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Personengesellschaft

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von Rainer Kulms

1. Ausgangsfragen

Das Gesellschaftsrecht weist Risiko zu und konkretisiert – in den Mitgliedstaaten der EU mit durchaus unterschiedlicher Akzentuierung – das Spannungsverhältnis zwischen Gläubigerschutz und dem Erhalt eines Unternehmens durch Sanierungsmaßnahmen. So ist die Entscheidung für eine börsennotierte Kapitalgesellschaft ( Kapitalaufbringung und ‑erhaltung) nicht zu trennen von dem Eigenkapital, Kapitalerhaltungsregeln und dem gesetzlichen Privileg der Haftungsbeschränkung, das Investoren gestattet, das Risiko einer Beteiligung vorab zu kalkulieren. Dagegen hat der einzelne Anteilseigner bei börsennotierten Kapitalgesellschaften kaum die Möglichkeit, auf die Geschäftspolitik Einfluss zu nehmen. Diese Beschränkungen der persönlichen Gestaltungsfreiheit lassen sich vermeiden, wenn sich die Unternehmensgründer für eine Personengesellschaft entscheiden. Die Gesellschafter können die Unternehmenspolitik steuern, nehmen dafür aber in Kauf, dass im Falle einer Inanspruchnahme durch die Gläubiger der Gesellschaft keine vollständige Trennung zwischen Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen stattfindet. Die ökonomische Theorie der Unternehmung sagt den Zusammenschluss mehrerer Kaufleute voraus, wenn hierbei Transaktionskosten reduziert und – im Vergleich zu einer Kette von Austauschgeschäften auf dem Markt – Effizienzgewinne erzielt werden können. Mit der Entscheidung für eine Gesellschaftsform greifen die Beteiligten auf einen Katalog gesetzlicher Normativbestimmungen (Gesellschaftsrecht) zurück, der je nach Gesellschaftstyp dispositive oder zwingende Organisationsstrukturen und Verhaltenspflichten statuiert.

Eine Bestandsaufnahme des Personengesellschaftsrechts in der EU muss den gesetzgeberischen Aktivitäten Rechnung tragen, die die Rechtsprechung des EuGH auf dem Gebiet der Privatgesellschaften ausgelöst hat. Die Rechtsnormen, die für die Beurteilung unternehmerischen Verhaltens angesichts der drohenden Insolvenz einer Privatgesellschaft maßgeblich sind, wechseln von einer ex ante- zu einer ex post-Betrachtung und nähern sich damit der Entscheidungssituation bei Personenhandelsgesellschaften an. Mit diesem Befund sollen nicht die Unterschiede zwischen Kapital- und Personenhandelsgesellschaften geleugnet werden. Aber die Deregulierung des Rechts der englischen Private Limited Company, der niederländischen Besloten Vennotschaap (B.V.) und des deutschen GmbH-Rechts (GmbH) und der Entwurf eines Statuts für die Europäische Privatgesellschaft illustrieren, dass Haftungsprivilegien leichter als früher erhältlich sind und Investoren über mehr Wahlmöglichkeiten verfügen. Sicherlich geben der Wunsch nach unmittelbarem unternehmerischem Einfluss, das Risiko der persönlichen Inanspruchnahme und der Kapitalbedarf den Ausschlag bei der Entscheidung für eine Kapital- oder Personenhandelsgesellschaft. Von nicht zu unterschätzender Bedeutung sind aber steuerrechtliche Erwägungen und Publizitätsvorschriften (Publizität). In Deutschland dienen Personengesellschaften in großem Umfang der Organisation mittelständisch geprägter Unternehmen. Bei der Konzernierung werden Personengesellschaften eingesetzt, um mit deren Hilfe marktliche Anreizstrukturen in ein Unternehmen zu integrieren. Die jüngsten Entwicklungen auf den Finanzmärkten werfen zudem die Frage auf, ob im Bereich der Private Equity-Fonds (Hedge Fonds) das Instrumentarium des Personengesellschaftsrechts und die unter den Marktteilnehmern vorgefundenen Reputationsmechanismen im Interesse der Transparenz ergänzungsbedürftig sind.

