Aufsichtsrat/Board/Vorstand
von Klaus J. Hopt
1. Leitung und Kontrolle durch Vorstand und Aufsichtsrat oder durch den Board?
Leitung und Kontrolle in der Aktiengesellschaft werden nicht mehr unmittelbar durch die Aktionäre, sondern für sie durch Organe der Aktiengesellschaft wahrgenommen. Dabei haben sich international zwei Systeme herausgebildet: das board-System, das einstufig ist (one tier) und das zweistufige System von Vorstand und Aufsichtsrat (two tier). In Deutschland hat das letztere System mit einer grundsätzlichen, zwingenden Aufgabenteilung zwischen einem Leitungs- und einem Kontrollorgan eine weit über hundertjährige Geschichte und ist bei keiner Aktienrechtsreform ernsthaft in Frage gestellt worden. Trotzdem ist dieses sogenannte two tier-System im internationalen Vergleich eher ein Sonderweg. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis, aber auch in der Schweiz und vielen anderen Ländern herrscht das one tier-System mit nur einem einzigen Unternehmensleitungs- und ‑kontrollorgan, dem board. Innerhalb desselben wird allerdings heutzutage häufig zwischen geschäftsführenden und nicht geschäftsführenden bzw., weitergehend, unabhängigen directors getrennt. Wenn dann noch zusätzlich zwischen dem Amt des chief executive und des chairman of the board getrennt wird und auch kein unmittelbarer Wechsel von dem ersteren in das letztere stattfindet bzw. stattfinden soll und schließlich sogar unter den independent directors ein lead director gewählt wird, dann findet sich auch im einstufigen System eine Separierung von Leitung und Kontrolle.
Über die Vor- und Nachteile beider Systeme wird heftig gestritten. Das zweistufige System hat den Vorteil einer klaren, auch institutionellen Trennung zwischen der Leitungs- und Kontrollaufgabe, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die diesbezüglichen Erwartungen des deutschen Gesetzgebers sich, wie die fortdauernde Aufsichtsratsdiskussion seit Ende des 19. Jahrhunderts und die zahlreichen Reformen und Reformvorschläge zeigen, nicht erfüllt haben. Der deutsche Aufsichtsrat ist nie ein bloßes Kontrollorgan gewesen, sondern hat immer auch über Netzwerkbildung und Beratung auf die Leitung Einfluss genommen. Auch ist die zwingende Trennung zwischen beiden Organen rechtlich nur eine formale. Aufsichtsratsmitglieder sind nicht eo ipso unabhängig, im traditionellen Rheinischen Kapitalismus schon ganz und gar nicht. Das einstufige System hat demgegenüber den Nachteil, dass alle Direktoren, auch die unabhängigen, letztlich für die Leitung verantwortlich sind, was die Kontrolle schwieriger macht. Es hat andererseits den Vorteil, dass auch die unabhängigen Direktoren voll und direkt in den Informationsfluss im Zentrum der Gesellschaft eingebunden sind, was nach manchen bei der Waage den Ausschlag gibt (Paul Davies).
Wenn es somit einen klaren Vorrang des einen oder anderen Systems nicht gibt, sondern diese eher auf historischen Entwicklungen und Pfadabhängigkeiten beruhen und wenn andererseits die Trennung zwischen zwei Organen in mittleren und kleinen Gesellschaften zu aufwendig ist und in Deutschland für die GmbH ja auch nicht zwingend verlangt wird, dann liegt es nahe, den Gesellschaften selbst die Wahl zwischen beiden Systemen einzuräumen. Das ist in Frankreich mit zwei und in Italien mit sogar drei Wahlmöglichkeiten geschehen. Auch das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft sieht eine Wahlmöglichkeit zwischen dem ein- und dem zweistufigen System vor. Das wird auch für Deutschland für alle Aktiengesellschaften gefordert, auch wenn die (quasi)paritätische Mitbestimmung dabei Besonderheiten bedingt.
