Europäische Verfassung

von Ernst-Joachim Mestmäcker

1. Überblick

Der Vertrag über die Europäische Union (EU-Vertrag) bestätigt den Bestand der Europäischen Gemeinschaft und das durch den Vertrag über die Europäische Gemeinschaft geprägte Gemeinschaftsrecht (Art. 43 EU (1992)/20 EU (2007)). Die EG verwirklicht ihre Aufgaben durch die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes und einer Wirtschafts- und Währungsunion (Art. 2 EG/3 EU (2007)). Der Verfassungscharakter der EG folgt nach der Rechtsprechung des EuGH aus ihrer Rechtsordnung. Diese Verfassung ist eine Wirtschaftsverfassung, soweit sie Ziele und Mittel für die Ordnung des Wirtschaftsverkehrs im Geltungsbereich des EGV normiert. Der Gemeinsame Markt, der mit dem europäischen Binnenmarkt weitgehend übereinstimmt, ist Ziel und Mittel eines Wirtschaftsraums ohne Binnengrenzen. Im gleichen Maße, in dem die Binnengrenzen entfallen, besteht die Aufgabe der Gemeinschaft darin, die Binnenordnung, die durch Freiverkehr und Wettbewerb gekennzeichnet ist, auf Dauer zu gewährleisten und weiter zu entwickeln.

Zu den Prinzipien, denen die Tätigkeiten der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft verpflichtet sind und welche die Währungspolitik mitbestimmen, gehört eine „offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“ (Art. 4(1) und (2) EG/119 AEUV, Art. 105(1) EG/127(1) AEUV). Das Prinzip begründet wegen seiner Allgemeinheit keine Pflichten der Mitgliedstaaten und keine Rechte der Einzelnen (EuGH Rs. 126/86 − Gimènez Zaera, Slg. 1987, I-3697, Rn. 10). Gleichwohl kommt ihm aus ökonomischen und rechtlichen Gründen normative Bedeutung zu: Mit der Größe des Marktes nehmen die gesamtwirtschaftlichen Vorteile der grenzüberschreitenden Arbeitsteilung zu; die dezentrale, über Märkte vermittelte Kooperation der Marktteilnehmer trägt zur Knappheit überwindenden Allokation der Ressourcen bei. Die marktwirtschaftliche Ordnung, die auch eine Voraussetzung für den Beitritt neuer Mitgliedstaaten zur Gemeinschaft ist, trägt zur Gewaltenteilung zwischen Staat und Wirtschaft bei, begrenzt den Kompetenzbedarf der Gemeinschaft und damit den Souveränitätsverzicht der Mitgliedstaaten. Gemeinschaftsrechtlich steht sie einer Politik entgegen, welche die Ziele des Art. 2 EG/3 EU (2007) mit zentralen Plänen verwirklichen will.

Die Ziele des Art. 2 EG/3 EU (2007) gewinnen normativen Gehalt ferner im Zusammenhang mit den vom EGV normierten Mitteln zu ihrer Verwirklichung. Daraus folgt ihre Bedeutung als Maßstab für die Rechtsauslegung. Der Zusammenhang von Ziel und Mittel kann so eng sein, dass einem Ziel selbst zwingende Geltung zukommt. Ein Mindestmaß an Wettbewerb ist eine faktische Voraussetzung für die praktische Wirksamkeit einer großen Zahl von Normen des Gemeinschaftsrechts. Deshalb sind Wettbewerbsbeschränkungen absolut verboten, die geeignet sind, den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt auszuschalten (EuGH Rs. 6/72 − Continental Can, Slg. 1973, 215).

