Mobiliarsicherheiten

von Ulrich Drobnig

1. Begriff und Funktion

Mobiliarsicherheiten sind dingliche Rechte an beweglichen Gegenständen, also an einer Sache oder einem Recht. Das Sicherungsrecht ist in der Regel ein Pfandrecht, also ein beschränktes dingliches Recht. In einigen wenigen Ländern kann aber das Eigentum die Aufgabe der Sicherung erfüllen; diese zweckbeschränkte Wirkung des Eigentums kommt in Bezeichnungen wie Eigentumsvorbehalt oder Sicherungsübereignung zum Ausdruck.

Pfandrecht wie Eigentum mit Sicherungszweck berechtigen den Gläubiger der gesicherten Forderung, falls der Schuldner die gesicherte Forderung bei Fälligkeit nicht erfüllt, bevorzugte Befriedigung aus der Sicherheit zu erlangen. Bevorzugte Befriedigung bedeutet, dass der gesicherte Gläubiger Vorrang vor allen ungesicherten Gläubigern und auch vor etwaigen Inhabern einer später begründeten Sicherheit an demselben Sicherungsgut genießt. Dieser Vorrang ist namentlich in einem Konkursverfahren über das Vermögen des Schuldners praktisch von überragender wirtschaftlicher Bedeutung; dasselbe gilt aber auch, wenn andere Gläubiger des Schuldners die Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut versuchen.

Eine dingliche Sicherheit wird zwar in aller Regel vom Schuldner der gesicherten Forderung bestellt. Sie kann aber auch von einem Dritten gestellt werden, sei es aus Hilfsbereitschaft, insbesondere unter Verwandten, sei es aufgrund eines entgeltlichen Vertrages. Wird der Dritte aus der von ihm gestellten Sicherheit in Anspruch genommen, so hat er folgerichtig die Rechte eines Bürgen sowohl gegenüber etwaigen dinglichen oder persönlichen Mitbürgen wie letztlich auch gegenüber dem Schuldner der gesicherten Forderung. In Schweden und Finnland ist dieses Drittpfand sogar in eigenen Gesetzen geregelt, in Finnland folgerichtig im Gesetz über die Bürgschaft.

Das Recht der Mobiliarsicherheiten reflektiert weit stärker als das Recht der Personalsicherheiten (Bürgschaft und Garantie) den engen Zusammenhang zwischen rechtlicher und wirtschaftlicher Entwicklung. Das zeigt sich vornehmlich in der Entfaltung der dinglichen Mobiliarsicherheiten, die von einer sehr einfachen Grundform zu breiter Vielfalt und Komplexität geführt hat.

2. Erscheinungsformen und Regelungsmodelle

Seit alter Zeit gibt es zwei Grundformen der Mobiliarsicherheiten: Das (vermutlich etwas ältere) Besitzpfand, das pignus des römischen Rechts. Das Besitzpfand war und ist auch heute nur wirksam, wenn – wie der Name andeutet – der Kreditgläubiger die vom Schuldner (oder einem Dritten) verpfändete Sache zu Besitz erhält und auch behält. Daneben entwickelte sich aber auch eine besitzlose Sicherheit, die „hypotheca“, bei welcher das Sicherungsgut im Besitz des Schuldners verbleiben kann. Im Laufe der Geschichte hat das Verhältnis zwischen diesen beiden Grundformen geschwankt. Im 18. und 19. Jahrhundert war ausschließlich das Besitzpfand zugelassen. Das Besitzpfand war und ist bis heute anerkannt und in allen Zivilgesetzbüchern geregelt – vom französischen Code civil (1804) über das deutsche Bürgerliche Gesetzesbuch (1900) bis zum neuen niederländischen Zivilgesetzbuch von 1992. Eine Ausnahme, die von der Art des belasteten Gegenstandes erzwungen war, musste allein für das Pfandrecht an Forderungen gemacht werden, weil bei ihnen eine physische Übergabe ausgeschlossen ist, außer wenn die Forderung in einem Wertpapier verkörpert ist; für unverbriefte Forderungen diente dann als Ersatz der physischen Übergabe die Anzeige der Verpfändung an den Drittschuldner, also den Schuldner des Kreditschuldners.

