Gefahrübergang

von Florian Faust

1. Gegenstand und Zweck

Die Frage des Gefahrübergangs stellt sich im Rahmen des Leistungsstörungsrechts. Sie ist ein Unteraspekt des allgemeinen Problems der Gefahrtragung. Es geht dabei um die Gefahr des Eintritts von Umständen, die eine Leistung erschweren oder unmöglich machen.

Sachlogisch kann man zwischen Leistungsgefahr und Gegenleistungs- oder Preisgefahr unterscheiden. Der mitunter verwendete Begriff der Sachgefahr entstammt dagegen nicht dem Leistungsstörungsrecht; er bezeichnet das allgemeine Risiko des Verlusts oder der Beschädigung einer Sache, das nach dem Satz casum sentit dominus normalerweise der Eigentümer trägt.

a) Leistungsgefahr

Bei der Leistungsgefahr geht es um die Frage, ob der Schuldner eine Leistung trotz bestehender oder eintretender Hindernisse erbringen muss. Aus Sicht des Schuldners bezeichnet die Leistungsgefahr daher das Risiko, seine Leistungsanstrengungen aufgrund von Leistungshindernissen intensivieren zu müssen. Aus Sicht des Gläubigers ist die Leistungsgefahr das Risiko, die Leistung des Schuldners infolge von Leistungshindernissen nicht oder nicht ordnungsgemäß zu erhalten. Die Leistungsgefahr ist bei allen Arten von Verbindlichkeiten von Belang, z.B. auch bei Vermächtnissen. Unmittelbar relevant werden kann sie nur, soweit die betreffende Rechtsordnung überhaupt Erfüllungsansprüche vorsieht. Ist dies – wie normalerweise im common law – nicht der Fall, kann sich die Leistungsgefahr nur mittelbar auswirken, nämlich als Vorfrage für Sekundärrechtsbehelfe, insbesondere Schadensersatzansprüche (Schadensersatz): Ob der Schuldner die Leistungsgefahr trug und deshalb ein Leistungshindernis hätte überwinden müssen, entscheidet dann darüber, ob er sich durch die Nichtleistung schadensersatzpflichtig gemacht hat.

Zu beachten ist, dass es „die“ Leistungsgefahr nicht gibt, sondern dass hinsichtlich der jeweiligen Leistungsstörung zu differenzieren ist und die verschiedenen Leistungsgefahren unterschiedlich zugewiesen sein können. So trägt das Risiko einer unbehebbaren Verschlechterung des einzigen erfüllungstauglichen Stücks zwangsläufig der Gläubiger, weil er im Fall einer solchen Verschlechterung keine mangelfreie Leistung erhält. Das Risiko einer behebbaren Verschlechterung kann dagegen sowohl der Gläubiger als auch der Schuldner tragen, je nachdem, ob der Schuldner zur Beseitigung der Verschlechterung verpflichtet ist oder nicht. Das Risiko des Untergangs aller (nach dem ursprünglichen Inhalt der Verbindlichkeit) erfüllungstauglichen Stücke trägt zwangsläufig der Gläubiger, während das Risiko des Untergangs einzelner solcher Stücke entweder dem Schuldner oder dem Gläubiger zugewiesen sein kann. Der Vorgang, durch den das Risiko des Untergangs und der unbehebbaren Verschlechterung einzelner erfüllungstauglicher Stücke vom Schuldner auf den Gläubiger übergeht, wird im deutschen Recht Konkretisierung (seltener Konzentration) genannt. Plastisch umschrieben wird dies in der Rechtsfolge von § 243 Abs. 2 BGB: „… so beschränkt sich das Schuldverhältnis auf diese Sache.“ Die Beschränkung des Schuldverhältnisses auf die betreffenden Stücke führt dazu, dass der Gläubiger die Leistungsgefahr hinsichtlich des Untergangs und der unbehebbaren Verschlechterung dieser Stücke trägt, während es zuvor der Schuldner war, weil er gegebenenfalls mit anderen Stücken erfüllen musste.