2. Verfasste Wirtschaftsfreiheiten

Die europäische Wirtschaftsverfassung wird häufig unter zustimmender und mehr noch unter kritischer Bezugnahme auf die deutsche Herkunft des Begriffs erörtert. Um formelle Wirtschaftsverfassungen handelt es sich, wenn sie Teil der politischen Verfassung sind und Grundsätze für die Gestaltung des Wirtschaftslebens normieren (Weimarer Reichsverfassung, 5. Abschnitt „Das Wirtschaftsleben“; Verfassung der DDR). In dieser Tradition soll die Wirtschaftsverfassung den Vorrang der Politik für die Organisation und Lenkung der Wirtschaft legitimieren. Die Möglichkeit, Verfassungsprinzipien aus wirtschaftlichen Freiheitsrechten abzuleiten, kam nicht in den Blick oder wurde als in sich widersprüchlich verworfen. Dagegen wendet sich die Theorie der Wirtschaftsverfassung, die auf Prinzipien für eine wirtschaftliche Gesamtordnung beruht, in welcher die Freiheitsrechte der Einzelnen systembestimmend sind. Die Prinzipien folgen aus der Trennung von Staat und Wirtschaft, aus der Gewährleistung wirtschaftlicher Freiheitsrechte, der damit einhergehenden Begrenzung wirtschaftlicher Macht; und sie sind auf eine Wirtschaftspolitik gerichtet, die rationales Handeln der Einzelnen auf Wettbewerbsmärkten bei freier Preisbildung und auf der Grundlage einer stabilen Währung ermöglicht. Diese Leitideen haben die deutsche Nachkriegspolitik nachhaltig beeinflusst. Mit dem Vertrag von Rom (1958) wurden sie zu einer der Grundlagen der europäischen Wirtschaftsverfassung.

Die Idee verfasster Freiheit außerhalb oder neben der politischen Verfassung hat ihren Ursprung in der europäischen Aufklärung, in ihrer Anwendung auf die Wirtschaft hauptsächlich in Schottland. Die verfasste Freiheit (constitutional liberty) folgt – noch vor der Erklärung der Grund- und Menschenrechte in der französischen Revolution – aus gesellschaftlich respektierten Freiheitsbereichen der Einzelnen, insbesondere der Meinungsfreiheit, den wirtschaftlichen Freiheiten und dem allseitigen Respekt für Regeln gerechten Verhaltens (rule of law). In dieser Tradition wurde es möglich, die Wirtschaft als einen Teilbereich der Gesellschaft auf der Grundlage von Wirtschaftsfreiheiten, Wettbewerb und Regeln gerechten Verhaltens zu verfassen. Diese Regeln haben der Eigengesetzlichkeit des Rechts ebenso Rechnung zu tragen wie den Grenzen der Wirtschaftsfreiheiten, die sich aus den Erfordernissen wettbewerblicher Marktprozesse ergeben: Ohne die Institution des Wettbewerbs ist das Ertragstreben eine soziale Gefahr erster Ordnung (Franz Böhm). Staatliche wie unternehmerische Monopole oder Beschränkungen des Wettbewerbs können genutzt werden, um die Produktion zu Lasten der Allgemeinheit zu beschränken.

In der Gemeinschaft ist den Besonderheiten Rechnung zu tragen, dass die Mitgliedstaaten in der Wirtschafts- und Währungsunion ihre eigenen Wohlfahrtsagenden behalten. Die mit Binnenmarkt und Wettbewerbssystem in Konkurrenz stehenden Gemeinschaftspolitiken haben darin ihren Ursprung. Zu nennen sind die Industriepolitik, die Beschäftigungspolitik, transnationale Netze, die Sozialpolitik, der Umweltschutz, die Kultur- und die Gesundheitspolitik. Diese Lage ist für die Wirtschaftsverfassung mit besonderen Chancen und Risiken verbunden. Die besonderen Chancen folgen aus der gemeinschaftsrechtlichen Sonderstellung von Binnenmarkt und Wettbewerbssystem, deren zwingende Normen dem politischen Tauschhandel weitgehend entzogen sind. Die Risiken folgen bei den Wirtschaftspolitiken aus der Versuchung, protektionistische Ziele zu Lasten der Gesamtordnung zu verwirklichen. Im Übrigen gilt das Prinzip, dass konkurrierende Ziele der Gemeinschaft in den Grenzen zwingender Normen soweit wie möglich nebeneinander zu berücksichtigen und zu verwirklichen sind.