Mit Beginn der industriellen Revolution zu Anfang des 19. Jahrhunderts veränderten sich die Rahmenbedingungen grundlegend. Einmal wuchs der Kreditbedarf für den Aufbau von Industrie, Verkehr und Handel sprunghaft. Jedoch schlossen die Bedürfnisse und Gegebenheiten der neuen Wirtschaftstätigkeit es aus, Kredite durch Übergabe der Einrichtungen und Maschinen an die Kreditgläubiger zu sichern, weil der Besitz dieser Gegenstände für die Kreditschuldner, d.h. für die verarbeitende Industrie, für das Transportgewerbe sowie für die Verkaufslager der Kaufleute unentbehrlich waren. Das führte zur Wiederbelebung der alternativen Form der Kreditsicherheit, nämlich der besitzlosen Sicherheit, die heute in den Mittelpunkt des Interesses gerückt ist: Der Schuldner darf das Sicherungsgut behalten und es nutzen und verarbeiten sowie als Händler im ordentlichen Geschäftsverkehr selbst verkaufen. Denn nur durch solche Nutzung und Verkäufe konnte sich der Schuldner die Geldmittel verschaffen, welche er für die Tilgung der aufgenommenen Kredite benötigte. Das Kleingewerbe der sog. Pfandleiher ist der einzige bescheidene Sektor, der regelmäßig Kleinkredite an Verbraucher vergibt, die durch Verpfändung von Wert- und Gebrauchssachen gesichert werden.

Das aus dem 19. Jahrhundert überkommene System des Besitzpfandes konnte diesen neuen überwältigenden wirtschaftlichen Anforderungen nicht gerecht werden. Nahezu alle europäischen Länder erließen daher Sondergesetze, die – zunächst für jeweils eng begrenzte Wirtschaftszweige – besitzlose Sicherungsrechte gesetzlich zuließen und ausgestalteten. Die Zahl dieser Sondergesetze außerhalb der Zivilgesetzbücher wuchs sprunghaft, namentlich für das Transportgewerbe (Schiffe, Kraftfahrzeuge und später Flugzeuge; Sicherheiten an Transportmitteln); sodann für einzelne Industrie- und Handelszweige für ihre Maschinen, Ausrüstungen und Warenvorräte; selbst einzelne immaterielle Werte, wie Firma, gewerbliche Schutzrechte und Urheberrechte wurden teilweise einbezogen. Hatte bisher der fehlende Besitz des Schuldners den Rechtsschein der Verfügungsbefugnis nicht aufkommen lassen, so wurde in den meisten Ländern für die modernen Sicherheiten mit Besitz des Schuldners ein externes Gegengewicht entwickelt, nämlich – nach dem Vorbild der (besitzlosen) Grundpfandrechte – die Eintragung in einem Register; es entstanden Registerpfandrechte.

Einzelne Länder, insbesondere Frankreich, haben im Laufe der Zeit ein ganzes Dutzend solcher Sondergesetze erlassen. Meistens beschränkte sich ihre Zahl auf drei bis fünf. Nahezu immer haben die Gesetzgeber die Drittwirkung dieser Sicherungsrechte an eine Eintragung in einem Register geknüpft.

