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Mediation

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von Felix Steffek

1. Definition und Abgrenzung der Mediation

Mediation ist ein auf Freiwilligkeit der Parteien beruhendes Verfahren, bei dem ein Vermittler ohne Entscheidungsgewalt die Kommunikation zwischen den Parteien systematisch mit dem Ziel fördert, eine von den Parteien selbst verantwortete Lösung ihres Konfliktes zu ermöglichen. Weitere Merkmale der Mediation, die allerdings nicht zum Kernbestand ihrer Definition zählen, sind die Vertraulichkeit des Verfahrens und die Neutralität des Mediators.

Die Mediation ist eines von verschiedenen Verfahren zur Lösung sozialer Konflikte. Sie unterscheidet sich vom formalisierten, durch das juristische Anspruchsdenken geprägten Gerichtsverfahren vor allem durch ein flexibles, von den Parteien bestimmbares Verfahren und den Umstand, dass grundsätzlich sämtliche Umstände des Konflikts – unabhängig von ihrer rechtlichen Relevanz – in die Streitschlichtung eingebunden werden können. Aus diesen Gründen wird die Mediation in Abgrenzung von dem staatlichen Gerichtsverfahren zu den sog. alternativen Verfahren der Konfliktlösung (Alternative Dispute Resolution) gezählt.

Was das Verhältnis der Mediation zum Gerichtsverfahren angeht, lassen sich drei Strukturtypen unterscheiden: die gerichtsexterne Mediation, die vom Gerichtsverfahren völlig unabhängig ist, die gerichtsnahe Mediation, deren Kennzeichen einerseits die institutionelle Verzahnung mit dem Gerichtsverfahren und andererseits die verfahrensmäßige Loslösung von dem Gericht als Institution sind, und die gerichtsinterne Mediation, deren Charakteristika die örtliche und personelle Verbindung mit dem Gericht und dem Gerichtsverfahren sind.

Die Abgrenzung der Mediation von den anderen alternativen Verfahren der Streitbewältigung, darunter das Schiedsverfahren (arbitration) (Schiedsverfahren, internationales), die Schlichtung (conciliation), die Verhandlung (negotiation) und das Ombudsverfahren (ombudsman) (Ombudsmann) fällt nicht immer leicht. Das liegt zum einen daran, dass eine allgemein beachtete Begriffsbildung bislang fehlt, und zum anderen daran, dass sich die alternativen Verfahren der Streitschlichtung und insbesondere die Mediation wegen ihrer verfahrensmäßigen Flexibilität einer stets gültigen Abgrenzung wesensmäßig entziehen. Leitlinien zur Abgrenzung geben die Freiwilligkeit der Mediation und die mangelnde Entscheidungsgewalt des Mediators vor. Letztere steht dem Schiedsrichter im Schiedsverfahren zu; auch der Schlichter nimmt stärker als der Mediator Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens, etwa durch einen (unverbindlichen) Schlichtungsspruch.

2. Zwecke der Mediation

Das Mediationsverfahren hat den Zweck, den Parteien eine selbstverantwortete und nachhaltige Konfliktlösung zu ermöglichen. Mit der konstruktiven Methode der Streitbewältigung verbindet sich die Chance auf eine persönliche und soziale Stärkung der Beteiligten. Aus der Freiwilligkeit des Verfahrens und der Anerkenntnis einer verbindlichen Lösung ergeben sich – im Grundsatz – eine materielle Gerechtigkeitsgewähr und die Erwartung von Ergebnissen, die jeden Beteiligten begünstigen bzw. jedenfalls nicht schlechter stellen (Pareto-Verbesserung und bestenfalls ein Pareto-Optimum). Die Mediation erweist sich insofern als das prozessuale Gegenstück des Vertrags.

