Verhältnismäßigkeit

von Oliver Remien

1. Begriff und Rechtsprinzip

Die Verhältnismäßigkeit wird bis auf Aristoteles zurückgeführt und bedeutet allgemein formuliert vernünftige Relation zwischen Mittel und Zweck. In verschiedenen Rechtsordnungen und unterschiedlichen Rechtsgebieten hat sich ein Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Prinzip, jedenfalls Maxime entwickelt oder wird doch diskutiert. Im Gemeinschaftsrecht nimmt er einen prominenten und viel gelobten Platz ein.

2. Gemeinschaftsrechtlicher Grundsatz

Als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anerkannt, und zwar – wenn zunächst auch selten – seit den Gründertagen der Gemeinschaft (EuGH Rs. 8/55 – Fédération Charbonnière, Slg 1956, 297, 311). Allerdings diente er in der damaligen EuGH-Entscheidung weniger der Kontrolle einer Maßnahme der Gemeinschaft als vielmehr der mittelbaren Rechtfertigung einer strengen Rechtsetzungsmaßnahme. Dieses „Geschöpf“ der Rechtsprechung des EuGH ist in Anlehnung an die unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Rechte entwickelt worden, insbesondere wohl das deutsche Verwaltungsrecht (vgl. GA Dutheillet de Lamothe im deutschen Fall Internationale Handelsgesellschaft, EuGH Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125, 1142, 1150). Im Text des EG-Vertrags zum Ausdruck kommt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz neben allgemeinen Formulierungen heute insbesondere in Art. 5(2) und (3) EG/5 EU (2007).

Ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein gemeinschaftsrechtlicher Grundsatz, so hat er im Gemeinschaftsrecht doch verschiedene Rollen und in diesen Rollen unterschiedliches Gewicht. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist zum einen – und wohl ursprünglich – Maßstab für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Normen und Verwaltungshandeln (s.u. 3.). Zum anderen ist er im Rahmen der Anwendung der Grundfreiheiten von ganz erheblicher Bedeutung (s.u. 4.; Grundfreiheiten (allgemeine Grundsätze)). Ferner regelt er nach Art. 5(3) die Kompetenzausübung der Gemeinschaft (s.u. 5.; Gesetzgebungskompetenz der EG/‌EU). Schließlich sind die Fragen nach einem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Privatrecht der Mitgliedstaaten (unten 6) und der Gemeinschaft (unten 7) zu stellen.

3. Rechtmäßigkeit von Normen und Verwaltungshandeln der Gemeinschaft

Nachdem der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in den Jahren seit 1970 bei der Kontrolle von Verwaltungsentscheidungen und Normen Bedeutung erlangte, hat der Gerichtshof in der Rechtssache Schräder (EuGH Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237) ihn als nach ständiger Rechtsprechung zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts zählend bezeichnet und ausgeführt: „Nach diesem Grundsatz sind Maßnahmen, durch die den Wirtschaftsteilnehmern finanzielle Belastungen auferlegt werden, nur rechtmäßig, wenn sie zur Erreichung der zulässigerweise mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sind. Dabei ist, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen; ferner müssen die auferlegten Belastungen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen“ (Rn. 21). Damit sind die drei Elemente Geeignetheit, Erforderlichkeit und Proportionalität im Sinne eines Übermaßverbots benannt. Die Kontrolldichte bleibt im Europäischen Verwaltungsrecht aber wohl doch hinter dem in Deutschland Gewohnten zurück, wie Beispiele zu Kautionen und Milchquoten zeigen. Für die Normenkontrolle wurde seit den 1990er Jahren vielfach kritisiert, dass sie die Angemessenheit und klare dogmatische Struktur vernachlässige, den Organen einen weiten Ermessensspielraum einräume und somit Defizite im Individualrechtsschutz erkennen lasse. So war im Urteil zur Bananenmarktordnung (EuGH Rs. C-280/93 – Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973) dem Gemeinschaftsgesetzgeber „ein weites Ermessen“ eingeräumt und nur eine Überprüfung, ob die Maßnahme „offensichtlich ungeeignet“ ist, für zulässig gehalten worden; der Gerichtshof hatte es abgelehnt, „die Beurteilung des Rates in der Frage, ob die von dem Gemeinschaftsgesetzgeber gewählten Maßnahmen mehr oder weniger angemessen sind, durch seine eigene Beurteilung (zu) ersetzen“. Sekundärrecht der Gemeinschaft wurde vom EuGH bisher kaum am Maßstab der Grundfreiheiten gemessen, hinsichtlich von Akten von Gemeinschaftsgesetzgeber bzw. Mitgliedstaaten wurde von „zweierlei Maß“ gesprochen (Dirk Ehlers). Einige loben aber die Achtung vor der Gewaltenteilung.

4. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Grundfreiheitenanwendung

Im Rahmen der Grundfreiheitenanwendung kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz große Bedeutung bei der Rechtfertigungsprüfung zu. Hierin liegt sogar einer der Schwerpunkte der Rechtsprechung des EuGH zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Hinzu kommt, dass die Entscheidungen des EuGH zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gegenüber den Mitgliedstaaten eine deutlich höhere Prüfdichte aufweisen als bei dem Handeln von Gemeinschaftsorganen (s.o. 3.), manchmal sogar äußerst streng erscheinen. Wenn Beschränkungen von Grundfreiheiten durch geschriebene Rechtfertigungsgründe oder nach ungeschriebenen zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein können, so ist dabei jeweils der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Er wird vom EuGH durchaus auch bei mittelbaren Diskriminierungen herangezogen (etwa Rs. C-350/96 – Clean Car, Slg. 1998, I-2521, Rn. 31; Rs. C-281/98 – Angonese, Slg. 2000, I-4139, Rn. 42). Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz fungiert hier nach der Terminologie der deutschen Literatur als „Schranken-Schranke“. Manche Autoren betrachten die Verfolgung eines legitimen Zwecks als Teil des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, doch geht diese Frage wohl richtigerweise der Verhältnismäßigkeitsprüfung voraus.

Der Gerichtshof hat den Grundsatz schon vor langer Zeit als Art. 30 S. 2 EG/36 S. 2 AEUV (damals Art. 36 S. 2 EWGV) zugrundeliegend bezeichnet und aus ihm abgeleitet, dass die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Beschränkung „auf das Maß dessen zu beschränken ist, was zur Erreichung der rechtmäßig verfolgten Ziele des Gesundheitsschutzes erforderlich ist“ (EuGH Rs. 174/82 – Sandoz, Slg. 1983, 2445, Rn. 18; EuGH Rs. 247/84 – Motte, Slg. 1985, 3887, Rn. 23; EuGH Rs. 304/84 – Muller, Slg. 1986, 1511, Rn. 23). Von „objektiven Erfordernissen“ für die Maßnahme war schon zuvor gesprochen worden (EuGH Rs. 132/80 – United Foods, Slg. 1981, 995, Rn. 28), in der damals aktuellen Rechtsprechungslinie zu Zusatzstoffen folgte dem auch etwa das Urteil zum Reinheitsgebot (EuGH Rs. 178/84 – Kommission/Deutschland, Slg. 1987, 1227, Rn. 44 f.). Bei den verschiedenen Grundfreiheiten taucht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf. Bei den Personenverkehrsfreiheiten Niederlassungsfreiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit ist die Rechtsprechung weniger streng, doch kann man streiten, ob hier die Verhältnismäßigkeitsprüfung oder nicht vielmehr schon der Beschränkungstatbestand variieren. Nach ständiger Rechtsprechung gilt, dass die Anforderungen „geeignet sein müssen, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Ziels zu gewährleisten, und dass sie nicht über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinausgehen dürfen“ (EuGH Rs. C-288/89 – Stichting Collective Antennevoorziening Gouda, Slg. 1991, I-4007, Rn. 15; EuGH Rs. C-384/93 – Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141, Rn. 45; ähnlich EuGH Rs. C-164/99 – Portugaia, Slg. 2002, I-787, Rn. 19; EuGH Rs. C-94/04 – Cipolla, Slg. 2006, I-11421, Rn. 64; EuGH Rs. C-483/99 – Kommission/Frankreich, Slg. 2002, I-4781, Rn. 45; EuGH Rs. C-185/04 – Öberg, Slg. 2006, I-1453, Rn. 19). Die Beweislast liegt beim Mitgliedstaat, er muss u.a. die Verhältnismäßigkeit dartun (etwa EuGH Rs. C-167/01 – Inspire Art, Slg. 2003, I-10155, Rn. 140; auch schon EuGH Rs. 251/78 – Denkavit, Slg. 1979, 3369, Rn. 24) und sein Vorbringen „von einer Untersuchung der Geeignetheit und der Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet sein“ lassen, also genaue Tatsachen anführen (EuGH Rs. C-8/02 – Leichtle, Slg. 2004, I-2641, Rn. 45; EuGH Rs. C-185/04 – Öberg, Slg. 2006, I-1453, Rn. 23). Manchmal überlässt der EuGH die nähere Beurteilung aber dem nationalen Gericht (etwa EuGH Rs. C-94/04 – Cipolla, Slg. 2006; I-11421, Rn. 65 ff.).