Nur Deutschland und, ihm folgend, Österreich, haben sich dieser allgemeinen Tendenz zum Erlass von Sondergesetzen nahezu völlig entzogen und einen anderen Weg eingeschlagen. Die Rechtsprechung sanktionierte Vereinbarungen der Parteien, bei denen der Schuldner das Eigentum an den zu belastenden Gegenständen auf den Gläubiger übertrug, jedoch im Besitz der belasteten Gegenstände blieb und im Rahmen des Sicherungszweckes zu Verfügungen ermächtigt wurde: Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung sind die Früchte dieser Entwicklung, welche die Rechtsprechung namentlich in Deutschland als Sicherungsmittel zuließ; in Österreich wie in vielen anderen Ländern wird zwar der Eigentumsvorbehalt, nicht aber die Sicherungsübereignung anerkannt. Der Eigentumsvorbehalt ist das Sicherungsmittel des Verkäufers und weit verbreitet in ganz Europa. Er dient der Sicherung von Anschaffungskrediten, welche Verkäufer zur Förderung des Absatzes den Käufern einräumen. Rechtstechnisch wird die Übereignung an den Käufer von der vollen Zahlung des Kaufpreises abhängig gemacht, indem entweder die Übereignung bis zur Befriedigung des Verkäufers aufgeschoben wird oder zwar sofort, aber lediglich unter einer entsprechenden aufschiebenden Bedingung erfolgt. Die Sicherungsübereignung ist das Sicherungsmittel für den Geldkredit: Der Schuldner übereignet sicherungshalber die „belasteten“ Gegenstände an den Gläubiger, bleibt aber im Besitz der Sachen und kann über diese im ordentlichen Geschäftsverkehr verfügen, d.h. sie insbesondere verkaufen. Da alle Regeln zu den beiden erwähnten Sicherungsmitteln durch eine kreative Formularpraxis sowie Rechtsprechung und Wissenschaft erarbeitet wurden und der Gesetzgeber unbeteiligt blieb – ein einmaliges Phänomen in einem modernen Staat – kann es auch keine Register für die Eintragung von Sicherungsrechten geben. Durch eine restriktive Anwendung der Regeln über den gutgläubigen Erwerb lassen sich aber – zumindest unter Kaufleuten – ähnliche Wirkungen wie bei einer Registereintragung erzielen.

Auf europäischer Ebene gibt es inzwischen Ansätze einer Teilharmonisierung des Rechts der Mitgliedstaaten zu den Sicherungsrechten. Die Zahlungsverzugs-RL (RL 2000/‌35) von 2000 regelt auf der kollisionsrechtlichen Ebene die gegenseitige Anerkennung von Eigentumsvorbehalten: Werden Sachen, an denen in einem Mitgliedstaat ein Eigentumsvorbehalt wirksam begründet worden war, später in einen anderen Mitgliedstaat verbracht – z.B. durch Export oder im Transit –, so muss dieser andere Mitgliedstaat den Eigentumsvorbehalt anerkennen (Art. 4). Diese Vorschrift soll auch bei der derzeit im Gang befindlichen Überarbeitung der Richtlinie beibehalten werden. Allerdings hat der EuGH Art. 4 eng ausgelegt (Rs. C-302/‌05 – Kommission/‌ Italien, Slg. 2006, I-10597): Die Pflicht zur Anerkennung umfasse nicht auch die Drittwirkung der Sicherheit; insoweit müssten vielmehr die Anforderungen des neuen Lagestaates erfüllt werden. Ob man diesem Dilemma durch Berufung auf die Freiheit des Warenverkehrs gemäß Art. 30 EG/‌36 AEUV entgehen kann – wie in der Literatur mehrfach gefordert (Eva Maria Kieninger, Peter v. Wilmowsky) – ist noch offen, weil die Publizität durch Registereintragung praktisch territorial begrenzt ist. Praktisch bedeutsamer sind die materiellrechtlichen Regeln der Richtlinie über Finanzsicherheiten aus dem Jahr 2002, welche diese moderne Form von Sicherheit sehr liberal regelt; freilich differiert ihr persönlicher Anwendungsbereich erheblich von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat (Finanzsicherheiten 2.). Sachlich ist er beschränkt auf Bankguthaben und Finanzinstrumente (Finanzsicherheiten 4.). Die Neufassung von 2009 dehnt den sachlichen Anwendungsbereich auf Kreditforderungen aus (d.h. Forderungen von Kreditinstituten, Art. 2 (2)2). Eine inhaltliche Neuigkeit ist die Kontrolle von Rechten, insbesondere Konten, welche an die Stelle der Anzeige an den Drittschuldner tritt. Rechtstechnisch wird hier die irreguläre Verpfändung (s.u. 3.) benutzt.