Die Leistungsgefahr kann unabhängig davon relevant sein, ob der Schuldner die Leistungsstörung – nach welchen Kriterien auch immer – zu vertreten hat. So trägt der Gläubiger die Leistungsgefahr in Bezug auf nicht überwindbare Leistungsstörungen zwangsläufig auch dann, wenn der Schuldner diese zu vertreten hat. Aber auch für vom Schuldner zu vertretende überwindbare Leistungsstörungen kann die Leistungsgefahr dem Gläubiger auferlegt werden, etwa wenn sich der Schuldner auf die Konkretisierung berufen kann, obwohl er den Untergang der betreffenden Sache zu vertreten hat. Die Interessen des Gläubigers können dann durch einen Ausgleich auf der Ebene der Sekundärrechte – insbesondere durch einen Schadensersatzanspruch – gewahrt werden.

b) Gegenleistungs- oder Preisgefahr

Die Gegenleistungs- oder Preisgefahr entscheidet über das Schicksal der Gegenleistung für die Leistung, die von einem Leistungshindernis betroffen wird. Sie ist daher nur relevant, wenn es eine solche Gegenleistung gibt, nicht also z.B. bei unentgeltlichen Leistungen. Aus Sicht des Schuldners bezeichnet die Preisgefahr das Risiko, die Gegenleistung für seine eigene Leistung nicht oder nicht vollständig zu erhalten, weil bei der eigenen Leistung Probleme auftreten. Aus Sicht des Gläubigers ist die Preisgefahr das Risiko, seine eigene Leistung (vollständig) erbringen zu müssen, ohne die Gegenleistung ordnungsgemäß zu erhalten. Der Gläubiger kann die Preisgefahr nur in Bezug auf solche Umstände tragen, für die er auch die Leistungsgefahr trägt, da die Preisgefahr nur relevant wird, wenn die Leistung des Schuldners nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht werden muss.

Die Preisgefahr kann nur bezogen auf spezifische Güter übergehen, die eindeutig dem Vertrag zugeordnet sind (Art. 67(2), 69(3) CISG; Art. 16, 20 Sale of Goods Act 1979; Art. 1585 f. frz. Code civil, Art. 5:102(2) PEL S). Das ist von Bedeutung, wenn die Gefahr unabhängig von der Übergabe übergeht.

Im Gegensatz zur Leistungsgefahr ist die Gegenleistungsgefahr typischerweise nur bei nicht vom Schuldner zu vertretenden Leistungshindernissen einschlägig; hat der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten, wird der Gläubiger nämlich zumindest von der Gegenleistungspflicht ganz oder teilweise frei.

Auch im Hinblick auf die Freiheit von Sachmängeln ist sinnvollerweise auf den Zeitpunkt des Übergangs der Preisgefahr abzustellen, da das Risiko der Verschlechterung vorher dem Schuldner und nachher dem Gläubiger zur Last fallen soll (z.B. Art. 36(1) CISG, Art. 25 Entwurf der Verbraucherrechte-RL, § 434 BGB, Art. 2:208 (1) PEL S, Art. IV.A.-2:308(1) Draft DCFR).

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Im Zentrum der gesetzlichen Normen steht der Übergang der Preisgefahr; so wurde im römischen Recht unter periculum nur die Preisgefahr verstanden. In Bezug auf die Leistungsgefahr werden zwar die Grenzen der Einstandspflicht des Schuldners geregelt, aber es wird nur selten angeordnet, dass sich diese Einstandspflicht verringert, d.h. die Leistungsgefahr (teilweise) auf den Gläubiger übergeht. Wichtiges Beispiel sind §§ 243 Abs. 2, 300 Abs. 2 BGB, die die Konkretisierung von Gattungsschulden betreffen. Allerdings kann aus den Regeln über die Preisgefahr häufig auf die Leistungsgefahr geschlossen werden, da der Gläubiger spätestens von dem Zeitpunkt an, ab dem er die Preisgefahr trägt, auch die Leistungsgefahr tragen muss, weil die Preisgefahr nur Wirkung entfalten kann, wenn der Schuldner nicht mehr leisten muss.

