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Nacherfüllung

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von Peter Huber

1. Gegenstand und Zweck

a) Begriffsbestimmung

Unter Nacherfüllung versteht man die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung (d.h. die erneute Erbringung der Leistung) durch eine Vertragspartei, die ursprünglich eine nicht vertragsgemäße, d.h. mangelhafte, Leistung erbracht hat. Der Anspruch auf Nacherfüllung ist eine modifizierte Form des Erfüllungsanspruchs, der sich grundsätzlich dann zum Nacherfüllungsanspruch wandelt, wenn die nicht vertragsgemäße Leistung erbracht wird. Diese Wandlung hat häufig Auswirkungen auf die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie z.B. die Verjährung. Der Anspruch auf Nacherfüllung wird im Wesentlichen bei Kaufverträgen (Kauf) und bei Dienstleistungs-, insbesondere Werkverträgen, relevant.

b) Funktion

Die Nacherfüllung kann – je nach Fallgestaltung – zwei Funktionen erfüllen: Sie kann einerseits ein Rechtsbehelf der benachteiligten Partei sein, die auf Erfüllung besteht, andererseits aber auch ein Recht der nichterfüllenden Partei auf Heilung der Vertragsverletzung, das zur Abwendung der Vertragsaufhebung oder vergleichbarer Rechtsbehelfe dient. Dementsprechend kann die Nacherfüllung – situationsbedingt – im Interesse jeder der Vertragsparteien liegen: Für die leistungsberechtigte Partei bedeutet die Nacherfüllung, dass sie die vereinbarte Leistung in Natur erhält und nicht lediglich eine Kompensation in Geld. Für die nicht erfüllende Partei bietet die Nacherfüllung die Möglichkeit, ihre ursprüngliche Vertragsverletzung zu heilen und das volle Entgelt zu erlangen. Unabhängig von der Interessenlage der Parteien fördert die Nacherfüllung die bindende Kraft vertraglicher Verpflichtungen und dient damit dem Grundsatz pacta sunt servanda.

c) Vergleichender Hintergrund

In jüngerer Zeit gewann die Nacherfüllung innerhalb Europas aufgrund der Verbrauchsgüterkauf-RL (RL 1999/‌44) an Bedeutung, jedenfalls für den Bereich des Verbraucherkaufs (s.u. 2.). Früher (bzw. außerhalb dieses Bereichs) war (und ist) die Nacherfüllung hingegen aus vergleichender Sicht nicht generell akzeptiert.

Die auf den ädilizischen Rechtsbehelfen des römischen Rechts aufbauenden Rechtsordnungen, insbesondere in Kontinentaleuropa, zeigten sich üblicherweise skeptisch gegenüber dem Rechtsinstitut der Nacherfüllung. So wurden etwa im französischen Recht der Anspruch auf Nacherfüllung und das Recht auf Heilung nicht allgemein gewährleistet. Ausnahmen gab es etwa für Verträge über die Errichtung von Gebäuden, in denen ein Heilungsrecht gewährt wurde. Zu ähnlichen Ergebnissen gelangten französische Gerichte, wenn sie der nichterfüllenden Partei eine Frist zur Heilung der Vertragsverletzung setzen (délai de grâce).

Das deutsche BGB enthielt bis zur großen Reform von 2002 nur einen Nachlieferungsanspruch bei Gattungskäufen (§ 480 BGB a.F.). Einen Anspruch des Käufers auf Nachbesserung sah das BGB a.F. bei mangelhaft erbrachter Werkleistung und bei Rechtsmängeln vor (§ 633 BGB a.F.; §§ 434, 440 und §§ 515, 523 BGB a.F.). Ein allgemeines Heilungsrecht der nicht erfüllenden Partei war im früheren deutschen Recht nicht vorgesehen.

Die skandinavischen Gesetze kannten ursprünglich nur einen Anspruch auf Nachlieferung. Dieser setzte schon damals – so wie heute das CISG (Warenkauf, internationaler (Einheitsrecht)) – voraus, dass der Mangel nicht unwesentlich war. Erst in jüngerer Vergangenheit wurden die Gesetze um einen Anspruch auf Nachbesserung ergänzt (§ 78 Dänisches Kaufgesetz und § 34 des Nordischen Kaufgesetzes). Anders als das deutsche Recht sahen die skandinavischen Kaufgesetze bereits Anfang des 20. Jahrhunderts ausdrücklich ein Heilungsrecht des Verkäufers vor. Der Verkäufer war berechtigt, die Aufhebung des Vertrages durch Nachlieferung oder Reparatur der Sache zu verhindern, wenn dem Käufer dadurch keine erheblichen Schwierigkeiten oder Kosten entstanden.