2. Regelungsperspektiven

Personengesellschaften werden durch Rechtsgeschäft zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks gegründet. Im deutschen Recht stellt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den in korporativer Hinsicht am wenigsten durchstrukturierten Personenzusammenschluss dar. In der europäischen Unternehmenspraxis spielen Personengesellschaften des Handelsrechts eine wichtige Rolle, auch wenn sie in den einzelnen Mitgliedstaaten der EU unterschiedlich stark vertreten sind. Jenseits steuerrechtlicher Erwägungen trennen Gesellschaftsrechte der Mitgliedstaaten zwischen Personenhandelsgesellschaften, bei denen alle Gesellschafter haften (z.B. offene Handelsgesellschaft, General Partnership) und anderen Personenzusammenschlüssen, bei denen mindestens ein Gesellschafter unbegrenzt, die anderen jedoch bis zur Höhe ihrer Einlage haften (Kommanditgesellschaften, Société en Commandite, Limited Partnership).

a) Grundzüge

Offene Handelsgesellschaften sind als Außengesellschaften strukturiert. Sie tragen einen gemeinsamen Namen und sind im deutschen Recht rechtsfähig, ohne die Eigenschaften einer juristischen Person anzunehmen. Die Geschäftsführung liegt grundsätzlich bei allen Gesellschaftern. Doch kann der Gesellschaftsvertrag festlegen, dass bindende Erklärungen im Verhältnis zu Dritten von mehreren Gesellschaftern abgegeben werden müssen. Ebenso ist denkbar, dass die Geschäftsführung einem Gesellschafter zugewiesen wird. Mittelständische Unternehmer ziehen die Personenhandelsgesellschaft gegenüber einer börsennotierten Kapitalgesellschaft vor, weil sie den Bestand des Gesellschafterkreises und die Abwanderung von Know-how durch die Veräußerung der Beteiligung an Dritte kontrollieren können. Andererseits sind Gesellschafter, die sich vor Ablauf des Gesellschaftsvertrages aus der Personenhandelsgesellschaft zurückziehen wollen, gehindert, den Marktwert ihrer Beteiligung zu realisieren, da die in der Praxis üblichen Abfindungsregelungen häufig vom Buchwert ausgehen. Den geschäftlichen Aktivitäten von Personenhandelsgesellschaften sind langfristig ökonomische Grenzen gesetzt, wenn die Gesellschafter etwa für eine Neuausrichtung der Unternehmensziele neues Kapital benötigen, das über Bankkredite nicht mehr zu beschaffen ist.

In den meisten Rechtsordnungen weisen die gesetzlichen Regeln zu offenen Handelsgesellschaften oder vergleichbaren Personenzusammenschlüssen eher rudimentären Charakter auf. Teilweise sind in den Kodifikationen Wettbewerbsverbote enthalten, die durch den Gesellschaftsvertrag konkretisiert werden können. Mit Ausnahme des Wettbewerbsverbots werden die Pflichten der Gesellschafter untereinander im Wesentlichen durch ungeschriebene Treuepflichten konkretisiert. Dabei hängt die Prägekraft derartiger Treuepflichten in nicht unerheblichem Maße von Judikaten zum Recht der Personenhandelsgesellschaften ab. Dagegen fällt im englischen Recht auf, dass die Kasuistik zum Recht der General Partnerships und der Limited Partnerships eher schwach ausgeprägt ist und durch umfangreiche Kautelarpraxis kompensiert wird. In ihrer juristischen Konstruktion sind offene Handelsgesellschaften nicht ewig. Doch sehen die Gesellschaftsrechte einzelner Mitgliedstaaten oder die gesellschaftsvertraglichen Regelungen vor, dass die Gesellschaft nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters von den verbleibenden fortgesetzt werden kann. Auch die Erben können zu Nachfolgern eines Gesellschafters bestimmt werden. Offene Handelsgesellschaften werden durch Auseinandersetzung beendet. Nachdem die Gläubiger der Gesellschaft befriedigt worden sind, wird der Überschuss unter den Gesellschaftern verteilt.