Dazu, wie Leitung und Kontrolle im ein- oder zweistufigen System rechtlich geregelt werden können oder sollten, gibt es, wie die Aktienrechte und die Corporate Governance Kodices der verschiedenen Länder zeigen, sehr unterschiedliche Vorstellungen und Erfahrungen, die hier nicht näher dargestellt werden können (Aktiengesellschaft). Für Deutschland ergeben sie sich aus den Kommentierungen zum Aktienrecht und zum Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK). Beispiele sind die Leitungsmacht des Vorstands, die Bestellung und Abberufung von Vorstand und Aufsichtsrat, ihre Vergütung, unabhängige Direktoren, Beziehung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, die innere Ordnung beider Organe, insbesondere Ausschüsse, Sorgfalts- und Treuepflichten, Interessenkonflikte, Haftung u.a. Diese Fragen sind Teil der breiteren Corporate Governance Problematik.
2. Banken und Mitbestimmung im Aufsichtsrat
Bankenvertreter im Aufsichtsrat großer deutscher Aktiengesellschaften entsprachen einer in Deutschland herkömmlichen, verbreiteten Praxis. Überhaupt ist hierzulande der Einfluss der Banken auf die Unternehmen gegenüber anderen Ländern wie insbesondere den USA und Großbritannien erheblich. Kritisiert wird vor allem die Kombination von Kreditvergabe, Bankbeteiligungen, Vorsitz und Mandaten im Aufsichtsrat und Stimmrechtsvollmacht. Hinzu kommt noch der Einfluss, den die privaten Banken über ihre Investmenttochtergesellschaften haben. Unter dem Einfluss des Globalisierung und des Vordringens der Investmentbanken hat sich jedoch auch in Deutschland eine Entwicklung weg vom Rheinischen Kapitalismus ergeben, und die von den Banken gehaltenen Mandate, insbesondere die Vorsitze, sind zurückgegangen. Die in den siebziger und achtziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts verbreitete Forderung, die „Macht der Banken“ einzuschränken, hat sich überholt.
Demgegenüber ist es in Deutschland bisher bei der Unternehmensmitbestimmung geblieben, auf Grund derer die deutschen Arbeitnehmer und Gewerkschaften Sitz und Stimme im Aufsichtsrat aller großen deutschen Kapitalgesellschaften haben (ab 1000 Arbeitnehmer hälftig, aber 500 drittelparitätisch). International gesehen ist diese Mitbestimmung in ihrer paritätischen bzw. quasiparitätischen Form ein deutscher und niederländischer Sonderweg geblieben. In den Niederlanden galt das paritätische Kooptationssystem interessanterweise nicht für multinationale Unternehmen, die dadurch abgeschreckt werden könnten, und es ist dort inzwischen zugunsten einer Drittelparität mit einer Verstärkung der Rechte des Betriebsrates aufgegeben worden. In anderen europäischen Ländern gilt die Arbeitnehmermitbestimmung seit jeher nur drittelparitätisch. Im anglo-amerikanischen Bereich wird sie von der Praxis und nachdrücklich auch von der ökonomischen Theorie strikt abgelehnt. Die Kontroverse hat mittlerweile auch auf die deutsche Diskussion übergegriffen, in der die Kritiker sich unter dem Eindruck des globalen Wettbewerbs und der Standortnachteile, die sich für Deutschland aus der im Ausland (zu Recht oder zu Unrecht) gefürchteten deutschen Mitbestimmung ergeben, in jüngster Zeit verstärkt artikulieren, während unter dem Eindruck der Finanzkrise in Deutschland sogar Forderungen nach noch mehr Mitbestimmung laut werden. Die Praxis, jedenfalls innerhalb von Deutschland, scheint sich mit der Mitbestimmung hingegen ganz gut arrangiert zu haben.