Das österreichische Recht war lange Zeit eine der wenigen Rechtsordnungen, die einen allgemeinen Anspruch auf Nachlieferung oder Nachbesserung für gegenseitige Verträge anerkannte. § 932 Abs. 1 ABGB a.F. ermöglichte es der benachteiligten Partei, „Verbesserung oder den Nachtrag des Fehlenden“ zu verlangen. Zudem stand die Vertragsaufhebung unter dem Vorbehalt der Heilung der Vertragsverletzung durch den Vertragspartner.

Das common law kennt keinen generellen Anspruch auf Nacherfüllung. Die specific performance liegt im Ermessen des Richters und wird nur ausnahmsweise gestattet (siehe hierzu Erfüllungsanspruch). Hingegen wird die Heilung der nicht vertragsgemäßen Leistung durch Nacherfüllung in bestimmten Fällen auch im common law ermöglicht. So sieht etwa das US-amerikanische Recht (§ 2.508 UCC) zwei Fälle vor, in denen der Verkäufer die nicht vertragsgemäße Leistung heilen kann. Erstens, wenn der Verkäufer vor dem vertraglich festgelegten Zeitpunkt geleistet hat; er erhält dann eine zweite Chance, innerhalb der bis zur Fälligkeit verbleibenden Zeit mangelfreie Güter zu liefern. Zweitens kann der Verkäufer auch nach diesem Zeitpunkt heilen, wenn er annehmen durfte, dass die mangelhafte Leistung für den Käufer akzeptabel war, und die Heilung umgehend und in angemessener Weise erfolgt. Im englischen Recht scheint dies etwas restriktiver zu sein. Weithin anerkannt ist dort nur die Heilung vor dem Fälligkeitszeitpunkt.

Im Einheitsrecht hingegen wurden der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung und das Recht des Verkäufers auf Heilung bereits früh anerkannt, etwa in dem ersten, 1935 von UNIDROIT veröffentlichten und stark von den skandinavischen Rechten und dem BGB beeinflussten, Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzes. Daran hat sich bis heute nichts geändert, wie die aktuellen Tendenzen der Rechtsentwicklung (vgl. unten 2.) zeigen.

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Der Anspruch der benachteiligten Partei auf Nacherfüllung und das Recht der nicht vertragsgemäß erfüllenden Partei auf Heilung gewinnen international zunehmend an Bedeutung und beeinflussen auf diese Weise auch die nationalen Rechtsordnungen.

(i) Bereits der erste Entwurf für ein einheitliches Kaufrecht aus dem Jahre 1935 enthielt einen allgemeinen Anspruch auf Nachlieferung und Nachbesserung. Das Haager Übereinkommen über den internationalen Kauf beweglicher Sachen von 1964 gewährte einen Nachlieferungsanspruch bei Gattungskäufen und einen Nachbesserungsanspruch. Letzterer war jedoch auf die Fälle beschränkt, in denen der Verkäufer die Kaufsache hergestellt oder verarbeitet hatte und in der Lage war, den Defekt zu reparieren (Art. 42(1)(a) und (c)). Eine Nachbesserung war auch für mit Rechtsmängeln behaftete Kaufgegenstände vorgesehen (Art. 52). Das CISG geht noch einen Schritt weiter und gibt dem Käufer in Art. 46 ein Recht auf Nachlieferung, wenn eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt (Abs. (2)), und ein Recht auf Nachbesserung, wenn dieses dem Verkäufer zumutbar ist (Abs. (3)). Der Anspruch auf Nachbesserung wurde bei den Verhandlungen über das CISG auf gemeinsamen Antrags Finnlands, Norwegens, Schwedens und der Bundesrepublik Deutschland aufgenommen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass es internationaler Praxis entspreche, einen Nachbesserungsanspruch zu vereinbaren, auch wenn er in vielen Rechtsordnungen nicht anerkannt sei. Um den Bedenken insbesondere der common law-Staaten Rechnung zu tragen, wurde der Erfüllungsanspruch dadurch abgemildert, dass ein Gericht gemäß Art. 28 CISG nicht verpflichtet ist, eine Partei zur Nachlieferung oder Nachbesserung zu verurteilen, wenn es dies nicht nach seinem eigenen Recht bei gleichartigen Kaufverträgen täte (s. ausführlich Erfüllungsanspruch). Anders als im CISG wird die Verurteilung zur Nacherfüllung in den UNIDROIT PICC nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt. Die benachteiligte Partei kann in „geeigneten Fällen“ sowohl Nachlieferung als auch Nachbesserung verlangen (Art. 7.2.3 i.V.m. 7.2.1). Ähnliches gilt nach den PECL (Art. 9:102(1)) und dem Draft DCFR (Art. III.-3:302(2)).

