Wettbewerb der Rechtsordnungen

von Jürgen Basedow

1. Begriff und Funktionen

Im Wirtschaftsleben kennzeichnet der Begriff Wettbewerb die Auseinandersetzung zwischen ökonomischen Akteuren, die ohne Koordinierung ihrer einzelwirtschaftlichen Pläne und Entscheidungen die eigenen Ergebnisse durch geeignetes Handeln auf dem Markt optimieren wollen. Der Wettbewerb ist eine unausweichliche Folge der divergierenden einzelwirtschaftlichen Pläne. Zwar lassen sich solche Divergenzen durch eine übergreifende staatliche Planung auf den Produktions- und Vertriebsstufen verringern und ausschließen, wie dies in zentralverwalteten Wirtschaftsordnungen geschehen ist. Nur sehr begrenzt lassen sich dagegen die Präferenzen der Konsumenten durch Gebote, Verbote und Werbung beeinflussen. Die verbleibenden und letztlich unabänderlichen Unterschiede der Nachfrage wirken auf die Angebotsebene zurück und schließen dort eine effektive und dauerhafte Koordinierung aus, wie die Erfahrungen der sozialistischen Staaten im 20. Jahrhundert gezeigt haben. Insofern ist Wettbewerb in langfristiger Betrachtung eine unvermeidliche Konstante des Wirtschaftslebens. Seine Intensität variiert freilich von Markt zu Markt und kann durch vielfältige staatliche und private Maßnahmen beeinflusst werden.

Die antagonistischen Interessen und Präferenzen der Wirtschaftsteilnehmer werden auf Märkten miteinander in Einklang gebracht. Dort spielen sich Angebot und Nachfrage nach Menge und Qualität über den Preismechanismus aufeinander ein. Die zivilrechtliche Grundlage dafür ist die Vertragsfreiheit in ihren verschiedenen Spielarten: Die Freiheit, überhaupt den Markt zu nutzen, also nicht die eigene Produktion ausschließlich für eigene Zwecke zu nutzen oder die eigenen Bedürfnisse durch Eigenproduktion zu befriedigen (Abschlussfreiheit); die Freiheit der Wahl des Vertragspartners; die Typenfreiheit und die Inhaltsfreiheit (Vertragsfreiheit). Nur wo diese Freiheiten im Wesentlichen gewährleistet sind, können sich die produzierten und nachgefragten Mengen und Qualitäten kontinuierlich aneinander anpassen. Für diesen Anpassungsprozess ist die Wahl der Marktteilnehmer zwischen verschiedenen Optionen, also der Wettbewerb, essentiell. Er gewährleistet, dass die ökonomischen Ressourcen dorthin wandern, wo sie die größte Bedürfnisbefriedigung erzeugen (Allokationsfunktion) und dass die Marktteilnehmer auf dem Weg dorthin immer wieder neue und wirkungsvollere Ideen der Produktion und Verteilung von Gütern und Dienstleistungen ersinnen (Innovationsfunktion). Dadurch sorgt er auch für eine leistungsgerechte Einkommensverteilung. Zu diesen ökonomischen tritt die politische Befriedungsfunktion hinzu: Der Wettbewerb bringt Verbraucherpräferenzen zum Tragen und gibt Erzeugern und Handel Anreize, sie zu befriedigen. Die Knappheit von Gütern wird damit – anders als in zentral geplanten Wirtschaftsformen – nicht als politisches Problem wahrgenommen.

Wettbewerb entfaltet seine Wirkung auf Märkten. Die Größe des Marktes übt dabei erheblichen Einfluss auf die Intensität des Wettbewerbs aus. Je kleiner ein Markt ist, desto eher können Vorteile der Kostendegression (economies of scale) dazu führen, dass die dort artikulierte Nachfrage am günstigsten von nur einem Anbieter befriedigt wird, der dann Monopolrenten abschöpft, dadurch gesamtwirtschaftliche Wohlfahrtsverluste erzeugt und gesellschaftliche Interessenantagonismen durch Machtmissbräuche verschärft. Die Erweiterung der Märkte über die traditionellen Grenzen der Nationalstaaten hinaus dient insofern mehreren Zwecken: Sie soll durch den grenzüberschreitenden Austausch von Gütern und Dienstleistungen die europäische Integration fördern; sie soll durch die Vergrößerung der Nachfrage die Voraussetzungen dafür schaffen, dass eine Mehrzahl konkurrierender Anbieter in effizienten Wettbewerb zueinander treten können; und sie soll die Macht marktbeherrschender Unternehmen im Interesse einer Entpolitisierung des Wirtschaftslebens beugen.