Daneben bezwecken sowohl die Parteien auf der Mikroebene als auch die Gesetzgeber auf der Makroebene mit der Mediation häufig eine kostengünstigere Streitbewältigung – insbesondere im Vergleich zum Gerichtsverfahren, aber auch zu anderen Methoden der Streitbewältigung. Die Parteien erwarten von der Mediation oft eine schnellere Lösung, deren Kosten unter der Summe aus Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten bleiben. Die Gesetzgeber verfolgen nicht selten das Ziel, die Judikative von Fallzahlen zu entlasten und die Justizkosten durch die Privatisierung der Streitbewältigung zu senken.

3. Entwicklung des Rechts der Mediation in Europa

a) Institutionalisierungsprozess in jüngerer Zeit

Das Recht der Mediation befindet sich in ganz Europa in Entwicklung und steuert mit Blick auf die am 21.5.2011 ablaufende Umsetzungsfrist der Mediations-RL (RL 2008/‌52) in vielen Mitgliedstaaten auf einen Umbruch zu. Die bewegte Rechtsentwicklung in den Mitgliedstaaten erklärt sich aus der jungen Geschichte der Mediation als institutionalisierte Alternative zum Gerichtsprozess. Mediatives Handeln ad hoc hat zwar eine lange Geschichte. In Deutschland entwickelte sich jedoch erst in den 1980er Jahren – angeregt durch Berichte über den Einsatz der Mediation in den USA – das Interesse daran, die Mediation als festen Bestandteil in den Kanon der institutionalisierten Streitschlichtungsverfahren zu integrieren.

Die lebendige Regelungstätigkeit auf dem Gebiet der Mediation lässt sich an der Gesetzgebungsgeschichte der Mitgliedstaaten in den vergangenen Jahren ablesen: In Frankreich wurde die Mediation in Zivil- und Handelssachen im Jahr 1996 in die Zivilprozessordnung eingeführt, in England wurde die Mediation erstmals 1998 in den Civil Procedure Rules verankert, das deutsche Gesetz zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung stammt aus dem Jahr 1999, die maßgebliche portugiesische Regelung erging 2001, in Österreich trat 2004 das Mediationsgesetz in Kraft, das bulgarische Mediationsgesetz stammt ebenfalls aus dem Jahr 2004 und die Mediation in Zivilsachen wurde in Polen im Jahr 2005 allgemein geregelt.

b) Vielfältige Regelungsansätze und Normen

Die junge Normgeschichte der Mediation in Europa und das flexible, teilweise außerrechtliche Wesen der Mediation erklären den Umstand, dass die hoheitlichen (Gesetze, Verordnungen) und privaten (Modellverträge, Selbstregulierung der Verbände, Kodizes) Regelungen eine große Vielfalt im Regelungsansatz und in Regelungsdetails aufweisen. Die vielgestaltigen Normen führen auch bei funktionaler Betrachtung nicht selten zu unterschiedlichen Praxisgestaltungen.

Die Gegensätze beginnen schon bei der Frage, ob die Mediation überhaupt einer Regelung bedarf. In Österreich hat man aus Gründen des Verbraucherschutzes, der hoheitlichen Förderung der Mediation, der Rechtssicherheit und der Notwendigkeit der Abgrenzung der Mediation von der Rechtsberatung den Weg einer hohen Regulierungsintensität gewählt. Das österreichische Mediationsgesetz enthält detaillierte Regeln über einen Beirat für Mediation, eine Mediatorenliste, Rechte und Pflichten eingetragener Mediatoren, Fristhemmung, Ausbildungseinrichtungen und die Mediatorenausbildung. Demgegenüber setzen andere Länder – insbesondere England und die Niederlande – allenfalls vereinzelte gesetzgeberische Impulse, um die Kreativität der Praxis nicht durch verfrühte Normsetzung zu behindern und die Flexibilität des Verfahrens nicht ohne Not zu beschränken. Die englischen Civil Procedure Rules beschränken sich daher auf punktuelle Regelungen, etwa zum Kostenrecht, und überlassen Ausgestaltung der Mediationsverfahren, Ausbildung sowie Regulierung der Mediatoren privaten Verbänden und selbstregulierenden Marktkräften. Eine dritte Gruppe von Ländern versucht, das Spannungsverhältnis zwischen der Freiwilligkeit der Mediation und dem Schutz der Bürger vor Freiheitsmissbrauch durch eine ausgewogene Regulierungstätigkeit aufzulösen.

c) Regelungsmodelle des Berufsrechts

Auf dem Gebiet des Berufsrechts, auf dem in sämtlichen Rechtsordnungen ein Schwerpunkt der Reformdiskussionen liegt, werden die unterschiedlichen Regelungsansätze besonders greifbar. Die europäischen, aber auch die außereuropäischen Rechtsordnungen lassen sich drei Regulierungsmodellen zuordnen.