3. Europäische Vorgaben für Vorstand und Aufsichtsrat bzw. Board
a) Die Europäische Kommission hat sich seit Jahrzehnten um eine Harmonisierung des Kernaktienrechts bemüht. Der Vorschlag einer fünften Richtlinie, der sogenannten Struktur-RL (vom 9.10.1972, geändert am 19.8.1983 und 20.11.1991) befasste sich mit der Struktur der Aktiengesellschaft und den Befugnissen und Verpflichtungen ihrer Organe. Sein Hauptproblem lag aber in der Mitbestimmungsfrage. Der Vorschlag ist deshalb gescheitert und wird von der Kommission nicht mehr weiterverfolgt. Die Europäische Kommission hat sich stattdessen in ihrem Aktionsplan vom 21.5.2003 und mit den inzwischen umgesetzten Maßnahmen der ersten Stufe desselben verstärkt der Corporate Governance und dem Aktionärsschutz zugewandt.
b) Europäische Regeln über den Vorstand und Aufsichtsrat bzw. den board sind dagegen notwendigerweise in europäischen Gesellschaftsrechtsformen enthalten. So regelt die Verordnung vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) (VO 2157/2001) den Aufbau der SE. Diese muss entweder ein Aufsichtsorgan und ein Leitungsorgan (dualistisches System) oder ein Verwaltungsorgan (monistisches System), entsprechend der in der Satzung gewählten Form haben (Art. 38). Das Statut enthält dann ausführliche Vorschriften für das dualistische System (Art. 39-42) und das monistische System (Art. 43-45) und gemeinsame Vorschriften für beide Systeme (Art. 46-51). Zu diesem Statut tritt die Richtlinie vom selben Tag über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE hinzu. Diese europäischen Vorschriften sind mittlerweile in den Mitgliedstaaten umgesetzt, so dass auch in Deutschland die Aktionäre einer deutschen SE ein Wahlrecht zwischen dem zweistufigen und dem einstufigen System haben. Die Mitbestimmung in der SE basiert auf dem Prinzip der Verhandlung zwischen Kapital und Arbeit, die bis zu sechs Monaten dauern kann, und der Auffangregelung für den Fall, dass die Verhandlung scheitert. Dann bleibt es für die SE grundsätzlich bei dem am weitesten gehenden Mitbestimmungssystem unter den beteiligten Gesellschaften. Praktisch führt die SE-Mitbestimmung zur Beteiligung von ausländischen Arbeitnehmern und zu anderen international und ökonomisch angezeigten Erleichterungen im Vergleich zum deutschen System, so namentlich zu Aufsichtsräten mit weniger Mitgliedern (etwa Umwandlung der Allianz in eine SE).
c) An europäischen Regelungen für Vorstand und Aufsichtsrat bzw. board von Aktiengesellschaften allgemein, also nicht nur der SE, sind vor allem zwei Richtlinien und zwei Empfehlungen zu nennen. Sie betreffen den Prüfungsausschuss bestimmter Unternehmen nach der Richtlinie vom 17.5.2006 (RL 2006/43), die Offenlegung und Haftung nach der Richtlinie vom 14.6.2006 (RL 2006/46), die Vergütung von Direktoren nach der Empfehlung vom 14.12.2004 und die Aufgaben von Aufsichtsratsmitgliedern und Ausschüssen nach der Empfehlung vom 15.2. 2005 und der die Vergütungs-Empfehlung ergänzenden Empfehlung vom 30.4.2009.
(i) Nach der RL 2006/43 muss jedes Unternehmen von öffentlichem Interesse einen Prüfungsausschuss haben. Unternehmen von öffentlichem Interesse sind mitgliedstaatliche Unternehmen, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt eines Mitgliedstaates zugelassen sind, sowie Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen. Mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses muss unabhängig sein und über Sachverstand in Rechnungslegung und/oder Abschlussprüfung (financial literacy) verfügen. Mitgliedstaaten können dazu weiter gehen. Was unabhängig ist, ist im Einzelnen definiert. Der Prüfungsausschuss hat den Rechnungslegungsprozess, die Wirksamkeit des internen Kontrollsystems und des Risikomanagementsystems des Unternehmens und die Abschlussprüfung zu überwachen und die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers zu überprüfen und zu überwachen. Die Verantwortung der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des geprüften Unternehmens wird dadurch nicht berührt.