Hinsichtlich der Geeignetheit soll ausreichen, dass das angestrebte Ziel dem Grundsatz nach gefördert wird (vgl. EuGH Rs. 152/78 – Kommission/Frankreich – Alkoholische Getränke, Slg. 1980, 2299, Rn. 18), die Maßnahme darf nicht bei ihrem Erlass als „offensichtlich ungeeignet zur Verwirklichung des angestrebten Zieles“ erscheinen (EuGH Rs. 40/72 – Schröder, Slg. 1973, 125, Rn. 14): Gelegentlich kann etwa ein Wohnsitzerfordernis nicht geeignet sein (EuGH Rs. 350/96 – Clean Car, Slg. 1998, I-2521, Rn. 34). Beim Gläubigerschutz durch Mindestkapitalerfordernis für eine Auslandsgesellschaft mit tatsächlichem Inlandssitz etwa sah der EuGH die Geeignetheit als nicht gegeben an, da bei echten Auslandsgesellschaften kein Erfordernis bestehe (EuGH Rs. C-212/97 – Centros, Slg. 1999, I-1459, Rn. 35) und hielt eine weitere Untersuchung nicht einmal für nötig, da potentielle Gläubiger über den ausländischen Charakter der Gesellschaft hinreichend unterrichtet seien (EuGH Rs. C-167/01 Inspire Art, Slg. 2003, I-10155, Rn. 135). Das Argument der Inkonsequenz einer Regelung kann aber auch damit zurückgewiesen werden, dass so gerade eine geringere und angemessenere Beeinträchtigung gegeben sei (so EuGH Rs. C-262/02 − Kommission/Frankreich, Slg. 2004, I-6569, Rn. 33 ff.). Bei der Geeignetheit werden zuweilen aber auch mitgliedstaatliche Ermessensspielräume anerkannt (EuGH Rs. C-394/97 – Heinonen, Slg. 1999, I-3599, Rn. 43).