Nach der berühmten Regel aus Inst. III,23,3 galt: „emptione perfecta periculum est emptoris“; die Preisgefahr ging also schon mit Abschluss des Kaufvertrags – unabhängig vom Verbleib der Kaufsache – auf den Käufer über, sofern die Sache dem Vertrag eindeutig zugeordnet war. Der Anwendungsbereich der Regel war allerdings ursprünglich wohl deshalb beschränkt, weil der Verkäufer zwischen Vertragsschluss und Übergabe der strengen custodia-Haftung unterlag; auf die Gefahrtragung kam es dann nur im Fall höherer Gewalt an. In den modernen Regelwerken hat die römische Regel wenig Gefolgschaft gefunden; sie findet sich insbesondere noch in Art. 185 OR. Etliche nationale Rechte lassen die Gefahr gleichzeitig mit dem Eigentum übergehen (z.B. Art. 1138 Abs. 2 frz. Code civil, sec. 20 Abs. 1 Sale of Goods Act 1979); der Preisgefahr kommt dann keine eigenständige Bedeutung zu. Sofern das Eigentum mit Abschluss des Kaufvertrags übergeht (Art. 1583 frz. Code civil), führt das zum selben Ergebnis wie periculum est emptoris. Die Tendenz geht – gerade im Einheitsrecht und den internationalen Modellregeln – dahin, diejenige Partei die Gefahr tragen zu lassen, in deren Herrschaftsbereich sich die Ware befindet. Denn diese Partei kann die Güter am besten vor Schaden schützen und auch am besten versichern (Art. 69(1) CISG, § 446 S. 1 BGB, §§ 1049, 1064 ABGB). Muss der Schuldner dem Gläubiger die Ware zusenden, wird ein Übergang der Preisgefahr teilweise schon mit Auslieferung der Ware an den Beförderer angeordnet (Art. 67 CISG, § 447 Abs. 1 BGB). Schließlich sehen viele Rechtsordnungen einen Übergang der Preisgefahr auf den Gläubiger vor, wenn dieser seiner Pflicht oder Obliegenheit zur Abnahme der Ware nicht nachkommt (§§ 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 2, 446 S. 3 BGB, Art. 20 Abs. 2 Sale of Goods Act 1979).

Bei Verbraucherverträgen gelten teilweise spezielle Regeln, mit der Tendenz, dass die Gefahr erst mit der Übergabe oder eventuell der Nicht-Abnahme auf den Käufer übergeht (§ 474 Abs. 2 S. 2 BGB, Art. 20 Abs. 4 Sale of Goods Act 1979, Art. 5:103 PEL S).

3. Internationales Einheitsrecht und internationale Modellregeln

Die Regelwerke des Einheitsrechts und die internationalen Modellregeln enthalten Vorschriften über die Grenzen des Erfüllungsanspruchs (Art. 79 CISG, Art. 3(3) Verbrauchsgüterkauf-RL [RL 1999/‌44]), Art. 26(3) Entwurf der Verbraucherrechte-RL [KOM(2008) 614 endg.], Art. 7.2.2 UNIDROIT PICC, Art. 9:102 PECL, Art. 4:202(1) PEL S, Art. III.-3:302 DCFR) und verteilen dadurch die Leistungsgefahr. Regeln zum Übergang der Leistungsgefahr – d.h. Regeln, nach denen sich die vom Schuldner verlangten Leistungsanstrengungen ab einem bestimmten Zeitpunkt vermindern – finden sich für Kaufverträge (Kauf) nicht. In Comment C zu Art. 5:101 PEL S wird jedoch festgestellt, dass (spätestens) ab dem Übergang der Preisgefahr der Verkäufer Leistungshindernisse nicht überwinden muss; das ergibt sich im übrigen schon aus dem Grundsatz, dass die Preisgefahr nicht vor der Leistungsgefahr übergehen kann.