2. Wettbewerbsschutz im Gemeinschaftsrecht

a) Grundlagen im Vertrag

Das Gemeinschaftsrecht hat dem Schutz des Wettbewerbs von Anfang an große Bedeutung beigemessen. Schon der Vertrag über die Montanunion von 1951 sah neben einem Kartellverbot ein Verfahren der Fusionskontrolle vor. Entsprechend den Sorgen der unmittelbaren Nachkriegszeit sollte dadurch vor allem die deutsche Schwerindustrie daran gehindert werden, sich durch erneute Machtzusammenballung der Aufsicht durch die Hohe Behörde zu entziehen. Erst bei der Anwendung der Vorschriften setzte sich allmählich wettbewerbliches Denken durch, das dann auch den EWG-Vertrag in sehr umfassender Weise befruchtete. Der Vertrag von Rom hat die Schaffung eines Systems, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt, an zentraler Stelle zu den Tätigkeiten der Gemeinschaft gerechnet, siehe zuletzt Art. 3(1)(g) EG. Durch den Vertrag von Lissabon ist die Vorschrift in ein Protokoll über den Binnenmarkt und den Wettbewerb verlagert worden; danach umfasst das Ziel, einen Binnenmarkt zu schaffen, Art. 3(3) EU (2007), auch ein System, das den Wettbewerb vor Verfälschungen schützt. Bezog sich diese Zielbestimmung anfänglich noch auf den Gemeinsamen Markt, so wurde in der Einheitlichen Europäischen Akte von 1986 der europäische Binnenmarkt an die Stelle gesetzt, dies freilich nur in Art. 3 und nicht in den eigentlichen Wettbewerbsbestimmungen. In der Sache bedeutet die terminologische Veränderung auch keine Neuorientierung.

b) Materielles Wetbewerbsrecht

Das Gemeinschaftsrecht schützt den Wettbewerb im Binnenmarkt vor staatlichen (s.u. 3.) und vor privaten Wettbewerbsbeschränkungen. Dies geschieht in einem mehrschichtigen normativen System, das sich aus primären und sekundären Vorschriften des Gemeinschaftsrechts ergibt. Der ursprüngliche EWG-Vertrag hatte in Art. 85 (Art. 81 EG/101 AEUV) sowohl horizontale wie auch vertikale wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (Kartellverbot und Freistellung) sowie in Art. 86 (Art. 82 EG/102 AEUV) missbräuchliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen untersagt (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung). Anders als im Vertrag über die Montanunion war eine Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen nicht vorgesehen, doch hat der Gerichtshof die genannten Verbotstatbestände auch auf gewisse Zusammenschlüsse angewendet, EuGH Rs. 6/72 – Continental Can, Slg. 1973, 215; EuGH verb. Rs. 142 und 156/84 – BAT und Reynolds Industries, Slg. 1987, 4487. Um zunehmender Rechtsunsicherheit vorzubeugen, erließ der Rat schließlich die VO 4064/89, die inzwischen durch die VO 139/ 2004 ersetzt wurde. Sie erfasst alle Unternehmenszusammenschlüsse von einer näher definierten gemeinschaftsweiten Bedeutung (Fusionskontrolle).

Der materielle Verbotstatbestand des Art. 81 EG/101 AEUV wird in Abs. 3 durchbrochen für Absprachen, die Rationalisierungseffekte haben, die Verbraucher an dem entstehenden Gewinn beteiligen, keine dafür unerlässlichen Beschränkungen vorsehen und einen substantiellen Restwettbewerb erhalten. Dies ist bei sehr vielen Kooperationsabsprachen der Fall. Die Gemeinschaftsorgane haben sich daher bald auf eine Typisierung solcher wettbewerbsrechtlich unbedenklichen Tatbestände geeinigt. Auf der Grundlage von Ratsverordnungen wie z.B. der VO 19/65 hat die Kommission eine größere Anzahl so genannter Gruppenfreistellungsverordnungen erlassen, so beispielsweise die VO 2790/1999 für Vertikalvereinbarungen, die VO 2659/2000 über Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung; hinzu kommen sektorale Gruppenfreistellungen wie die VO 1400/2002 über Vereinbarungen im Kraftfahrzeugsektor oder die VO 358/ 2003 über Vereinbarungen im Versicherungssektor. Das Netz solcher Gruppenfreistellungsverordnungen ist inzwischen recht eng. Wo eine Verordnung eingreift, ist die betreffende Vereinbarung unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nicht angreifbar, doch kann im Einzelfall die Freistellung zurückgenommen werden.