Besonders wichtig ist die Prüfung der Erforderlichkeit. Hier ist zu fragen, ob weniger strenge Maßnahmen möglich sind (schon EuGH Rs. 40/82 – Kommission/Großbritannien, Slg. 1982, 2793, Rn. 41). Dabei kann auf die „derzeit verfügbaren technischen Mittel und deren extrem hohe Kosten“ Bezug zu nehmen sein (vgl EuGH Rs. C-262/02 – Kommission/Frankreich, Slg. 2004, I-6569, Rn. 34). Zahlreich sind die Fälle, in denen der EuGH Informationsvorschriften als ausreichend zur Zielerreichung ansah und Verbotsvorschriften daher nicht gerechtfertigt waren. Statt bestimmte Verkaufsbezeichnungen Erzeugnissen mit bestimmten Eigenschaften vorzubehalten, kann eine Natur und Merkmale des Erzeugnisses anzeigende Etikettierung genügen (EuGH Rs. 178/84 – Kommission/ Deutschland, Slg. 1987, 1227, Rn. 35; EuGH Rs. C-184/96 – Kommission/Frankreich, Slg. 1998, I-6197, Rn. 22). Auf dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beruht auch, dass im Lauterkeitsrecht auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist (so ausdrücklich EuGH Rs. C-220/98 – Estée Lauder, Slg. 2000, I-117, Rn. 28; Unlauterer Wettbewerb (Grundlagen)). Einem System nachträglicher Anmeldungen kann Vorrang vor vorherigen behördlichen Genehmigungen zuzumessen sein (etwa schon EuGH verb. Rs. C-163, 165 und 250/94 – Sanz de Lera, Slg. 1995, I-4821, Rn. 23 ff.). Ein sehr weites Ermessen der Behörde bei der Genehmigung kann die Maßnahme nicht erforderlich machen (EuGH Rs. 483/99 – Kommission/Frankreich, Slg. 2002, I-4781, Rn. 51); vielmehr muss ein Genehmigungssystem „auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, die den betroffenen Unternehmen im Voraus bekannt sind, und jedem, der von einer derartigen Maßnahme betroffen ist, muss der Rechtsweg offen stehen (EuGH Rs. C-205/99 – Analir, Slg. 2001, I-1271, Rn. 38; EuGH Rs. C-463/00 – Kommission/Spanien, Slg. 2003, I-4581, Rn. 69, 73 ff., auch in Gegenüberstellung zu EuGH Rs. C-503/99 – Kommission/Belgien, Slg. 2002, I-4809, Rn. 48 ff.). Rechtssicherheit und Rechtsschutzmöglichkeit werden also vom EuGH gefordert. Ein vorheriges Genehmigungsverfahren ist nur erforderlich, „wenn eine nachträgliche Kontrolle zu spät käme, um deren Wirksamkeit sicherzustellen und damit das verfolgte Ziel zu erreichen“ (EuGH Rs. 390/99 – Canal Satélite, Slg. 2002, I-607, Rn. 39). Es kann unnötig sein, so dass einem vorherigen Anmeldeverfahren Vorrang einzuräumen ist (EuGH Rs. C-300/01 – Salzmann, Slg. 2003, I-4899, Rn. 50f.), und auch wenn ein Erfordernis einer vorherigen Erklärung angemessen ist, kann doch die bei ihrer verspäteten Abgabe vorgesehene Sanktion wie automatische Unwirksamkeit eines Vertrags außerhalb eines angemessenen Verhältnisses zu dem angestrebten Ziel sein (EuGH Rs. C-213/04 – Burtscher, Slg. 2005, I-10309, Rn. 54 ff.).