Auf nationaler Ebene setzt sich der Anspruch auf Nacherfüllung ebenfalls verstärkt durch. Maßgebende Ursache für die Anerkennung der Nacherfüllung ist die europäische Verbrauchsgüterkauf-RL. In Art. 3 wird dem Verbraucher das Recht gegeben, unentgeltliche Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist. Jedenfalls für den Verbrauchsgüterkauf müssen die nationalen Rechtsordnungen der EU-Staaten also einen Nacherfüllungsanspruch enthalten. Dies hat zum Teil dazu geführt, dass der Nacherfüllungsanspruch auch außerhalb des Verbrauchsgüterrechts eingeführt wurde. So wurde er in Deutschland bei der Reform von 2002 für alle Kauf- und Werkverträge vorgesehen (§§ 437 Nr. 1, 439; §§ 634 Nr. 1, 645 BGB).

(ii) Im Zuge der international zu beobachtenden Tendenz, die Vertragsaufhebung zurückzudrängen, gewinnt zunehmend auch das Heilungsrecht des Verkäufers an Bedeutung (vgl. hierzu Vertragsaufhebung). In Fällen, in denen der Mangel ohne größere Schwierigkeiten heilbar ist, soll der nicht erfüllenden Partei eine zweite Chance zur Vertragserfüllung eingeräumt werden. Ist diese erfolgreich, wird die kostenintensive Rückabwicklung des Vertrages verhindert. Paradigmatisch für eine derartige Regelung ist Art. 7.1.4(3) UNIDROIT PICC: „Bei wirksamer Anzeige der Nachleistung sind die Rechte der benachteiligten Partei, die mit der Leistung durch die nichterfüllende Partei unvereinbar sind, ausgesetzt, bis die Frist für die Nachleistung abgelaufen ist.“ Ähnliche Wirkungen hat Art. 3(5) der Verbrauchsgüterkauf-RL, der eine Vertragsaufhebung grundsätzlich nur zulässt, wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat. Üblicherweise wird dem Verkäufer nur dann eine zweite Chance zur Erfüllung eingeräumt, wenn er selbst die Initiative ergreift und die nicht vertragsgemäße Leistung innerhalb angemessener Zeit heilt (z.B. in den UNIDROIT PICC). Das deutsche Recht hingegen verpflichtet die benachteiligte Partei, die Initiative zu übernehmen, und die nicht leistende Partei zur Nacherfüllung innerhalb einer Nachfrist aufzufordern (§ 323 BGB). Auch dies führt im Ergebnis dazu, dass der nicht erfüllenden Partei ein Heilungsrecht gewährt wird.

3. Einzelausgestaltung der Nacherfüllung im Einheitsrecht

Bei der Ausgestaltung des Nacherfüllungsrechts ist zwischen den oben genannten zwei Ausprägungen der Nacherfüllung zu unterscheiden, nämlich dem Nacherfüllungsanspruch der benachteiligten Partei und dem Heilungsrecht der nichterfüllenden Partei.

(i) Die Vereinheitlichungsprojekte UNIDROIT PICC, PECL und DCFR sind bezüglich des Anspruchs auf Nacherfüllung fast identisch. Voraussetzung des Anspruchs ist, dass die nichterfüllende Partei eine mangelhafte Leistung erbracht hat. Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn die Nacherfüllung rechtswidrig oder unmöglich wäre, wenn die Erfüllung dem Schuldner unangemessene Anstrengungen oder Kosten verursachen würde – verglichen mit dem Vorteil für die benachteiligte Partei – oder wenn die Erfüllung von der Erbringung von Leistungen persönlichen Charakters abhängt (Art. 9:102(2) PECL; Art. 7.2.2 UNIDROIT PICC; Art. III.-3:302(3) DCFR). Zudem enthalten die PECL einen weiteren Ausschlussgrund, wenn die benachteiligte Partei die Leistung vernünftigerweise aus einer anderen Quelle erhalten kann (Art. 9:102(2)(d) PECL). Die benachteiligte Partei verliert ihren Anspruch auf Nacherfüllung, wenn sie ihn nicht in angemessener Zeit geltend macht (Art. 9:102(3) PECL; Art. 7.2.2(e) UNIDROIT PICC; Art. III.-3:302(4) DCFR).