c) Verfahrensrecht

Die Gründungsverträge haben die Durchsetzung des materiellen Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft sekundären Rechtsquellen überlassen, vgl. Art. 83 EG/103 AEUV. Die Gemeinschaft hat davon zunächst durch den Erlass der VO 17/1962 Gebrauch gemacht (Kartellverfahrensrecht). Sie statuierte für die Unternehmen eine Anmeldepflicht für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und behielt die Zuständigkeit zur Freistellung gemäß Art. 81(3) EG/101(3) AEUV der Europäischen Kommission vor; nur angemeldete Vereinbarungen konnten freigestellt werden. Kam es vor nationalen Behörden und Gerichten zu Streitigkeiten, beispielsweise aus Verträgen, in denen sich eine Partei auf einen Wettbewerbsverstoß und damit auf die Nichtigkeit des Vertrages gemäß Art. 81(2) EG/101(2) AEUV berief, war das betreffende Verfahren bis zu einer Entscheidung der Kommission auszusetzen, EuGH Rs. C-234/89 – Delimitis/ Henninger Bräu, Slg. 1991, I-934, Rn. 48. Die Kommission war freilich über lange Jahre nicht im Stande, ihrem Freistellungsmonopol entsprechend alle Anträge zu bearbeiten und zu bescheiden. Als Verlegenheitslösung ersann sie so genannte comfort letters. Sie weisen den Antragsteller darauf hin, dass die Kommission zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Bedenken erhebt, sich aber eine Untersuchung für später vorbehält. Die angestrebte Rechtssicherheit wurde damit nicht erreicht.

Vor dem Hintergrund dieser Praxis und der sich abzeichnenden Vergrößerung des Binnenmarkts nach dem Beitritt zahlreicher neuer Mitgliedstaaten drängte die Kommission auf eine Veränderung der Durchsetzungsmechanismen. Die VO 1/2003 ersetzte die VO 17/1962 und gab das Freistellungsmonopol der Kommission auf. Art. 81(3) ist nunmehr unmittelbar von allen nationalen Behörden und Gerichten anzuwenden. Zugleich wurden die Möglichkeiten der nationalen Organe beschränkt, anstelle der Art. 81 und 82 EG/101 und 102 AEUV ihr nationales Wettbewerbsgesetz anzuwenden. Für eine einheitliche Praxis der nationalen Wettbewerbsbehörden bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts soll das European Competition Network (ECN) sorgen. Schließlich hat die Kommission die Initiative zur Verbesserung der privaten Durchsetzung des Kartellrechts (Kartellrecht, private Durchsetzung) ergriffen.

3. Staatliche Wettbewerbsbeschränkungen

Auf jedem Markt, auch auf dem europäischen Binnenmarkt, kann der Wettbewerb durch private Maßnahmen der Unternehmen und durch hoheitliche Maßnahmen der Mitgliedstaaten oder der Gemeinschaft selbst beschränkt oder verzerrt werden. Der Vertrag von Rom hat dabei den mitgliedstaatlichen Beschränkungen des Wettbewerbs besondere Aufmerksamkeit geschenkt. Die Grundfreiheiten, also die Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 f. EG/34 f. AEUV), die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EG/45 AEUV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG/49 AEUV), die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG/56 AEUV) sowie die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit (Art. 56 EG/63 AEUV) sind allesamt gegen Maßnahmen der Mitgliedstaaten gerichtet, die eine Abschottung der nationalen Märkte innerhalb des europäischen Binnenmarkts bewirken. Sie sind insofern rechtliche Grundlage für die Öffnung der Märkte gegenüber ausländischen Anbietern und Nachfragern. Als wesentlicher Teil der europäischen Wirtschaftsverfassung schützen sie den Wettbewerb im Binnenmarkt oder Teilen davon vor nationalen Abschottungsmaßnahmen. Sie stehen nicht nur unmittelbar wirkenden Ein- und Ausfuhrbeschränkungen entgegen, sondern auch allen Maßnahmen gleicher Wirkung und Zöllen.