(1) Das Zulassungsmodell beruht auf einer hoheitlichen Zulassung zur Tätigkeit als Mediator. In dieser klassischen Form ist es in Ungarn anzutreffen, wo die Zulassung als Mediator einen Antrag auf Eintragung in ein Mediatorenregister und die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen (Hochschulabschluss oder entsprechende mindestens fünfjährige Berufserfahrung, etc.) voraussetzt. In Portugal hat man sich für eine Variante des Zulassungsmodells entschieden, bei der Gerichte Mediatorenlisten führen, die nur für Personen zugänglich sind, die gewisse Fähigkeiten und Kenntnisse (Fachkunde, Verhandlungskompetenz, etc.) nachweisen.

(2) Das Anreizmodell eröffnet demgegenüber die Mediatorentätigkeit für jedermann und macht sie insbesondere nicht von einer Zulassung abhängig. Für die Medianden vorteilhafte Regeln – beispielsweise über die Vertraulichkeit und Qualität der Mediation – finden aber nur dann Anwendung, wenn das Verfahren von Mediatoren durchgeführt wird, die in qualitätssichernden Listen eingetragen sind. Daraus ergibt sich für die Parteien ein Anreiz, einen eingetragenen Mediator zu beauftragen, was für die Mediatoren wiederum einen Anreiz schafft, die Qualitätsanforderungen zu erfüllen und sich in die Listen eintragen zu lassen. So greifen nach dem österreichischen Mediationsgesetz die besonderen Neutralitätspflichten der Mediatoren, die gesetzlichen Regeln zur Sicherstellung der Vertraulichkeit und zur Fristhemmung nur, wenn ein Mediator engagiert wird, der in die vom Justizministerium geführte Liste eingetragen worden ist.

(3) Das Marktmodell verzichtet weitgehend auf eine staatliche Regulierung des Berufsrechts und vertraut auf das rationale und selbstregulierende Verhalten der Marktteilnehmer, die Mediation anbieten und nachfragen. Im rechtstatsächlichen Vergleich ist zu beobachten, dass sich nach einer Anfangsphase wenig geordneter Marktentfaltung nach und nach Strukturen herausbilden können, deren Ordnungswirkung den beiden anderen Regulierungsansätzen gleichkommt. In England haben Mediationsverbände beispielsweise ein einheitliches System dreifach abgestufter Mediatorentitel entwickelt (Associate, Member und Fellow), die den Parteien bei der Mediatorenauswahl eine Qualitätseinschätzung erlauben. Zudem vermittelt die 2006 eingeführte, kostenlose National Mediation Helpline Informationen zur Mediation und führt Medianden und Mediatoren zusammen.

4. Regelungen der Mediations-RL

a) Vereinheitlichende Wirkung der Richtlinie

Die nationalen Regelungsansätze und Detailregelungen mögen sich zwar erheblich unterscheiden. Dennoch ist die Rechtsentwicklung so weit vorangeschritten, dass sich Themen identifizieren lassen, die in nahezu jeder europäischen Rechtsordnung diskutiert bzw. zum Anlass einer hoheitlichen oder zumindest privatrechtlichen Regelung genommen werden. Diese Themen werden zu einem guten Teil durch die Mediations-RL abgebildet, die – soweit nicht anders vermerkt – Grundlage der nachfolgenden Ausführungen ist. Der Anwendungsbereich der Richtlinie ist in dreifacher Hinsicht beschränkt. Sie betrifft nur Zivil- und Handelssachen, gilt nur für grenzüberschreitende Streitigkeiten und spart manche Themen, etwa die Haftung der Mediatoren, aus. Bereits jetzt ist abzusehen, dass die Richtlinie eine Impulswirkung über ihren unmittelbar zwingenden Anwendungsbereich entfalten und einige Mitgliedstaaten zu einer überschießenden Umsetzung veranlassen wird, um einen Gleichlauf zwischen rein nationalen und grenzüberschreitenden Mediationen zu erreichen.