Nach der Ergänzungs-Empfehlung vom 30.4. 2009, die unter dem Eindruck der internationalen Kritik an überhöhten Managervergütungen ergangen ist, sollten unter anderem Höchstgrenzen für variable Vergütungskomponenten vorgesehen werden und diese an im Voraus festgelegte, messbare, langfristig angelegte Leistungskriterien geknüpft sein. Ein Großteil der variablen Vergütungskomponenten sollte während eines Mindestzeitraums nicht ausgezahlt werden. Abfindungen sollten in der Regel nicht mehr als zwei Jahreseinkommen aus der nicht variablen Vergütungskomponente betragen. Aktienoptionen sollten frühestens nach drei Jahren ausübbar sein und nicht an Aufsichtsratsmitglieder vergeben werden. Mindestens ein Mitglied des Vergütungsausschusses des Aufsichtsrats sollte über Fachkenntnis und Erfahrungen im Bereich der Vergütungspolitik verfügen. Zu den diesbezüglichen Regelungen im deutschen VorstAG und im Deutschen Corporate Governance Kodex siehe Private Rechtsetzung und Codes of Conduct.
(ii) Die RL 2006/46 enthält unter anderem Vorschriften über den von der Gesellschaft, deren Wertpapiere an einem geregelten Markt zugelassen sind, jährlich zu erstellenden Corporate Governance Bericht (Erklärung zur Unternehmensführung) und über die Pflicht und Haftung hinsichtlich der Aufstellung und der Veröffentlichung der Jahresabschlüsse, des Lageberichts, der konsolidierten Abschlüsse und des konsolidierten Lageberichts. Die Erklärung zur Unternehmensführung muss in den Lagebericht aufgenommen werden und hat unter anderem einen Verweis auf den Unternehmensführungskodex, dem die Gesellschaft unterliegt, und Abweichungen davon mit Begründungen sowie eine Beschreibung der wichtigsten Merkmale des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems der Gesellschaft zu enthalten. Die Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorgane der Gesellschaften müssen kollektiv die Pflicht haben sicherzustellen, dass die Rechnungslegung den entsprechenden Anforderungen gemäß erstellt und veröffentlicht wird. Dafür sind sie zumindest gegenüber der Gesellschaft haftbar.
(iii) Die Empfehlung vom 14.12.2004 versucht, eine angemessene Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften zu finden. Das allgemeine Konzept der Vergütung soll offengelegt werden, und die Hauptversammlung soll darüber beraten und Beschluss fassen. Die Bezüge der einzelnen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sollen individualisiert offen gelegt werden. Das ist auf dem Hintergrund zu sehen, dass die International Financial Reporting Standards (IFRS) ab 2005 verlangen, dass Aktienoptionen nach einer gängigen Fair Value-Methode bewertet und als Personalaufwand über die Sperrfrist verrechnet werden. Die Empfehlung eines zumindest beratenden Beschlusses der Hauptversammlung über das Vergütungssystem, was auf britisches Vorbild zurückgeht, hat Deutschland ebensowenig wie die meisten Mitgliedstaaten umgesetzt.
(iv) Zentraler ist die Empfehlung vom 15.2. 2005 zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats. Wichtig für Deutschland ist, dass als Normfall empfohlen wird, dass der ausscheidende Vorstandsvorsitzende nicht unmittelbar Aufsichtsratsvorsitzender wird. Davon kann zwar abgewichen werden, aber das sollte begleitet werden von Informationen über die getroffenen Schutzvorkehrungen.