Die Mitgliedstaaten können den Wettbewerb im Binnenmarkt ferner durch staatliche Beihilfen verzerren (Beihilfenrecht). Das Verbot des Art. 87 EG/107 AEUV ist in erster Linie, aber nicht nur, gegen Subventionen gerichtet, wird aber durch zahlreiche Ausnahmen in Art. 88 EG/108 AEUV durchbrochen. Ein entsprechendes Verbot für Subventionen, die von der Europäischen Union selbst gewährt werden, fehlt völlig. Verbreitet sind staatliche Wettbewerbsbeschränkungen auch in der Form von Privilegien für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind; das europäische Wettbewerbsrecht ist auf sie aber gemäß Art. 86(2) EG/106(2) AEUV grundsätzlich anwendbar. Im zwischenstaatlichen Bereich wird der Wettbewerb auch nicht selten durch Dumping-Praktiken verzerrt. Der Vertrag von Rom gestattete den betroffenen Mitgliedstaaten deshalb in einer besonderen Bestimmung Schutzmaßnahmen, Art. 91 EWGV. Da solche Praktiken in offenen Märkten aber bedeutungslos sind, wurde die Vorschrift später gestrichen. Die Gründungsverträge haben sich zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich mit dem Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge befasst, obwohl sich mancher staatliche Auftraggeber hierbei eher von politischen als von unternehmerischen Überlegungen leiten lässt. Der Gerichtshof hat solche Beschränkungen des Wettbewerbs indessen als Beeinträchtigungen der Verkehrsfreiheiten angesehen, EuGH Rs. 305/87 – Kommission/Griechenland, Slg. 1989, 1473, Rn. 28; EuGH Rs. C-177/94 – Perfili, Slg. 1996, I-170, Rn. 14 f. Damit hat er den Anstoß gegeben zu einer umfangreichen Gesetzgebung der Gemeinschaft zur Vergabe öffentlicher Aufträge, siehe hierzu die Konsolidierung in den RL 2004/17 und 2004/18.

4. Wettbewerbspolitische Leitbilder für den europäischen Binnenmarkt

In der Wettbewerbspolitik und zum Teil auch in der Anwendung des Wettbewerbsrechts spielen Leitbilder von der optimalen Ordnung der Märkte eine erhebliche Rolle. In der Entstehungszeit des deutschen und europäischen Wettbewerbsrechts, also in den fünfziger Jahren des 20. Jahrhunderts, stand dabei die Ausbalancierung wirtschaftlicher Macht durch Wettbewerb im Vordergrund. Diesem Ziel am nächsten kommen Marktverhältnisse, die dem einzelnen Marktteilnehmer keinerlei Macht belassen, also die vollständige Konkurrenz. Die relativ niedrigen Martkanteilsschwellen, bei denen nach § 19 Abs. 3 GWB bereits eine marktbeherrschende Stellung vermutet wird, weisen auf die in jenen Jahren gewünschten Marktverhältnisse hin. Dem ordoliberalen Ansatz nahe steht die Betonung der Handlungs- und Entschließungsfreiheit der Wirtschaftssubjekte in der so genannten Neoklassik. Sie ist nicht auf eine bestimmte Gestaltung der Marktverhältnisse fokussiert, sondern auf die Bewahrung individueller Freiheiten durch eindeutige und allgemeingültige Verbote bestimmter wettbewerbsbeschränkender Praktiken. Beide Ansätze haben in der Praxis von Kommission und Gerichtshof deutliche Spuren hinterlassen, lassen sich dort aber nicht mit gleicher Deutlichkeit nachweisen wie im deutschen Kartellrecht.

Die Marktform der vollständigen Konkurrenz hat sich nicht nur als unrealistisch erwiesen, sie ist auch theoretisch anfechtbar, weil sie einen Endzustand idealisiert, in dem weitere Allokationsverbesserungen und Innovationen kaum noch vorstellbar sind; sie ist insofern ein statisches Modell, in dem die oben (s.o. 1.) genannten Funktionen des Wettbewerbs gerade nicht weiter erfüllt werden können. Diese Funktionen verlangen vielmehr nach gewissen Unternehmensgrößen und Möglichkeiten der Selbstfinanzierung auf Seiten der Marktteilnehmer. Für die Marktverhältnisse folgt daraus aber ein Verzicht auf das Ideal der vollständigen Konkurrenz und die Inkaufnahme beschränkter Marktmacht. Dem entspricht als anzustrebende Marktform das weite Oligopol, in dem der einzelne Marktteilnehmer durch seine Konkurrenten immer noch hinreichend diszipliniert wird.

Seit den 1970er Jahren ist an der University of Chicago eine Ausrichtung des antitrust-Rechts konzipiert worden, in der Fragen von Macht und Freiheit keine sichtbare Rolle mehr spielen. Einziges Kriterium von Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht ist danach die Konsumentenwohlfahrt. Sie kann auch durch wettbewerbsbeschränkende Verträge und Praktiken gefördert werden, soweit dadurch Effizienzgewinne entstehen, die jedenfalls auch den Konsumenten zugute kommen. Für die wettbewerbsrechtliche Analyse stehen danach nicht die einzelnen Verhaltensweisen der Marktteilnehmer und ihre Einflüsse auf die Marktstrukturen im Mittelpunkt des Interesses, sondern die Auswirkungen für die Konsumenten. Die prognostischen Schwierigkeiten, die damit für Wettbewerbsbehörden und Gerichte verbunden sind, liegen auf der Hand. Hier geht es jedoch um den Einfluss auf Wettbewerbsrecht und Wettbewerbspolitik im europäischen Binnenmarkt.