b) Gerichtliche Aufforderung zur Mediation

In Art. 5(1) trifft die Mediations-RL eine Regelung zum Verhältnis von Gerichtsverfahren und Mediation. Danach kann das Prozessgericht die Parteien auffordern, die Mediation zur Streitbeilegung in Anspruch zu nehmen und eine Informationsveranstaltung über die Nutzung der Mediation zu besuchen. Der Richtliniengeber hat insofern das Prinzip der Freiwilligkeit der Mediation berücksichtigt und sich für eine zurückhaltende Verzahnung von Prozess und Mediation entschieden. Eine eingriffsintensivere Variante wäre die Verpflichtung der Gerichte zur Prüfung der Geeignetheit eines Konflikts für die Mediation und ein bindendes Anordnungsrecht gewesen.

c) Vollstreckbarkeit des Mediationsvergleichs

Art. 6 der Mediations-RL betrifft die Vollstreckbarkeit der in der Mediation erzielten Vereinbarung und damit eine weitere Verankerung der Mediation im Verfahrensrecht der Mitgliedstaaten. In Abs. 2 findet sich als Mindestgehalt der Richtlinienumsetzung, dass die Vereinbarung von einem Gericht oder einer anderen zuständigen öffentlichen Stelle durch Urteil oder in einer öffentlichen Urkunde für vollstreckbar erklärt wird. Damit bleibt es den Mitgliedstaaten überlassen, insbesondere auf nationaler Ebene zusätzliche Wege zur Vollstreckbarkeit zu schaffen. Als Alternative bietet sich die Loslösung der Vollstreckbarkeitserklärung von der Einschaltung einer öffentlichen Stelle durch die Zulassung eines anwaltlichen oder notariellen Mediationsvergleichs an. Im europäischen Rechtsvergleich sind solche Regelungen allerdings selten. Eine solche Ausnahme findet sich im portugiesischen Arbeitsrecht, wonach der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich auch ohne die grundsätzlich erforderliche Bestätigung durch den Friedensrichter vollstreckbar ist. Ein wichtiger Grund für die Einschaltung einer öffentlichen Stelle als Voraussetzung der Titulierung ist die Ermöglichung einer (beschränkten) materiellrechtlichen Kontrolle des vollstreckbaren Mediationsergebnisses.

d) Vertraulichkeit der Mediation

Art. 7 der Mediations-RL soll die Vertraulichkeit der in der Mediation offenbarten Informationen gewährleisten. Die Konfliktlösungskraft des Mediationsverfahrens beruht besonders darauf, dass die Parteien Informationen preisgeben, welche die Basis einer Lösungsfindung zu Gunsten aller Beteiligten werden. Der caucus, also das Einzelgespräch einer Partei mit dem Mediator, soll Gelegenheit zur Mitteilung sensitiver Informationen geben, welche dem Mediator zur Entwicklung einer im beiderseitigen Interesse liegenden Lösung dienen. Die Regeln zur Vertraulichkeit bezwecken, dass die Parteien nicht aus Sorge, offengelegte Informationen in einem späteren Prozess zum eigenen Nachteil entgegengehalten zu bekommen, im Mediationsverfahren eine zurückhaltende Informationspolitik betreiben.