Kommanditgesellschaften wie auch die Limited Partnerships des englischen und schottischen Rechts bauen auf den Regelungsstrukturen des Rechts der offenen Handelsgesellschaften bzw. der General Partnerships auf. Sie führen jedoch Elemente der Haftungsbeschränkung und der partiellen Abschirmung gegenüber dem Durchgriff der Gläubiger auf das Privatvermögen der Gesellschafter ein, indem einzelne Gesellschafter, die Kommanditisten bzw. die limited partners nur in Höhe ihrer Einlage gegenüber den Gläubigern haften. Das Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung wird für den geschäftsführenden Gesellschafter konsequent durchgeführt. Er allein ist befugt, die Geschäfte der Gesellschaft zu führen und sie nach außen zu vertreten, und haftet unbeschränkt. Kommanditgesellschaften wie auch Limited Partnerships führen an die Grenzen des herkömmlichen Personengesellschaftsrechts, wenn sie den Organisationsstrukturen von Kapitalgesellschaften angenähert werden oder – ähnlich wie börsennotierte Gesellschaften – um Investoren werben.

b) Typenverschränkungen

Die Rechtsordnungen einiger Mitgliedstaaten der EU lassen Typenverschränkungen zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften zu. Im deutschen Recht spielen hierbei Kommanditgesellschaften mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung als persönlich haftender Gesellschafterin eine zentrale Rolle. Im englischen und schottischen Recht finden sich derartige Konstruktionen vor allem bei Investorenfonds im Bereich der Wagniskapital- und sonstiger Private Equity-Finanzierungen. Deutsche GmbH & Co. KG’s beginnen erst, im Bereich rein nationaler Wagniskapitalfinanzierungen als Kapitalsammelstelle für Venture Capital-Fonds tätig zu werden. Daher überprüft die deutsche juristische Diskussion GmbH & Co. KG’s eher mit Hilfe traditioneller Kategorien des Gläubigerschutzes und versucht, die Kapitalerhaltungsregeln auf Personenhandelsgesellschaften zu übertragen, die den Kapitalgesellschaften vergleichbare Strukturen aufweisen. Die Einschaltung einer Kapitalgesellschaft als geschäftsführende Gesellschafterin bringt für eine Personenhandelsgesellschaft ein Element der Stabilität. Gleichzeitig steigt aber auch die Gefahr, dass bei den Geschäften der Kommanditgesellschaft die Risikoneigung zunimmt, weil die geschäftsführende Gesellschafterin ein gesetzliches Haftungsprivileg genießt. Die Rechtsprechung hält den Geschäftsführer der geschäftsführenden Gesellschafterin zur Kapitalerhaltung bei beiden Gesellschaften an. Auch ein Kommanditist kann zur Erstattung von Zahlungen verpflichtet sein, falls auf diesem Wege die Zahlungsfähigkeit der geschäftsführenden Gesellschafterin abgewendet werden kann. Im Übrigen kann ein Kommanditist, der faktisch die Geschäftsführung einer GmbH & Co. KG übernommen hat, zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt werden, wenn sein Verhalten zur Insolvenzverschleppung geführt hat.