Regelgeleitete wirtschaftliche Handlungsfreiheiten führen unter Bedingungen wirksamen Wettbewerbs erfahrungsgemäß zu Ergebnissen, die den von der Gesamtordnung erwarteten positiven Wohlfahrtswirkungen entsprechen. Diese „Mustervoraussagen“, die sich am Wettbewerbsprozess orientieren, sind zu unterscheiden vom Utilitarismus und der sich daran anschließenden neoklassischen Wohlfahrtstheorie. Sie ermittelt gesamtwirtschaftlich optimale Ergebnisse oder die Tendenz zu solchen Ergebnissen auf der Grundlage von Konkurrenzmodellen (Pareto-Optimalität oder Kaldor-Hicks-Gleichgewicht). Die mit Hilfe solcher statischen Modelle dargestellten oder erwarteten Wohlfahrtsergebnisse gestatten aus ökonomischen und aus rechtlichen Gründen keinen Rückschluss auf die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung der zugrunde liegenden wirtschaftlichen Verhaltensweisen von Staaten oder Unternehmen. Der wichtigste wirtschaftsverfassungsrechtliche Einwand folgt daraus, dass in den so begründeten ökonomischen Gesetzen kein Platz für subjektive Rechte ist. Ohne sie kann die europäische Wirtschaftsverfassung jedoch nicht verstanden werden.

3. Institutionen

Alle Institutionen der Gemeinschaft, Rat (Rat und Europäischer Rat), Europäische Kommission, Europäisches Parlament, Europäische Zentralbank (EZB) und Europäisches System der Zentralbanken (ESZB) sind in der Erfüllung ihrer Aufgaben an das Gemeinschaftsrecht gebunden. Die verschiedenen Aufgaben fordern jedoch einen jeweils gesondert zu ermittelnden, rechtlich gebundenen Beurteilungsspielraum. Um eine primär am Gemeinschaftsinteresse orientierte, insbesondere vom politischen Einfluss der Mitgliedstaaten unabhängige Willensbildung zu gewährleisten, garantiert das Gemeinschaftsrecht die Unabhängigkeit der wirtschaftsverfassungsrechtlich besonders wichtigen Institutionen. Das versteht sich für die europäischen Gerichte von selbst, die „das Recht in der Anwendung und Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu wahren haben“ (Art. 220 EG/19(1) EU (2007)). Für die institutionelle Struktur der Gemeinschaft kennzeichnend ist die daneben bestehende Aufgabe der EG-Kommission „für die Anwendung dieses Vertrages sowie der von den Organen aufgrund dieses Vertrages getroffenen Bestimmungen Sorge zu tragen“ (Art. 211 EG/17 EU (2007)). Diese in Unabhängigkeit auszuübende Aufgabe behält trotz der regierungsähnlich gewordenen Rolle der Kommission ihre grundsätzliche Bedeutung.

Das vorrangige Ziel der gemeinsamen Währungspolitik ist die Preisstabilität (Art. 4, 105 EG/119, 127 AEUV). Eine solche Politik fordert die Unabhängigkeit des ESZB und der EZB von den Mitgliedstaaten und den Gemeinschaftsinstitutionen (Art. 108 EG/130 AEUV).

Die Institutionen der EG sind in ihrem Verhältnis zueinander an die Kompetenzordnung und in der Verwirklichung ihrer Ziele an die gemeinschaftsrechtlich zugelassenen Mittel der Rechtsetzung, der Finanzierung, der Koordinierung oder der Empfehlung gebunden. Im Gegensatz zur Allzuständigkeit von Staaten wird die Gemeinschaft nur innerhalb der vertraglich normierten Befugnisse und Ziele tätig (Art. 5(1) EG/5(1) EU (2007)). Im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten gilt das Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 (2) EG/5(3) EU (2007)).