3. Materielle Grundregeln

Die materiellen Grundregeln für Sicherungsrechte ergeben sich implizit im Wesentlichen aus dem vorstehenden Punkt 2 über Erscheinungsformen und Regelungsmodelle. Voraussetzung der dinglichen Drittwirkung ist beim Besitzpfand die Übergabe des Besitzes an den Pfandgläubiger sowie die Bewahrung durch ihn; bei den Finanzsicherheiten die Kontrolle durch den Gläubiger; und beim besitzlosen Pfandrecht die Beobachtung der Vorschriften über die ordnungsgemäße Eintragung in dem entsprechenden Register. Bei den registerfreien Sicherungsrechten, die sich auf das Eigentum des Sicherungsgebers stützen, ist die Übereignung an den Gläubiger nach den allgemeinen Regeln erforderlich. Der Pfandgläubiger darf grundsätzlich nicht über die Pfandsache verfügen. In engem Rahmen erkennt die Praxis daneben aber auch ein sog. irreguläres Pfandrecht an, insbesondere bei vertretbaren Sachen, wie Geld und Wertpapieren: vermischt der Pfandgläubiger solche Sachen mit seinem eigenen Vermögen, so geht das Pfandrecht grundsätzlich unter; nach Befriedigung der gesicherten Forderung ist der Gläubiger jedoch zur Herausgabe einer entsprechenden Menge gleicher Art an den Schuldner verpflichtet (s. auch oben 2.).

Für die Verwertung einer Sicherheit gelten die speziell dafür vorgesehenen Regeln über die Pfandverwertung für das Besitzpfandrecht unmittelbar und für die auf die Übertragung des Eigentums abstellenden Rechtsordnungen entsprechend. Der Erlös aus einer Verwertung steht in erster Linie dem Pfandgläubiger zu; nur ein Überschuss gebührt dem Sicherungsgeber. Hingegen kann der Verkäufer einer Sache, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert wurde, die Sache zurücknehmen und verwerten.

4. Entwicklungslinien

Das Recht der Mobiliarsicherheiten ist noch nicht konsolidiert und immer noch in starker Bewegung. Für die nähere und mittlere Zukunft zeichnen sich mehrere Entwicklungslinien ab.

a) Schon heute zeigt sich eine deutliche Tendenz, den sachlichen Anwendungsbereich hinsichtlich des Sicherungsgutes über die bisher im Vordergrund stehenden Sachen auf zahlreiche bisher vernachlässigte oder neu geschaffene Rechte zu erweitern. Das gilt zunächst für die zahlreichen Rechte an geistigen Schöpfungen (Geistiges Eigentum) wie Urheberrechte, sowie an Patenten, Warenzeichen, Mustern, Namen und Zeichen. Für diese Entwicklungen ist bedeutsam, dass der von UNCITRAL ausgearbeitete Legislative Guide on Secured Transactions von 2007 durch einen umfangreichen Nachtrag für Sicherheiten an immateriellen Werten ergänzt wird. Auch sonst tragen Entwicklungen des materiellen Rechts zu einer Erweiterung immaterieller Rechte bei; das gilt insbesondere für den Ersatz von mittelbar verwahrten Wertpapieren durch eine Globalurkunde, an der alle Berechtigten (nur noch) mit Anteilen partizipieren; sowie ferner für die vollständige Dematerialisierung von Wertpapieren und ihren Ersatz durch „Wertrechte“. Damit wird zugleich die alte Figur des Pfandrechts an Forderungen auf viele weitere neue Rechte erweitert. Bei Drittverwahrung bedeutet die Anzeige an den Drittschuldner praktisch die Kontrolle durch den Drittverwahrer.

b) Eine zweite Entwicklungslinie zielt auf die sachliche Vereinheitlichung der Vielzahl der kleinen gesetzlichen Sonderrechte ab, die in den vergangenen 150 Jahren in vielen Ländern für besitzlose Sicherheiten an einzelnen Objektgruppen geschaffen worden waren. Sie sollten und werden auch zunehmend auf ein allgemeines Sicherungsrecht zurückgeführt. Die französische „Lösung“ ist freilich nur ein kleiner Schritt, weil die rund 10 Sondergesetze in der Sache erhalten geblieben und, materiell unverändert, lediglich auf drei größere Gesetzeswerke verteilt worden sind. Das formal gelungene sachliche Gegenmodell bildet das einheitliche Sicherungsrecht in Art. 9 des amerikanischen UCC. Entsprechende Gesetze der kanadischen Provinzen (einschließlich Quebecs!) sowie Neuseelands und künftig voraussichtlich auch Australiens haben diesen Grundansatz aufgenommen.