Das CISG unterscheidet zwischen dem Anspruch auf Ersatzlieferung und Nachbesserung in Art. 46(2) und (3). Nachbesserung kann der Käufer immer verlangen, vorausgesetzt sie ist dem Verkäufer nicht unzumutbar. Der Anspruch auf Ersatzlieferung setzt hingegen voraus, dass die nicht vertragsgemäße Leistung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Dies ist konsequent, weil bei der Ersatzlieferung in Bezug auf die ursprünglich erbrachte, mangelhafte Leistung die gleichen Rechtsfolgen eintreten wie bei einer Vertragsaufhebung.

(ii) Gemäß Art. 8:104 PECL kann die nicht erfüllende Partei die Vertragsaufhebung wegen einer nicht vertragsgemäßen und vom Gläubiger zurückgewiesenen Leistung verhindern, wenn sie ein neues, vertragsgerechtes Angebot macht und die Verzögerung der mangelfreien Leistung keine wesentliche Vertragsverletzung darstellt.

Nach Art. 7.1.4 UNIDROIT PICC und Art. III.-3:202 DCFR muss die nicht erfüllende Partei bei nicht vertragsgemäßer Leistung unverzüglich eine Nachbesserung oder Ersatzlieferung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ankündigen. Bis diese Frist abgelaufen ist, kann die benachteiligte Partei keinen Rechtsbehelf ausüben, der mit der Leistung der anderen Partei unvereinbar ist (also insbesondere nicht den Vertrag aufheben). Die benachteiligte Partei muss aber nicht in jedem Fall die Nacherfüllung akzeptieren. Beispielsweise ist das Recht auf Heilung ausgeschlossen und die Vertragsaufhebung sofort möglich, wenn ein Fixgeschäft vorliegt, mithin die Leistungserbringung zu einem bestimmten Zeitpunkt ein wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist (vgl. Art. III.-3:203(a) DCFR; ähnliches Ergebnis gemäß Art. 7.1.4(1)(b) UNIDROIT PICC). Des Weiteren ist die Heilung ausgeschlossen, wenn die Nacherfüllung nicht geeignet ist oder wenn sie dem Interesse der benachteiligten Partei nicht gerecht wird (Art. 7.1.4(1)(b) und (c) UNIDROIT PICC; Art. III.-3:202(c) und (d) DCFR). Das Gericht kann hier berücksichtigen, ob der Mangel überhaupt vollständig behoben werden kann, ob die Gefahr besteht, dass die nicht erfüllende Partei im Rahmen der Nacherfüllung zusätzliche Schwierigkeiten verursacht und ob die nicht erfüllende Partei bösgläubig gehandelt hat. Schließlich ist zu berücksichtigen, ob die Heilung rechtzeitig vorgenommen werden kann.

Im CISG steht das Heilungsrecht des Verkäufers in Art. 48 zwar unter dem Vorbehalt der Vertragsaufhebung, doch wird es von der Literatur dennoch im Grundsatz anerkannt. Diese geht davon aus, dass keine wesentliche Vertragsverletzung und damit kein Grund zur Vertragsaufhebung nach Art. 49(1)(a) vorliegt, wenn der Verkäufer die Vertragsverletzung in angemessener Frist und zumutbarer Weise heilen kann. Anders ist es, wenn der Käufer ein legitimes Interesse an sofortiger Vertragsaufhebung hat.

Literatur

Ernst Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. II, 1958, 251 ff.; G.H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, 1988, 370 ff.; Andreas Schwartze, Europäische Sachmängelgewährleistung beim Warenkauf, 2000, 135 ff.; Christian von Bar, Reinhard Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, 2002, 476 ff; Andrea Sandrock, Vertragswidrigkeit der Sachleistung, 2003, 170 ff.; Reinhard Zimmermann, The New German Law of Obligations, 2005, 99 ff.; Peter Huber, Comparative Sales Law, in: Mathias Reiman, Reinhard Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, 937 ff.; Peter Huber, Alastair Mullis, The CISG, 2007, 196 ff.