Die Europäische Kommission propagiert seit dem Ende der neunziger Jahre eine verstärkte Hinwendung zu einer ökonomisch fundierten Anwendung des Wettbewerbsrechts (more economic approach). Dazu gehört zum einen eine vermehrte Anwendung ökonometrischer Modelle zur Ausfüllung von unbestimmten Rechtsbegriffen wie z.B. der Marktbeherrschung. So wird beispielsweise die Konzentration eines Marktes vermehrt durch den so genannten Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) gekennzeichnet, der sich aus der Summe der Quadrate der Marktanteile der Unternehmen eines Marktes ergibt. Ein anderes Beispiel ist die Marktabgrenzung mittels des so genannten SSNIP-Tests (small but significant and non-transitory increase in price), der Aussagen darüber erlaubt, welche Güter als Substitute in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen sind. Solche ökonomischen Methoden dienen dazu, unbestimmte Rechtsbegriffe wie den relevanten Markt oder die Marktbeherrschung, die aus der Natur der Sache heraus sehr komplexe Erwägungen erfordern, auf überschaubare und empirisch ausfüllbare Tatbestände zurückzuführen. Dass die Kommission sich solcher Methoden bedient, ist angesichts der Komplexität jener Sachverhalte verständlich und hilfreich.

Eine andere Frage betrifft die Bedeutung neuer wettbewerbspolitischer Leitbilder bei der Anwendung des geltenden Wettbewerbsrechts. Dass – unveränderte – Rechtsnormen im Laufe der Jahre unter dem Eindruck sich verändernder Verhältnisse mit neuen rechtspolitischen Zwecken unterlegt werden und im Hinblick darauf eine veränderte Auslegung Platz greift, ist nichts Neues und auch keineswegs nur im Wettbewerbsrecht anzutreffen. Allerdings zieht das geltende Recht solchem Vorgehen auch Grenzen. Die Art. 81 und 82 EG/101 und 102 AEUV tragen zu dem System unverfälschten Wettbewerbs bei, das die Gründungsverträge ausdrücklich anstreben. Für die rechtliche Verankerung des Leitbildes „Konsumentenwohlfahrt“ gibt es nur vereinzelte Anhaltspunkte im geltenden Gemeinschaftsrecht, so insbesondere in Art. 81(3) EG/101(3) AEUV, nicht aber im Tatbestand des Kartellverbotes des Art. 81(1) EG /101(1) AEUV. Inwieweit die Konsumentenwohlfahrt zum Orientierungsmaßstab der Auslegung des europäischen Wettbewerbsrechts werden kann, hängt von den einzelnen Bestimmungen ab. Dass die Konsumentenwohlfahrt das Ziel des unverfälschten Wettbewerbs relativieren kann, ist im Hinblick auf den besonderen Rang des Binnenmarktziels einschließlich des Systems unverfälschten Wettbewerbs ausgeschlossen. Wirkung kann sie als Leitbild nur entfalten, soweit die spezifischen Vorschriften des Wettbewerbsrechts dies ermöglichen.

Literatur

Monopolkommission, Folgeprobleme der europäischen Kartellverfahrensreform, Sondergutachten 32, 2002; D.G. Goyder, EC Competition Law, 4. Aufl. 2003; Christian von Weizsäcker, Abuse of a Dominant Position and Economic Efficiency, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht 2003, 58 ff.; Ernst-Joachim Mestmäcker, Heike Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2004; Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 8. Aufl. 2005; Meinrad Dreher, Michael Adam, The More Economic Approach to Art. 82 EC and the Legal Process, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht 2006, 259 ff.; Christina Oelke, Das Europäische Wettbewerbsnetz, 2006; Ulrich Immenga, Ökonomie und Recht in der europäischen Wettbewerbspolitik, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht 2006, 346 ff.; Ulrich Schwalbe, Daniel Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2006; Ulrich Immenga, Ernst-Joachim Mestmäcker (Hg.), Wettbewerbsrecht, Bd. 1/EG, Teil 1 und 2, 4. Aufl. 2007; Jürgen Basedow, Konsumentenwohlfahrt und Effizienz: Neue Leitbilder der Wettbewerbspolitik? Wirtschaft und Wettbewerb 2007, 712 ff.; Peter Roth, Vivien Rose (Hg.), Bellamy & Child European Community Law of Competition, 6. Aufl. 2008.