3. Englische und schottische Limited Partnerships und Private Equity

In Großbritannien bilden Limited Partnerships ein wesentliches Element bei der Organisation von Wagniskapital- und Buy Out-Fonds. Eine Limited Partnership englischen Rechts bildet die Kapitalsammelstelle, bei der die Investoren die Rolle der Kommanditisten übernehmen. Anders als im deutschen Recht werden die Beteiligungen der Kommanditisten nur in geringem Umfang über unmittelbare Bareinzahlungen finanziert. Vielmehr stellen die Kommanditisten den größten Teil ihrer „Investitionen“ der Limited Partnership als Darlehen zur Verfügung, um auf diesem Wege dem Rückzahlungsverbot vor Ablauf der Gesellschaft zu entgehen und in der Insolvenz Vorrang vor den Gläubigern der Limited Partnership zu genießen. General partner bzw. persönlich haftender Gesellschafter ist eine englische Private Limited Company. Daneben bilden die Manager der Private Limited Company häufig noch eine weitere Limited Partnership englischen oder schottischen Rechts. Diese Limited Partnership (carry vehicle) ist ihrerseits Kommanditistin in dem Investmentfonds, stellt Servicegebühren für die Dienstleistungen der Manager in Rechnung und gewährleistet über einen internen Ausschüttungsschlüssel die anreizorientierte Entlohnung. Die Verschachtelung mehrerer Personenhandelsgesellschaften englischen oder schottischen Rechts befreit Private Equity-Fonds von der Beachtung der Bilanzierungsvorschriften für Kapitalgesellschaften. Die gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen dieser Fonds sind nicht öffentlich und werden weitgehend von steuerrechtlichen Erwägungen bestimmt. Das Steuerrecht entscheidet auch darüber, ob eine schottische oder englische Limited Partnership verwendet wird. Während die schottischen Limited Partnerships Rechtspersönlichkeit genießen, versagt das englische Recht den Personenhandelsgesellschaften diesen Status. Im Ergebnis entscheiden die Steuerbehörden der ausländischen Investoren, ob Einkünfte aus einer Limited Partnership mit Rechtspersönlichkeit einkommenssteuerrechtlich privilegiert werden.

Obwohl die steuerrechtliche Komponente den Verträgen zur Errichtung einer Limited Partnership große Homogenität verleiht, ist damit noch nicht die kapitalmarktpolitische Frage beantwortet, ob das Recht der Personenhandelsgesellschaften die Investoren ausreichend schützt und ausreichend Markttransparenz gewährleistet. Verträge zur Errichtung einer Personenhandelsgesellschaft sind langfristige Verträge, die die Beteiligten von einander abhängig machen und für Informationsungleichgewichte besonders anfällig sind. Die Kautelarpraxis hat hierfür detaillierte Anreizmechanismen entwickelt, die verhindern sollen, dass die Fondsmanager für die Anleger ungünstige Investitionsentscheidungen entwickeln. In Großbritannien hat die Financial Services Authority bisher einen akuten Regelungsbedarf verneint und auf die von der Branche entwickelten freiwilligen Verhaltenskodices verwiesen. Die von der Financial Services Authority vertretene Regulierungsphilosophie beruht auf der Annahme, privatautonome Vertragsgestaltung und kapitalmarktliche Reputationsmechanismen würden für funktionierende Preisbildungsmechanismen und Transparenz sorgen. Offen bleibt, ob auf dem Weg über das Recht für Personenhandelsgesellschaften und die freie Vertragsgestaltung auch Risikostrategien, Bewertungsfragen und Berichtspflichten zufriedenstellend gelöst werden können.

4. Einheitsrecht für Personengesellschaften?

Auf europäischer Ebene haben – mit Ausnahme der gemeinschaftsrechtlichen Normen zur Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung – bisher keine weitergehenden Versuche zur Vereinheitlichung des Rechts der Personengesellschaften stattgefunden. Die Ursachen hierfür dürften weniger im Gesellschaftsrecht als in den nationalen Steuerrechten und in der fehlenden Bereitschaft zu suchen sein, durch Marktregulierungen in die freie Vertragsgestaltung einzugreifen.

Literatur

Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002; Joint Report by the Law Commission and the Scottish Law Commission on Partnership Law (LAW COM No. 283/‌SCOT LAW COM No. 192), 2003; Joseph A. McCahery, Theo Raaijmakers, Erik P.M. Vermeulen, The Governance of Close Corporations and Partnerships, 2004; Herbert Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II (Recht der Personengesellschaften), 2004; Geoffrey Morse, Partnership Law, 6. Aufl. 2006; Financial Services Authority (Großbritannien), Private Equity: a discussion of risk and regulatory engagement, FSA Discussion Paper 06/‌6, 2006; Brigitte Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 2006; Henry Hansmann, Reinier Kraakman, Richard Squire; Law and the Rise of the Firm, Harvard Law Review 119 (2006) 1333 ff.; Paul Oberhammer, Rechtsöffnung gegen den Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft aus Rechtsöffnungstiteln gegen die Gesellschaft, in: Festschrift für Hans Michael Riemer, 2007, 243 ff.; Susanne Kalss, The Austrian GmbH & Co. KG, European Business Organization Law Review 8 (2007) 93 ff.