich keine selbständige Bedeutung erlangt. Nach dem Vorbild der Haager Konventionen wird verlangt, dass der Verstoß offensichtlich ist. Eine ordre public-Klausel kennen auch ausländische Kodifikationen, so etwa Art. 16 ital. IPRG. Abgewehrt wird des Öfteren das islamische Recht, etwa wegen Verstößen gegen die Gleichberechtigung der Geschlechter. Im Allgemeinen wird eine Inlandsbeziehung bzw. Binnenbeziehung des Sachverhalts verlangt. Sie kann insbesondere durch den Aufenthalt der Betroffenen begründet sein.

Es besteht Übereinstimmung, dass es auf das Ergebnis im Einzelfall ankommt. Die Anwendung der ausländischen Rechtsnorm muss zu einem untragbaren Resultat führen. Es kommt nicht darauf an, ob das ausländische Recht auf den gleichen Grundsätzen wie die inländische Gesetzgebung beruht. Nicht das ausländische Recht selbst (abstrakte Normenkontrolle), sondern erst seine Anwendung im Inland muß gegen die inländische Rechtsordnung verstoßen. D.h. auch wenn ein ausländischer Rechtssatz für sich gesehen anstößig ist, muss seine Anwendung noch nicht dazu führen. Der Grad der Inlandsbeziehung, die etwa mit gewöhnlichem Aufenthalt und Staatsangehörigkeit gegeben sein kann, ist für die einzelne Konstellation freilich schwer zu konkretisieren.

Einigkeit besteht über den Ausnahmecharakter des ordre public; allerdings ist die Praxis unterschiedlich großzügig. Der ordre public ist von Franz Kahn als „der noch unerkannte und der noch unfertige Teil des internationalen Privatrechts“ bezeichnet worden. Heute versucht man sein Eingreifen freilich wenn möglich, durch differenzierte Anknüpfungen, aber auch Sonderanknüpfungen, die Durchsetzung eigener Eingriffsnormen (international zwingender Normen) und andere Techniken zu vermeiden.

Rechtsfolge der Anwendung des ordre public ist, dass ein Ersatzrecht angewendet werden muss. Hier wird teilweise zunächst einmal eine Anknüpfung nach anderen Gesichtspunkten verlangt, ehe die Anwendung des eigenen Rechts als Ersatzrecht zugelassen wird (Art. 16 Abs. 2 ital. IPRG).

4. Ordre public im internationalen Verfahrensrecht

Im internationalen Zivilverfahrensrecht spielt der ordre public mehrfach eine Rolle. So enthalten die Regeln über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen regelmäßig ein entsprechendes Anerkennungshindernis. Der ordre public ist aber auch für das internationale Zustellungsrecht (Zustellung), die internationale Rechtshilfe sowie das internationale Insolvenzrecht (Insolvenz, grenzüberschreitende) von Bedeutung.

Der Verstoß gegen die öffentliche Ordnung kann etwa der Anerkennung von Zahlungsurteilen entgegenstehen. Eine identische ordre public-Klausel enthalten Art. 34 Brüssel I-VO (VO 44/‌2001) für Zivil- und Handelssachen sowie Art. 22 Brüssel IIa-VO (VO 2201/‌2003) für Ehesachen und elterliche Verantwortung. Die Anerkennung scheitert, wenn sie der öffentlichen Ordnung des Mitgliedstaats, in dem sie geltend gemacht wird, offensichtlich widersprechen würde. Das Gericht des Zweitstaates prüft dies allerdings nicht mehr von Amts wegen nach. Eine gewisse Präzisierung versucht die ordre public-Klausel in Art. 26 EuInsVO (VO 1346/‌ 2000). Danach kann sich jeder Mitgliedstaat weigern, ein in einem anderen Mitgliedstaat eröffnetes Insolvenzverfahren anzuerkennen oder eine in einem solchen Verfahren ergangene Entscheidung zu vollstrecken, soweit die Anerkennung oder Vollstreckung zu einem Ergebnis führt, das offensichtlich mit seiner öffentlichen Ordnung, insbesondere mit den Grundprinzipien oder den verfassungsmäßig garantierten Rechten und Freiheiten des einzelnen, unvereinbar ist.

Auch nach den europäischen Anerkennungsregeln handelt es sich beim ordre public um eine Schranke, die zum Schutz von Grundwerten des nationalen Rechts eingreift. Der verfahrensrechtliche ordre public sichert nicht nur die materiell-rechtliche, sondern auch die verfahrensrechtliche Gerechtigkeit ab. Insofern geht es um eine generell oder im Einzelfall im Entscheidungsstaat erfolgte Verfahrensgestaltung, welche mit elementaren Wertvorstellungen des Anerkennungsstaates kollidiert.

Der EuGH hat zu Art. 27 EuGVÜ formuliert, es sei zwar nicht seine Sache, den Inhalt der öffentlichen Ordnung zu definieren, er habe aber über die Grenzen zu wachen (EuGH Rs. C-38/‌98 – Renault, Slg. 2000, I-2973).

Für die Ausfüllung des europäischen ordre public sind die verfahrensrechtlichen Garantien der EMRK herangezogen worden. Insbesondere das Recht auf einen fairen Prozess (Art. 6 EMRK) ist ein Bestandteil der Vorbehaltsklausel. So wurde das Recht auf Verteidigung durch einen Anwalt auch ohne ein persönliches Erscheinen des Beklagten anerkannt. In Deutschland durfte daher die Anerkennung einer französischen Entscheidung, die dies missachtete, verweigert werden (EuGH Rs. C-7/‌98 – Krombach, Slg. 2000, I-1935). Insoweit kann man von einem gemeineuropäischen ordre public-Vorbehalt sprechen, für den auch die gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten sowie die sich aus völkerrechtlichen Übereinkommen ergebenden allgemeinen Rechtsgrundsätze zählen.