Sodann sind als Norm mit Ausnahmen für kleine und mittlere Unternehmen ein Nominierungs-, ein Vergütungs- und ein Rechnungslegungsausschuss zu etablieren, in denen die Mehrheit der Mitglieder unabhängig sein soll. Unabhängig ist ein Mitglied der Unternehmensleitung, „wenn es in keiner geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zu der Gesellschaft, ihrem Mehrheitsaktionär oder deren Geschäftsführung steht, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte.“ Anhang II der Empfehlung enthält dazu eine zweiseitige Liste zusätzlicher Hinweise für die Auslegung der in der Empfehlung niedergelegten Grundsätze, wonach u.a. folgende Umstände gegen Unabhängigkeit sprechen: Vorstandsmitglieder der Mutter oder Tochter innerhalb der letzten fünf Jahre; umfangmäßig bedeutende zusätzliche Vergütungen von Müttern oder Töchtern, insbesondere über stock options; Repräsentanten der Mutter; umfangmäßig bedeutendes Geschäftsverhältnis mit Mutter oder Tochter, und zwar direkt oder als Partner, Anteilseigner, Direktor oder leitender Angestellter eines Unternehmens oder einer Organisation mit einem solchen Geschäftsverhältnis.
Obwohl dann letztlich der Aufsichtsrat entscheidet, ob Unabhängigkeit anzunehmen ist, wäre die Umsetzung in Deutschland wegen der Beschneidung der Kontrollmöglichkeiten im Konzern und vor allem angesichts der (quasi) paritätischen Mitbestimmung ein tiefer Eingriff in das System. Diese Empfehlungen beruhen auf anglo-amerikanischen Vorstellungen und sind auf Gesellschaften ohne herrschende Aktionäre und ohne Mitbestimmung wie in den USA oder Großbritannien gemünzt. Bei einer Aktionärsstruktur wie typischerweise in Deutschland und in vielen kontinentaleuropäischen Ländern muss das zu Schwierigkeiten führen.
4. Forderungen nach weiteren europäischen Regelungen für Vorstand und Aufsichtsrat bzw. Board
Aus der Agenda des Aktionsplans vom 21.5.2003 stehen vor allem noch zwei Vorstand und Aufsichtsrat bzw. den board betreffende Regelungsprobleme aus. Dabei handelt es sich erstens um die Einführung der Möglichkeit einer Wahl zwischen einem dualistischen und einem monistischen System für alle börsennotierten Gesellschaften. Zweitens war die Stärkung der Verantwortung der Mitglieder des Leitungs- bzw. Verwaltungsorgans mit den drei Untergruppen (Recht auf Sonderprüfung, Insolvenzverschleppungshaftung und Verbot der Tätigkeit als Direktor) vorgesehen. Für Deutschland hat das allerdings verhältnismäßig geringe Bedeutung, weil das Recht der Sonderprüfung verschiedentlich reformiert und mit dem MoMiG das Verbot der Tätigkeit als Direktor verstärkt worden ist. Darüber, ob die deutsche Insolvenzverschleppungshaftung ausreicht, besteht Streit. Diesbezügliche Pläne des Justizministeriums bei der GmbH-Reform konnten nicht realisiert werden.
Literatur
Paul Davies, Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 2001, 268 ff.; Markus Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; High Level Group of Company Law Experts, A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe: Report of the High Level Group of Company Law Experts, in: Guido Ferrarini, Klaus J. Hopt, Jaap Winter, Eddy Wymeersch (Hg.), Reforming Company and Takeover Law in Europe, 2004, Annex 3, 925 ff.; Klaus J. Hopt, Patrick C. Leyens, Board Models in Europe, European Company and Financial Law Review 2004, 135 ff.; Klaus J. Hopt, Markus Roth, Andrea Peddinghaus, §§ 95-116 AktG, in: Klaus J. Hopt, H. Wiedemann (Hg.), Aktiengesetz, 4. Aufl. 2005; Patrick C. Leyens, Information des Aufsichtsrats, Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, 2006; Elmar Gerum, Das deutsche Corporate Governance-System, 2007; Marcus Lutter, Gerd Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008; Henrik-Michael Ringleb, Thomas Kremer, Marcus Lutter, Axel von Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 3. Aufl. 2008; Reinier Kraakman, John Armour, Paul Davies, Luca Enriques, Henry Hansmann, Gérard Hertig, Klaus J. Hopt, Hideki Kanda, Edward B. Rock, Anatomy of Corporate Law, 2. Aufl. 2009.