4. Die Subjekte des Gemein­schaftsrechts

Von der Organisation der Gemeinschaft und ihren Handlungsformen zu unterscheiden sind die aus der Gemeinschaftsrechtsordnung folgenden Rechte und Pflichten der Gemeinschaftsinstitutionen, der Mitgliedstaaten und ihrer Bürger. Nur die von einer Rechtsordnung anerkannten Rechtssubjekte können in ihr Rechte und Pflichten haben. Das Gemeinschaftsrecht beruht auf völkerrechtlichen Verträgen. Rechtssubjekte des Völkerrechts sind grundsätzlich nur die Staaten. Mit der Entscheidung des EuGH, dass Rechtssubjekte der Gemeinschaft außer den Mitgliedstaaten auch die Einzelnen sind, hat die Gemeinschaft ihren rein völkerrechtlichen Charakter überwunden (EuGH Rs. 26/62 – Van Gend & Loos, Slg. 1963, 1). Der EuGH verbindet die Eigenschaft der Einzelnen als Rechtssubjekte mit der Begründung subjektiver Rechte. Solche Rechte begründet das Gemeinschaftsrecht nicht nur in Fällen von Normen, die „ihrer Natur nach unmittelbar zwischen den Einzelnen gelten“, wie es für die Wettbewerbsregeln zutrifft. Vielmehr begründet das Gemeinschaftsrecht subjektive Rechte überall dort, wo es den Einzelnen, den Mitgliedstaaten oder den Organen der Gemeinschaft „eindeutige Verpflichtungen“ auferlegt. Eindeutige Verpflichtungen, die ohne Vorbehalt gelten, haben unmittelbare Wirkung und sind von Gerichten und Behörden der Mitgliedstaaten anzuwenden. Die Anwendung dieser justiziablen Normen können die Einzelnen durch die mit dem subjektiven Recht verbundene Klagebefugnis erzwingen. Das subjektive Recht folgt aus gemeinschaftsrechtlich geschützten Interessen und ist unabhängig von einem zusätzlichen subjektiven Schutzzweck. Der wichtigste Anwendungsbereich dieser subjektiven Rechte sind die Grundfreiheiten und die Wettbewerbsregeln.

Eine Wirtschaftsverfassung, die auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruht, setzt die Handlungs- und Planungsfreiheit der Wirtschaftsteilnehmer voraus. Deshalb gehört das wirtschaftlich erhebliche Privatrecht in den Mitgliedstaaten, die Vertragsfreiheit wie die wirtschaftlich erheblichen Vermögensrechte, zum Substrat der EG. Dieser funktionale Zusammenhang des Gemeinschaftsrechts mit den Privatrechtsordnungen ist unabhängig von einer vorausgehenden Harmonisierung. Die subjektiven Rechte des Gemeinschaftsrechts sind nicht privatnützig und nicht gegen das Gemeinschaftsinteresse gerichtet. Daraus folgt ein wichtiger Gegensatz zum deutschen öffentlichen Recht, wo die privatnützigen subjektiven Rechte gegen das öffentliche Interesse des Staates durchzusetzen sind. In der Gemeinschaft folgen die subjektiven Rechte der Einzelnen aus ihren gemeinschaftsrechtlich geschützten Interessen und tragen zur praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bei. Sie ergänzen oder ersetzen die den Institutionen der Gemeinschaft zur Verfügung stehenden Verfahren und Sanktionen zur Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten.

5. Grundfreiheiten

Die Grundfreiheiten prägen in Verbindung mit den Wettbewerbsregeln die verfassungsmäßige Ordnung des Binnenmarktes (Wettbewerb im Binnenmarkt). Die dynamische Entwicklung der einzelnen Grundfreiheiten des Warenverkehrs (Warenverkehrsfreiheit), der Dienstleistungen (Dienstleistungsfreiheit), des Personenverkehrs, der Niederlassung (Niederlassungsfreiheit) und des Kapitalverkehrs (Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit) ist gekennzeichnet durch das Fortschreiten des Diskriminierungsverbots zum Beschränkungsverbot (Diskriminierungsverbot (allgemein)) und vom Bestimmungslandprinzip zum Herkunftslandprinzip. Diese Konvergenz der Grundfreiheiten schließt verschiedene Interessenkonflikte und Wertungsprobleme in Abhängigkeit von den Eigenarten der betroffenen Grundfreiheiten nicht aus. Ihre fortdauernde Eigenbedeutung folgt nicht zuletzt aus den verschiedenen, für sie geltenden Ausnahmen.

Die wichtigste allgemein geltende Ausnahme des primären Gemeinschaftsrechts gilt für Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen (Art. 86(2), 16 EG/106(2), 14 AEUV). Zu prüfen ist, ob die Anwendung des Gemeinschaftsrechts die Erfüllung der diesen Unternehmen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Bisher ist es den Mitgliedstaaten nicht gelungen, einen Souveränitätsvorbehalt für diese öffentlichen Dienste anlässlich von Änderungen des Vertragsrechts durchzusetzen. Kommission und Rechtsprechung prüfen nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, ob die in Anspruch genommene Ausnahme auf das unerlässliche Maß begrenzt ist.