Nationale ordre public-Klauseln bezüglich der Anerkennung ausländischer Entscheidungen betreffen ebenfalls Verstöße gegen Grundwerte und verlangen stets eine ergebnisorientierte Einzelfallprüfung. Hier besteht eine größere Toleranz; der ordre public hat nur eine „abgeschwächte Wirkung“ (effet atténué). Eine ordre public-Klausel findet sich im deutschen Recht in § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, der die Voraussetzungen für die Anerkennung ausländischer Urteile betrifft. Eine ausländische Entscheidung wird dann nicht anerkannt, wenn die Anerkennung des Urteils zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere den Grundrechten unvereinbar ist. Entsprechende Vorbehaltsklauseln enthalten auch ausländische Regelungen (so z.B. Art. 64 lit. g ital. IPRG). Auch hier geht es nicht nur um materiellrechtliche Abweichungen. Grobe Verfahrensmängel können ebenfalls einen ordre public-Verstoß begründen. Der ordre public setzt hier ebenfalls eine Beziehung zum Inland, vermittelt insbesondere durch die Staatsangehörigkeit oder den gewöhnlichen Aufenthalt der Beteiligten voraus. Folge des ordre public-Verstoßes ist die Nichtanerkennung der ausländischen Entscheidung.

5. Verzicht auf den ordre public

Einige neuere europäische Verordnungen folgen allein dem Anerkennungsprinzip. Keine ordre public-Klausel enthalten daher die Verordnungen über den europäischen Vollstreckungstitel von 2004 sowie über das europäische Mahnverfahren von 2006. Hier ist mit dem ausdrücklich angeordneten Wegfall des Exequaturerfordernisses die Überprüfung der ausländischen Entscheidung eingeschränkt worden, es ist eine Gleichstellung in- und ausländischer Entscheidungen erfolgt. Eine ordre public-Kontrolle ist daher nicht mehr vorgesehen; dem Schuldner stehen lediglich Rechtsbehelfe im Rahmen der Zwangsvollstreckung zur Verfügung. Eine Abschaffung des Exequaturverfahrens kennt auch die Unterhaltsverordnung für Entscheidungen, die in einem Mitgliedstaat ergangen sind, der durch das Haager Protokoll von 2007 gebunden ist (Art. 17(1) VO 4/‌2009).

Im Übrigen wird eine Abschaffung des ordre public im europäischen Kontext kontrovers diskutiert. Teilweise wird vor einem zu weit gehenden „Systemwechsel“ gewarnt und die Schranke des ordre public für unabdingbar gehalten. Die Argumentation der EG-Kommission stützt sich vor allem auf das gegenseitige Vertrauen innerhalb des europäischen Justizraums. Eine vermittelnde Ansicht hält den Verzicht vor allem dort für möglich, wo einheitliche Schutzstandards im erststaatlichen Verfahren ausreichende verfahrensrechtliche Garantien bieten, insbesondere den Beklagtenschutz absichern. Es versteht sich von selbst, dass das Vertrauen in die ordnungsgemäße Rechtspflege in den Mitgliedstaaten vor allem dort eine tragfähige Basis bildet, wo zusätzliche Verfahrensgarantien (insb. Benachrichtigung des Beklagten, Mitwirkung am Verfahren, Berichtigung von Entscheidungen) geschaffen worden sind.

Literatur

Franz Kahn, Die Lehre vom ordre public, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts 39 (1898) 1 ff. = Abhandlungen zum internationalen Privatrecht, 1928, 194 ff.; Paul Lagarde, Public Policy, in: IECL III, Kap. 11, 1994; Jürgen Basedow, Die Verselbständigung des europäischen ordre public, in: Festschrift für Hans Jürgen Sonnenberger, 2004, 291 ff.; Dieter Martiny, Die Zukunft des europäischen ordre public im Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht, in: Festschrift für Hans Jürgen Sonnenberger, 2004, 523 ff.; Ansgar Staudinger, Der ordre public-Einwand im Europäischen Zivilverfahrensrecht, The European Legal Forum 2004, 273 ff.; Philia Georganti, Die Zukunft des ordre public-Vorbehalts im europäischen Zivilprozessrecht, 2006; Ioanna Thoma, Die Europäisierung und die Vergemeinschaftung des nationalen ordre public, 2007; Gerte Reichelt, Zur Kodifikation des Europäischen Kollisionsrechts – am Beispiel des ordre public, in: eadem (Hg.), Europäisches Gemeinschaftsrecht und IPR, 2007, 5 ff.; Th. M. de Boer, Unwelcome foreign law: Public policy and other means to protect the fundamental values and public interests of the European Community, in: Alberto Malatesta, Stefania Bariatti, Fausto Pocar (Hg.), The external dimension of EC Private International Law in family and succession matters, 2008, 295 ff.; Teun H.D. Struycken, L’ordre public de la Communauté européenne, in: Liber amicorum Hélène Gaudemet-Tallon, 2008, 617 ff.; Bartosz Sujecki, Die Möglichkeiten und Grenzen der Abschaffung des ordre public-Vorbehalts im Europäischen Zivilprozessrecht, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 16 (2008) 458 ff.