Ferner ist eine Doppelkontrolle bei Vergleichbarkeit nicht erforderlich (schon EuGH Rs. 251/78 – Denkavit, Slg. 1979, 3369, Rn. 23). Dies gilt auch bei Berufsqualifikationen (EuGH Rs. C-340/89 – Vlassopoulou, Slg. 1989, I-2357), hingegen nur eingeschränkt bei Bioziden (bereits EuGH Rs. 272/80 – Biologische Producten, Slg. 1981, 3277, Rn. 13 f.; Nichtdiskriminierung eingeführter Produkte verlangt schon EuGH Rs. 5/77 – Tedeschi/Denkavit, Slg. 1977, 1555, Rn. 42 f.). Schon früh hat der EuGH etwa zur Künstlervermittlung ausgeführt, das Genehmigungserfordernis „erweist sich nicht als objektiv notwendig, wenn die Leistung von einem zur öffentlichen Verwaltung eines anderen Mitgliedstaats gehörenden Stellenvermittlungsbüro erbracht wird oder wenn der in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Leistende dort eine Genehmigung besitzt, die unter Voraussetzungen erteilt worden ist, welche mit denen des Staates, in dem die Leistung erbracht wird, vergleichbar sind, und in jenem Staat die gesamte Vermittlungstätigkeit des Büros ohne Rücksicht darauf, in welchem Mitgliedstaat die Leistung erbracht werden soll, einer angemessenen Beaufsichtigung unterstellt ist.“ (EuGH Rs. 110/78 – Van Wesemael, Slg. 1979, 35, Rn. 30); so ergibt sich ein eingeschränktes Herkunftslandprinzip. Doch bedeutet nach dem EuGH „der Umstand, dass ein Mitgliedstaat weniger strenge Vorschriften erlässt als ein anderer Mitgliedstaat, nicht, dass dessen Vorschriften unverhältnismäßig und folglich mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind“ (Rs. C-384/93 – Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141, Rn. 51; Rs. C-262/02 – Kommission/Frankreich, Slg. 2004, I-6569, Rn. 37).

Die Rechtsprechung des EuGH vermittelt den Eindruck, dass die Angemessenheit bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung eine geringe Rolle spiele. Gelegentlich scheint, auch wenn die Wendung „nicht außer Verhältnis“ verwandt wird, vielleicht doch eher die Erforderlichkeit gemeint (vgl. EuGH Rs. C-94/04 – Cipolla, Slg. 2006, I-11421, Rn. 70). Bestimmte Ausnahmen von beschränkenden Maßnahmen – bei denen indes auch das Inkonsequenzargument nicht fernliegt – können dazu führen, dass die Grundfreiheit weniger beeinträchtigt wird und die Maßnahme damit „in einem angemesseneren Verhältnis zu dem angestrebten Ziel“ steht (EuGH Rs. C-262/02 – Kommission/Frankreich, Slg. 2004, I-6569, Rn. 35 f.).

Auch soweit nach der Rechtsprechung Maßnahmen Privater an den Grundfreiheiten zu messen sind (allgemein oben Grundfreiheiten (allgemeine Grundsätze); insbesondere Arbeitnehmerfreizügigkeit, Dienstleistungsfreiheit, Niederlassungsfreiheit), stellt sich bei Vorliegen einer Beschränkung die Frage nach der Rechtfertigung und der Verhältnismäßigkeit. Der EuGH fordert hier häufiger seinen Formulierungen nach nicht „zwingende Erwägungen des Allgemeininteresses“, sondern lässt bereits „sachliche Erwägungen“ ausreichen (Rs. C-281/98 Angonese, Slg. 2000, I-4139, Rn. 42; von „berechtigt(en)“ Zwecken spricht Rs. C-415/93 Bosman, Slg. 1995, I-4921, Rn. 106), gesteht die Geltendmachung etwa der öffentlichen Ordnung aber auch Privaten zu (Rs. C-415/93 Bosman, Slg. 1995, I-4921, Rn. 86). Danach gibt es dann also wohl weitere Rechtfertigungsmöglichkeiten als bei staatlichen Beschränkungen der Grundfreiheiten. In der Literatur ist auch erwogen worden, ob Private nur einem Willkürverbot unterliegen sollen. Jedenfalls sind die Grundrechte desjenigen, dem die Beschränkung vorgeworfen wird, zu beachten, so die Vereinigungsfreiheit (EuGH Rs. C-415/93 – Bosman, Slg. 1995, I-4921) oder die Koalitionsfreiheit (EuGH Rs. C-341/05 Laval, Slg. 2007, I-11767, Rn. 103; EuGH Rs. 438/05 International Transport Workers’ Federation, Slg. 2007, I-10779, Rn. 77). Bezüglich einer staatlichen Schutzpflicht gegen eine Brenner-Blockade hat der EuGH eine Abwägung zwischen Warenverkehrsfreiheit und Meinungsäußerungs- und Versammlungsfreiheit vorgenommen (EuGH Rs. C-112/00 Schmidberger, Slg. 2003, I-5659, Rn. 77 ff.).