Keines der Regelwerke folgt dem Prinzip „periculum est emptoris“. Die Preisgefahr wird vielmehr zunächst jeweils dem Schuldner zugewiesen. Dies geschieht entweder dadurch, dass die Gegenleistungspflicht automatisch erlischt, soweit der Schuldner excused ist (Art. III.-3:104(4)2 DCFR), oder dadurch, dass der Gläubiger bei excuse des Schuldners zurücktreten (Art. 49 CISG, Art. 3(5) Verbrauchsgüterkauf-RL, Art. 26(3) Entwurf der Verbraucherrechte-RL, Art. 7.3.1 UNIDROIT PICC, Art. 9:301 ff. PECL, Art. 4:201 (2)(a) PEL S) oder mindern (Art. 50 f. CISG, Art. 3(5) Verbrauchsgüterkauf-RL, Art. 26(3) Entwurf der Verbraucherrechte-RL, Art. 9:401 PECL, Art. 4:201(2)(b) PEL S) kann.

Zum Übergang der Preisgefahr enthalten die Verbrauchsgüterkauf-RL, die UNIDROIT PICC und die PECL keine Regeln; erstere überlässt nach ihrer 14. Begründungserwägung die Regelung des Gefahrübergangs ausdrücklich dem nationalen Recht. Der Entwurf der Verbraucherrechte-RL legt dagegen den Zeitpunkt des Gefahrübergangs selbst fest; abweichende nationale Vorschriften sind auch zugunsten des Verbrauchers unzulässig (Art. 4). Nach Art. 23 geht das Risiko eines Verlusts und einer Beschädigung auf den Verbraucher über, wenn er oder ein von ihm bestimmter Dritter, der nicht der Beförderer ist, den Besitz an den Waren erwirbt. Unternimmt der Verbraucher oder ein von ihm benannter Dritter, der nicht der Beförderer ist, keine angemessenen Schritte, um den Besitz an den Waren zu erwerben, geht das Risiko zum vereinbarten Liefertermin auf den Verbraucher über. Gedacht ist dabei etwa an den Fall, dass der Verbraucher die Ware nicht innerhalb der von der Post angegebenen Frist beim „Postamt“ abholt (Begründungserwägung 38).

Detaillierte – und einander recht ähnliche – Normen in Bezug auf Kaufverträge finden sich in Art. 66 ff. CISG, Art. 5:101 ff. PEL S und Art. IV.A.-5:101 ff. DCFR. Übergehen soll allerdings nur die Gefahr von Schäden, die nicht auf eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen sind. Welche Art der Zurechnung damit gemeint ist, ist unklar. In den Comments zu Art. 5:101 PEL S finden sich ganz unterschiedliche Formulierungen: „in a fortuitous event, i.e. due to no fault of either party“, „events that neither party could foresee“, „if the seller is [not] responsible“. Die Entstehungsgeschichte des CISG legt nahe, dass dort ein pflichtwidriges, wenn auch (wegen eines engen Verständnisses der vertraglichen Nebenpflichten) nicht vertragswidriges Verhalten des Verkäufers gemeint ist.

Nach dem CISG geht die Preisgefahr prinzipiell auf den Käufer über, wenn er die Ware übernimmt, wenn sie ihm vertragsgemäß vom Verkäufer an einem anderen Ort als an dessen Niederlassung zur Verfügung gestellt wird und der Käufer dies weiß oder wenn er die Ware vertragswidrig nicht abnimmt (Art. 69 CISG). Beim Versendungskauf ist die Übergabe an den Beförderer maßgeblich (Art. 67 CISG), beim Verkauf reisender Ware der Vertragsschluss oder (rückwirkend) die Übergabe an den Beförderer (Art. 68 CISG).