Art. 7(1) verlangt von den Mitgliedstaaten allerdings nur, die Mediatoren und weitere in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundene Personen (Übersetzer, Rechtsberater, Sachverständige, etc.) in Gerichts- und Schiedsverfahren von einer Aussagepflicht über Informationen, die sich aus oder im Zusammenhang mit einem Mediationsverfahren ergeben haben, zu entbinden. Das soll dann nicht gelten, wenn die Parteien Abweichendes vereinbaren, aus Gründen des ordre public eine Aussage geboten ist oder die Umsetzung bzw. Vollstreckung des Mediationsvergleichs eine Offenlegung erfordert. Art. 7(2) erlaubt strengere Vertraulichkeitsregeln. Solche liegen insbesondere in Form von Vortrags- und Beweismittelbeschränkungen der Parteien nahe.

e) Verjährungshemmung

Art. 8 der Mediations-RL stellt sicher, dass die Parteien durch den Zeitablauf während der Mediation nicht Gefahr laufen, bei Scheitern des Versöhnungsversuchs in ihrer daran anschließenden Rechtsverfolgung an abgelaufenen Verjährungsfristen zu scheitern. Damit korrespondiert eine entsprechende Hemmung der Verjährung gemäß Art. III.-7:302(3) DCFR.

f) Information

Die Mediation bleibt in Europa gegenwärtig noch hinter ihren Möglichkeiten zurück, weil die relevanten Akteure, das sind vor allem Richter, Anwälte und die Parteien selbst, nicht ausreichend über ihre Voraussetzungen, ihren Ablauf, ihre Möglichkeiten und ihre praktische Durchführung informiert sind. Aus diesem Grund sehen Art. 9 und 10 der Mediations-RL vor, dass die Öffentlichkeit darüber informiert wird, wie mit Mediatoren Kontakt aufgenommen werden kann und welche Gerichte und öffentliche Stellen für die Titulierung des Mediationsvergleichs zuständig sind. Dabei soll insbesondere das Internet als Informationsquelle fruchtbar gemacht werden.

5. Rechtstatsächliche Forschung zur Mediation in Europa

Die empirische Forschung zur Mediation nimmt stetig zu, liefert gegenwärtig allerdings nur punktuell verlässliche Ergebnisse. Unter dieser Einschränkung lässt sich sagen, dass die rechtstatsächlichen Untersuchungen die mit der Mediation verbundenen Erwartungen einer vergleichsweise nachhaltigen, schnellen und kostengünstigen Konfliktlösung stützen.

Das englische National Audit Office ermittelte in der Studie Legal aid and mediation for people involved in family breakdown aus dem Jahr 2007 für den Zeitraum Oktober 2004 bis März 2006 für Gerichtsverfahren im Durchschnitt Kosten von GBP 1.682,- und eine Dauer von 435 Tagen, während Mediationen nur Kosten von GBP 752,- und eine Dauer von 110 Tagen zu verzeichnen hatten.

Studien aus den Niederlanden belegen zudem, dass sich die durch die Mediation erreichte Versöhnung im Vergleich zu Gerichtsverfahren in höheren Erfüllungsquoten auszahlt. Analysen zu den Jahren 2002 und 2003 kamen zu dem Ergebnis, dass innerhalb von drei Monaten rund zwei Drittel der getroffenen Mediationsvereinbarungen vollständig und zusätzlich ca. 20 % zumindest teilweise erfüllt worden waren. Eine Untersuchung zur Erfüllungsmoral bei Gerichtsverfahren in den 1990er Jahren ergab demgegenüber eine deutlich schlechtere Erfüllungsquote bei Gerichtsurteilen. Hier war nach drei Monaten nur in 18 % der Fälle geleistet worden, nach einem Jahr stieg die Quote auf 20 %, erreichte allerdings auch nach drei Jahren nur 43 % Voll- und 22 % Teilerfüllung. Allein mit der Insolvenz verurteilter Schuldner lässt sich diese Diskrepanz wohl nicht begründen.