Neuerdings findet sich im Sekundärrecht eine Art Definition der Verhältnismäßigkeit, nämlich in Art. 16(1)(III)(c) der Dienstleistungs-RL 2006/ 123: „die Anforderung muss zur Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.“ Dabei bezieht sich diese Bestimmung auf den Dienstleistungsverkehr, während es in Art. 9(1)(c) zu Genehmigungsregelungen bei Niederlassungen nur heißt: „das angestrebte Ziel kann nicht durch ein milderes Mittel erreicht werden, insbesondere weil eine nachträgliche Kontrolle zu spät erfolgen würde, um wirksam zu sein.“ Ersichtlich ist dies an die dargestellte Rechtsprechung zum Primärrecht angelehnt.

5. Ausübung von Gemeinschaftskompetenzen

Nach Art. 5(3) EG/5 EU (2007) gehen die Maßnahmen der Gemeinschaft nicht über das für die Erreichung der Ziele des Vertrags erforderliche Maß hinaus. Die durch den Maastrichter Vertrag eingefügte Bestimmung wird als Niederlegung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gesehen. Sie stellt klar, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch bei der Kompetenzausübung gegenüber den Mitgliedstaaten gilt.

6. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und (mitgliedstaatliches) Privatrecht

Der gemeinschaftsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann bei der Grundfreiheitenanwendung (s.o. 4) auch Privatrechtsnormen erfassen (sogleich a), ferner stellt sich zum mitgliedstaatlichen Privatrecht die Frage nach der Geltung eines Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (s. unten b).

a) Soweit nationales Privatrecht eine Beschränkung von Grundfreiheiten enthält, kommt eine Rechtfertigung durch zwingende Erwägungen des Allgemeininteresses in Betracht, die aber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht werden muss. Bei der Kontrolle nationalen Privatrechts gilt insoweit der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Beschränkungen müssen selbst bei zwingenden Erwägungen des Allgemeininteresses verhältnismäßig sein. Man kann insoweit auch von einer Rationalitätskontrolle sprechen. Befürchtungen einer „allgemeinen Verhältnismäßigkeitskontrolle über alles Zivilrecht“ (Ernst Steindorff) ist allerdings die Keck-Rechtsprechung entgegenzusetzen. Die Verhältnismäßigkeitskontrolle muss angesichts der Bindung der Gemeinschaft selbst an die Grundfreiheiten wohl auch für die Normen des Gemeinschaftsprivatrechts gelten (s.u. 7.).

b) Eine andere Frage ist, ob mitgliedstaatliches Privatrecht unabhängig vom Gemeinschaftsrecht einem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegt bzw. selber einen solchen enthält. Die Frage wird jedoch wenig behandelt und scheint rechtsvergleichend noch kaum analysiert. Zum Teil wird vertreten, dass auch das Privatrecht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliege. Einige Autoren machen dabei ausdrückliche Anleihen bei den Entwicklungen im Öffentlichen Recht. Dies kann aber nicht als allgemein anerkannt gelten. Gewiss ist hingegen, dass im Privatrecht bei der Rechtsausübung vielfach Angemessenheitserwägungen anzustellen sind. Hierzu wird insbesondere auf das Gesellschafts-, Versicherungs- und Arbeitskampfrecht hingewiesen, doch lassen sich auch allgemeinbürgerlichrechtliche Beispiele wie die Voraussetzungen der Rechtfertigungsgründe, Wucher, Kontrolle von Vertragsstrafen, Ausübung des Zurückbehaltungsrechts und anderes finden. Jedenfalls ist zu betonen, dass eine allgemeine Verhältnismäßigkeitskontrolle privaten Handelns gerade nicht anerkannt ist – sie wäre auch ein zu starker Eingriff in die Privatautonomie.

7. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Gemeinschaftsprivatrecht

Ebenso wie mitgliedstaatliches Privatrecht (eben 6.) wird man Gemeinschaftsprivatrecht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Grundfreiheitenkontrolle unterstellen müssen. Das heißt, auch Gemeinschaftsprivatrecht darf die Grundfreiheiten nicht unverhältnismäßig beschränken. Man könnte hier etwa an den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vergaberechts und vielleicht auch die Kohärenz der Gewährung von verbraucherschützenden Widerrufsrechten denken. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wäre dann gestützt auf die Grundfreiheiten ein Gestaltungsprinzip des Gemeinschaftsprivatrechts.

Darüber hinaus kann man aber die Frage stellen, ob Gemeinschaftsprivatrecht nicht nur selbst inhaltlich dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, sondern auch seinerseits für das Handeln Privater einen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aufstellt. Für mitgliedstaatliches Privatrecht wird derartiges wie gesehen in der Wissenschaft gelegentlich diskutiert, für Gemeinschaftsprivatrecht liegt der Gedanke daher nahe. Bei dem gegenwärtigen Entwicklungsstand des Gemeinschaftsprivatrechts lassen sich durchaus Elemente der Verhältnismäßigkeit ausmachen, aber kein allgemeiner Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Die RL 93/13 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen sieht in Art. 3(1) nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsklauseln als missbräuchlich an, wenn sie „entgegen den Geboten von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien verursacht.“ Die Verbrauchsgüterkauf-RL (RL 1999/44) kennt in Art. 3(2) und (5) die „angemessene Minderung des Kaufpreises“ und schließt in Art. 3(3)(II) Nachbesserungs- und Ersatzlieferungsanspruch aus, wenn diese „unverhältnismäßig“ sind; UAbs. 2 erläutert dann noch, wann die Abhilfe als „unverhältnismäßig“ gilt. Die neue Verbraucherkredit-RL (RL 2008/48) kennt in Art. 16(2) eine „angemessene und objektiv gerechtfertigte“ Vorfälligkeitsentschädigung, weitere Beispiele dürften sich finden lassen. Eine Verwandtschaft zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz weist auch das Rechtsmissbrauchsverbot auf, das im Gemeinschaftsrecht anerkannt ist (EuGH Rs. C-373/97 – Diamantis, Slg. 2000, I-1705). Indes wäre ein allgemeiner Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Kontrollmaßstab privatrechtlichen Handelns jedoch im Gemeinschaftsprivatrecht ebenso wie im mitgliedstaatlichen Privatrecht abzulehnen, da er die Privatautonomie aushöhlte. Aktuelle wissenschaftliche Regelwerke enthalten dergleichen denn auch ganz zu Recht nicht.

Literatur

Franz Wieacker, Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung, in: Festschrift für Robert Fischer, 1979, 867 ff., Hans Kutscher, Georg Ress, Francis Teitgen, Felix Ermacora, Giovanni Ubertazzi, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, 1985; Ernst Steindorff, Anmerkung zu EuGH 2.8.1993 – verb. Rs. C-259, 331 und 332/91 (Allué II), Juristenzeitung 1994, 95 ff.; Ulrich Everling, Will Europe Slip on Bananas?, Common Market Law Review 33 (1996) 401 ff.; Eckhard Pache, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung der Gerichte der Europäischen Gemeinschaft, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1999, 1033 ff.; Thomas von Danwitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Gemeinschaftsrecht, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2003, 393; Oliver Koch, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, 2003; Dirk Ehlers, § 7: Allgemeine Lehren, in: idem (Hg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl. 2005; Jürgen Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Entstehung und Entwicklung im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl. 2005.