Freilich dürfen bei diesem Prozess der internen Unifizierung funktionale Unterschiede zwischen verschiedenen ökonomischen Bedürfnissen und Interessen nicht verwischt werden. Insbesondere ist es erforderlich, zwischen zwei wirtschaftlichen Zwecken deutlich zu unterscheiden, nämlich zwischen Sicherheiten für die Finanzierung des Erwerbs von Gütern und Rechten einerseits sowie Sicherheiten für die Finanzierung eines laufenden Geschäftsbetriebes andererseits. Sicherheiten für die Erwerbsfinanzierung werden überall deutlich besser gestellt. Die Unterscheidung zwischen dieser privilegierten Sicherheit einerseits und der Sicherung von Krediten für den allgemeinen Geschäftsbetrieb andererseits findet rechtlichen Ausdruck in der Bevorzugung des Eigentumsvorbehalts gegenüber der Sicherung der allgemeinen Finanzierung durch die Sicherungsübereignung und die entsprechenden Rechtsinstitute im Ausland. Das gilt selbst für das scheinbar ganz einheitliche Sicherungsrecht des Art. 9 UCC. Hier wird die Besserstellung der Sicherheiten für Anschaffungskredite innerhalb des einheitlichen Sicherungsrechts durch einige Sonderregeln mit privilegierender Wirkung erzielt. Bei der gegenwärtigen Struktur der Insolvenzgesetze kann aber nur der Ansatz über Sicherheiten, die auf Eigentum des Sicherungsgläubigers aufbauen, die Bevorzugung der Sicherheiten für Anschaffungskredite in der kritischen Phase der Schuldnerinsolvenz gewährleisten.

c) Die sachliche Reduktion und Vereinfachung auf zwei funktionale Grundtypen von Sicherheiten ist aber auch eine Voraussetzung für regionale Entwicklungen zur Harmonisierung sowie Vereinheitlichung der Kreditsicherheiten. Regional sticht das Sicherungsrecht der (meisten) frankophonen Staaten Afrikas hervor, das im Rahmen der OHADA geschaffen worden ist; seine fortdauernde Einheit wird sogar durch ein besonderes übernationales Gericht gewährleistet. Viel weniger weit gehen die Ansätze auf dem amerikanischen Kontinent; unter der Ägide der OAS ist 2002 ein einheitlicher, durch Art. 9 UCC inspirierter Entwurf angenommen worden. Ein ähnlicher Ansatz ist vom Verfasser auch im Rahmen des Gemeinsamen Referenzrahmens entwickelt worden, allerdings mit deutlicher Rollenverteilung zwischen dem allgemeinen Sicherungsrecht einerseits und dem Eigentumsvorbehalt (einschließlich funktionsgleicher Instrumente wie dem Finanzierungsleasing u.a.) andererseits (s. Buch IX DCFR).

d) Auf universaler Ebene verdient der UNCITRAL Legislative Guide for Secured Transactions (2007) Erwähnung, der eng an Art. 9 UCC anschließt, aber sehr viel detaillierter ist, jedoch alternativ auch die zweispurige Lösung anbietet.

Das Recht der Mobiliarsicherheiten hat also noch ein großes Entwicklungspotential. Das bestätigt noch einmal die ebenso offensichtliche Entwicklung der Wirtschaft in allen Ländern, Regionen und der Welt insgesamt: ein schlagender Beweis für die fruchtbare und unauflösliche Wechselwirkung von Recht und Ökonomie.

Literatur

Wolfgang Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert, 1971; Rolf Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bde. I-VI, 1963–1986; Pierre Crocq, Propriété et Garantie, 1995; Anna Veneziano, Le Garanzie Mobiliari Non Possessorie, 2000; Peter v. Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, 1996; Eva-Maria Kieninger, Mobiliarsicherheiten im Europäischen Binnenmarkt, 1996; eadem, Security Rights in Movable Property in European Private Law, 2004; Peter Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 7. Aufl. 2007; Hugh Beale, Michael Bridge, Louise Gullifer, Eva Lomnicka, The Law of Personal Property Security, 2007; Philipp R. Wood, Comparative Law of Security Interests and Title Finance, 2. Aufl. 2007; Roy Goode, Louise Gullifer (Hg.), Goode on Legal Problems of Credit and Security, 4. Aufl. 2008.