Die Grundfreiheiten konkretisieren das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit in Art. 12 EG/18 AEUV. Rechtfertigend wirken nur solche Ausnahmen, die im EGV ausdrücklich vorgesehen sind.

Das Diskriminierungsverbot erfasst solche Hindernisse für den Freiverkehr nicht, die aus inhaltlich verschiedenen mitgliedstaatlichen Maßnahmen folgen. Auch solche nichtdiskriminierenden Maßnahmen können jedoch den grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr behindern. Sie können durch ungeschriebene Ausnahmen gerechtfertigt sein, wenn und soweit sie notwendig sind, um „zwingenden Erfordernissen“ mitgliedstaatlicher öffentlicher Interessen Rechnung zu tragen (EuGH Rs. 120/78 – Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649, 662, Rn. 8). Rechtfertigend wirken solche Maßnahmen nur, soweit sie im Hinblick auf den legitimen Zweck geeignet und verhältnismäßig sind.

Soweit keine Ausnahme eingreift, sind Waren und Dienstleistungen, die in irgendeinem Mitgliedstaat rechtmäßig in Verkehr kommen, im ganzen Binnenmarkt verkehrsfähig. Dieser Übergang vom Bestimmungsland zum Herkunftslandprinzip kann zur Koexistenz verschiedener staatlicher Regulierungen führen. Der Begriff des Systemwettbewerbs hat darin seinen Ursprung.

Nach Gemeinschaftsrecht ergeben sich daraus für die Mitgliedstaaten die folgenden Optionen:

(a) die Hinnahme der Koexistenz verschiedener staatlicher Regelungen mit der Folge, dass die eigenen Unternehmen an strengere Regeln gebunden sind als ihre Wettbewerber aus anderen Mitgliedstaaten;

(b) die Anpassung der eigenen Regelung, um eine gleichwertige Regelung im Verhältnis zu anderen Mitgliedstaaten herzustellen;

(c) die Teilnahme an der Rechtsangleichung nach Art. 95(1) EG/114(1) AEUV, vor allem im Hinblick auf solche mitgliedstaatlichen Regulierungen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Schutz zwingender Erfordernisse gerechtfertigt sind und dadurch den Freiverkehr behindern;

(d) im Falle von Mehrheitsentscheidungen im Rat (Art. 95(4) EG/114(4) AEUV), das Recht, fortbestehende Hindernisse aufrechtzuerhalten, die durch Art. 30 EG/36 AEUV oder durch Gründe der Arbeit, Umwelt und des Umweltschutzes gerechtfertigt sind.

Im Wettbewerb der Regulierungssysteme sind es allein die Staaten, die politisch reagieren können. Der Mitgliedstaat, für dessen Angehörige strengere Vorschriften gelten, muss entscheiden, ob er den Systemwettbewerb zulassen, sein eigenes Recht autonom ändern oder auf Gemeinschaftsebene die Rechtsangleichung betreiben will. Das Herkunftslandprinzip fördert mithin nicht nur den ökonomischen Wettbewerb, es dynamisiert zugleich die politischen Prozesse in der Gemeinschaft.

Eine Begleiterscheinung gemeinschaftsrechtlicher Marktöffnung bei fortbestehenden unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Regulierungen ist die im rechtswissenschaftlichen Schrifttum streitig erörterte „umgekehrte Diskriminierung“. Das Gemeinschaftsrecht zwingt die Mitgliedstaaten nicht, eine Schlechterstellung ihrer eigenen Staatsangehörigen abzustellen.

Besonderheiten gelten für die seit der Wirtschafts- und Währungsunion auch im Verhältnis zu Drittstaaten geltende Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG/63 AEUV). Für das Privatrecht ist die Geltung der Kapitalverkehrsfreiheit von potentiell besonders weittragender Bedeutung, weil sie u.a. auf solche mitgliedstaatlichen Regelungen anwendbar ist, die geeignet sind, den Erwerb von Anteilen an einem Unternehmen zu verhindern oder Anleger aus anderen Mitgliedstaaten abzuschrecken (EuGH Rs. C 112/05 – Kommission/Bundesrepublik, Slg. 2007, I-8995). Auch hier können „zwingende Erfordernisse“ in den Mitgliedstaaten rechtfertigend wirken. Die überaus weitreichende Frage, ob zwingende Normen des unterschiedslos anwendbaren nationalen Gesellschaftsrechts beschränkend wirken können und gegebenenfalls zu rechtfertigen sind, ist bisher nicht entschieden.