Die PEL S stellen ebenfalls prinzipiell auf die Übernahme der Ware ab (Art. 5:102 PEL S). Außer bei Verbraucherkäufen geht die Gefahr ferner über, wenn die Ware dem Käufer mit dessen Wissen zur Verfügung gestellt wird (Art. 5:201 PEL S), wenn sie bei Versendungskäufen dem Beförderer übergeben wird (Art. 5:202 PEL S) und – bei reisender Ware – bei Übergabe an den Beförderer oder bei Vertragsschluss (Art. 5:203 PEL S). Bei Verbraucherverträgen führt neben der Übernahme der Ware nur die vertragswidrige Nicht-Abnahme zum Gefahrübergang (Art. 5:103 PEL S).

Der DCFR stellt grundsätzlich auf die Übernahme der Ware durch den Käufer (Art. IV.A.-5:102(1) und Art. IV.A.-5:103(1) DCFR) oder den Eintritt eines Annahmeverzugs ab, dessen Voraussetzungen näher umschrieben werden (Art. IV.A.-5:103(2), IV.A.-5:201 DCFR). Außer bei Verbraucherverträgen geht die Preisgefahr auch über, wenn der Käufer Dokumente übernimmt, die die Ware repräsentieren (Art. IV.A.-5:102(1) DCFR), oder wenn die Güter vertragsgemäß einem Beförderer übergeben werden (Art. IV.A.-5:202 DCFR); beim Verkauf von Waren, die sich auf dem Transport befinden, ist der Abschluss des Kaufvertrags oder die Übergabe an den ersten Beförderer ausschlaggebend (Art. IV.A.-5:203 DCFR). Der DCFR enthält Regeln über den Übergang der Preisgefahr auch für Bauverträge, processing contracts (Verträge über Arbeiten an existierenden Sachen) und Lagerverträge. Der Einlagerer muss die vereinbarte Vergütung trotz einer Beschädigung oder Zerstörung des Lagerguts, die der Lagerhalter nicht zu vertreten hat, zahlen, wenn der Lagerhalter die Rücknahme des Lagerguts verlangt hat (Art. IV.C.-5:108(2) DCFR). Für Bauverträge und processing contracts findet sich auch eine Regel über die Leistungsgefahr: Der Unternehmer muss nicht mehr leisten und kann trotzdem die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn (1.) das Bauwerk oder die zu reparierende, zu säubernde etc. Sache aus Gründen, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat, beschädigt oder zerstört wird und (2.) der Unternehmer vorher zu Recht die Übernahme der Sache verlangt hatte, weil er die Arbeit als abgeschlossen betrachtete, oder – falls es bei Bauwerken keiner Übernahme bedarf – den Bauherrn über der Fertigstellung der Arbeiten informiert hatte (Art. IV.C.-3:108(5), IV.C.-4:107(2) DCFR). Preis- und Leistungsgefahr gehen also durch das berechtigte Rücknahmeverlangen über.

Literatur

Günter Hager, Die Gefahrtragung beim Kauf, 1982; Bernd von Hoffmann, Passing of Risk in International Sales of Goods, in: Petar Sarcevic, Paul Volken (Hg.), International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures, 1986, 265 ff.; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, 1996, 281 ff.; Claus-Wilhelm Canaris, Die Bedeutung des Übergangs der Gegenleistungsgefahr im Rahmen von § 243 Abs. 2 BGB und § 275 Abs. 2 BGB, Juristische Schulung 2007, 793 ff.; Franz Dorn, § 243, in: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (Hg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II/‌1, 2007; Martin Josef Schermaier, § 326, in: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (Hg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II/‌2, 2007; Günter Hager, Felix Maultzsch, Art. 66 ff., in: Peter Schlechtriem, Ingeborg Schwenzer (Hg), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2008.