Bei statistischen Ländervergleichen zur Mediation ist allerdings das unterschiedliche institutionelle und rechtskulturelle Umfeld zu beachten. Die Untersuchung der European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ) aus dem Jahr 2008 gibt für das Jahr 2006 etwa folgende Verfahrensdauern für streitige Zivilprozesse in erster Instanz an: 135 Tage in Österreich, 262 Tage in Frankreich und 507 Tage in Italien. Das Statistische Bundesamt weist für das Jahr 2005 in Zivilprozesssachen eine durchschnittliche Verfahrensdauer von 4,4 Monaten vor den Amtsgerichten und 7,4 Monaten vor den Landgerichten in erster Instanz aus. Vor diesem Hintergrund ergeben sich hinsichtlich der erwarteten Zeitersparnis durch die Mediation also unterschiedliche Anreizstrukturen.

6. Vereinheitlichungsprojekte

Neben der Mediations-RL existieren auf europäischer Ebene insbesondere folgende Normen mit unmittelbarer oder mittelbarer vereinheitlichender Wirkung auf dem Gebiet der Mediation: Prozesskostenhilfe-RL (RL 2002/‌8) (Prozesskostenhilfe gemäß Art. 10 auch für außergerichtliche Verfahren); Brüssel IIa-VO (VO 2201/‌2003) über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung (Unterstützung der Mediation gemäß Art. 55e); E-Commerce-Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (RL 2000/‌ 31) (Art. 17 zur außergerichtlichen Streitbeilegung im elektronischen Geschäftsverkehr); RL 1998/‌10 über die Anwendung des offenen Netzzugangs beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich (Art. 26 Nr. 1 fordert die Schaffung kostengünstiger, leicht zugänglicher Streitbeilegungsverfahren); Rahmen-RL (RL 2002/‌21) (Art. 20(2) und Art. 21(3) nehmen auf vorrangige alternative Verfahren der Streitbeilegung zwischen Unternehmen Bezug); Empfehlung 2001/‌310 der Kommission über die Grundsätze für an der einvernehmlichen Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten beteiligte außergerichtliche Einrichtungen; Empfehlung 1998/‌257 der Kommission vom 30.3.1998 betreffend die Grundsätze für Einrichtungen, die für die außergerichtliche Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten zuständig sind; europäischer Verhaltenskodex für Mediatoren (laut Erwägungsgrund 17 der Mediations-RL sollen die Mediatoren darauf hingewiesen werden und der Kodex im Internet der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden); Empfehlung des Ministerkomitees des Europarats an die Mitgliedstaaten über Familienmediation Nr. R (98) 1 (Empfehlung zur Förderung und Ausgestaltung der Familienmediation); Empfehlung Rec (2002)10 des Ministerkomitees des Europarats an die Mitgliedstaaten über die Mediation in Zivilsachen (Empfehlungen zur Förderung und Ausgestaltung der Mediation in Zivilsachen); Art. III.-7:302(3) des DCFR (betreffend die Verjährungshemmung durch Mediation). Darüber hinaus wurde im Jahr 2002 das UNCITRAL-Model Law on International Commercial Conciliation beschlossen.

Literatur

Stephan Breidenbach, Mediation, 1995; Horst Eidenmüller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001; Christian Duve, Horst Eidenmüller, Andreas Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003; Hanns Prütting (Hg.), Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003; Jörg Risse, Wirtschaftsmediation, 2003; Martin Henssler, Ludwig Koch (Hg.), Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Aufl. 2004; Karl Mackie, Tim Hardy, Graham Massie (Hg.), The EU Mediation Atlas, 2004; Armin Hutner, Das internationale Privat- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2005; Nadja Alexander (Hg.), Global Trends in Mediation, 2. Aufl. 2006; Jean-Claude Goldsmith, Arnold Ingen-Housz, Gerald H. Pointon (Hg.), ADR in Business, 2006; Stephen Goldberg, Frank Sander, Nancy Rogers, Sarah Cole, Dispute Resolution, 5. Aufl. 2007; European Commission for the Efficiency of Justice, European Judicial Systems, Edition 2008 (data 2006): Efficiency and quality of justice, 2008; Burkhard Hess, Mediation und weitere Verfahren konsensualer Streitbeilegung, Gutachten F für den 67. Deutschen Juristentag, 2008; Klaus J. Hopt, Felix Steffek (Hg.), Mediation, 2008.