6. Verfassungsmäßige Ordnung der Wirtschaft

Die verfassungsmäßige Ordnung der Wirtschaft ist in der Gemeinschaft gekennzeichnet durch den systematischen Zusammenhang von Binnenmarkt und Wettbewerbssystem. Den Mitgliedstaaten ist die Herrschaft über den grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr entzogen. Wirtschaftspolitische Ziele der Mitgliedstaaten begründen keine Ausnahmen vom Freiverkehr. Die vom EuGH in ständiger Rechtsprechung zugrunde gelegte systematische Einheit der wettbewerblichen Gesamtordnung trifft mit Überschneidungen in den Anwendungsbereichen der verschiedenen Normen und mit der Differenzierung in der Rechtstellung der Normadressaten zusammen. Die Maßstäbe, die in solchen Fällen übergreifend für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts bei Konflikten mit dem Recht der Mitgliedstaaten oder innerhalb des Gemeinschaftsrechts gelten, sind ein Prüfstein für die Wirtschaftsverfassung.

Das Verhältnis der staatsbezogenen zu den unternehmensbezogenen Normen des Gemeinschaftsrechts wird geprägt durch seine Unabhängigkeit von dem in den Mitgliedstaaten vorgefundenen Gegensatz von öffentlichem Recht und Privatrecht. Die gleichmäßige und effektive Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten verbindet sich mit der Konkretisierung privatrechtlicher Ordnungsprinzipien, die den wettbewerblichen Austauschprozess kennzeichnen. Angebot und Nachfrage begegnen sich nicht in einem rechtsfreien Raum. Die Teilnehmer kooperieren durch privatrechtliche Verträge, die ihrerseits Teil des Wettbewerbsprozesses sind. Die folgenden notwendig beispielhaften Tatbestandsgruppen sind repräsentativ für diesen Zusammenhang.

Der EG-Vertrag lässt die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt (Art. 295 EG/345 AEUV). Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Normen des Gemeinschaftsrechts trotzdem auf die Ausübung von Eigentumsrechten durch private Rechtsinhaber (gewerbliche Schutzrechte) wie auf den Staat als Eigentümer öffentlicher Unternehmen anwendbar. Über den Charakter der Wirtschaftsordnung entscheidet nicht das Eigentum an Produktionsmitteln, sondern das Koordinationsprinzip des Wettbewerbs.

Adressaten der Wettbewerbsregeln sind Unternehmen. Die funktionale Interpretation des Unternehmensbegriffs führt dazu, dass die Wettbewerbsregeln auf den Staat als solchen, auf seine Untergliederungen und auf öffentlich-rechtliche Organisationen immer dann anwendbar sind, wenn sie am Wirtschaftsverkehr teilnehmen.

Das aus den Grundfreiheiten abgeleitete Vergaberecht verpflichtet die Mitgliedstaaten, ihr Beschaffungswesen so zu organisieren, dass es der privaten wettbewerblichen Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen möglichst nahekommt. Die Bieter werden durch zwingend gebotenen Rechtsschutz vor Diskriminierungen und der Willkür der staatlichen oder staatlich beeinflussten Nachfrager geschützt. Die Wettbewerbsregeln sind neben dem regulierten Vergabeverfahren (Vergaberecht) anwendbar.

Ist auf die Kapitalbeteiligung des Staates an privaten Unternehmen das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen anwendbar, so ist zu prüfen, ob die Bedingungen denen entsprechen, die auch ein privater Kapitalgeber auf dem Markt akzeptiert haben würde (market economy investor principle).

Soweit die Marktstrukturen, z.B. in der Telekommunikation oder in der leitungsgebundenen Energiewirtschaft, die Herstellung von Wettbewerb nicht ermöglichen, orientieren sich die notwendig bleibenden Regulierungen auf Gemeinschaftsebene und in den Mitgliedstaaten am Ordnungsprinzip des Wettbewerbs.

Literatur

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