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Bürgschaft (modernes Recht)

Aus HWB-EuP 2009
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von Ulrich Drobnig

1. Typus, wirtschaftliche Funktion und rechtliche Struktur

Die Bürgschaft ist eine von mehreren Arten einer Kreditsicherheit. Sie ist – wie die Garantie – eine persönliche Sicherheit; bei beiden haftet eine Person mit ihrem gesamten Vermögen dafür, dass ein anderer, der Hauptschuldner, eine bestimmte Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger erfüllt. Bei einer dinglichen Kreditsicherheit wird hingegen die Haftung des Schuldners mit seinem gesamten Vermögen dadurch ergänzt, dass dem Gläubiger durch ein dingliches Recht an einem bestimmten Vermögenswert ein bevorzugter Zugriff auf diesen Vermögenswert verschafft wird.

Die wirtschaftliche Funktion aller Arten von Sicherheiten ist dieselbe: Die Aussichten für die Gewährung eines Kredits sowie auch die Konditionen eines zugesagten Kredits – insbesondere der Zinssatz – werden verbessert, wenn der Gläubiger durch eine Kreditsicherheit eine Gewähr dafür erhält, dass er bei Ausfall des Schuldners eine andere Person für die Erfüllung der gesicherten Verbindlichkeit in Anspruch nehmen kann. Angesichts der Tatsache, dass ein großer Teil aller wirtschaftlichen Tätigkeiten durch Kredite finanziert wird, sind persönliche Sicherheiten in allen wirtschaftlich entwickelten Ländern und insbesondere auch in Europa praktisch außerordentlich bedeutsam. Für „professionelle“ Bürgen, wie Banken, Versicherungen und spezialisierte Bürgschaftsinstitute oder staatliche und halbstaatliche Stellen zur Wirtschaftsförderung, insbesondere zur Exportförderung, ist die Gewährung von Bürgschaften ein Geschäftszweig und daher provisionspflichtig. Anders verhält es sich meistens bei Einzelpersonen, die ebenfalls oft eine Bürgschaft übernehmen, etwa die Gesellschafter einer juristischen Person – insbesondere einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung – für einen Kredit an die Gesellschaft; oder Verwandte eines Schuldners, die in aller Regel aus Solidarität handeln und daher unentgeltlich. Verbraucher als Bürgen genießen oft besonderen Schutz (unten 4.).

Bei einer Bürgschaft sind drei Verträge und die daraus entstehenden Schuldverhältnisse zu unterscheiden: Einerseits der „Grundvertrag“ zwischen Gläubiger und Schuldner, in dem die Verbindlichkeit des Schuldners – nahezu immer eine Geldschuld – wurzelt, die sog. Hauptschuld; andererseits der Bürgschaftsvertrag zwischen Gläubiger und Bürge, der letzteren bei Eintritt des vereinbarten Bürgschaftsfalles – insbesondere der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners – zur Erfüllung der Bürgschaft verpflichtet; und letztlich der Vertrag zwischen Schuldner und Bürge, der einerseits den Bürgen zur Übernahme der Bürgschaft verpflichtet und andererseits zumindest zwischen Kaufleuten ein Entgelt (die Bürgschaftsprovision) und außerdem die Pflicht des Schuldners zur Erstattung der Aufwendungen des Bürgen im Falle seiner Inanspruchnahme festlegt.

2. Rechtsquellen

Nahezu alle kontinentaleuropäischen Länder verfügen über gesetzliche Regeln für die Bürgschaft, die namentlich in den jeweiligen Zivilgesetzbüchern zu finden und seit deren Erlass meistens unverändert geblieben sind. Nur die Schweiz hat ihre Regeln zur Bürgschaft im 1912 revidierten Obligationenrecht von 1881 im Jahr 1941 gründlich überarbeitet und insbesondere den Schutz des Bürgen allgemein verstärkt (Schweizerisches Obligationenrecht). In Skandinavien hat nur Finnland eine umfassende moderne Regelung in einem Gesetz vom 23.3.1999 erlassen. In den Grundzügen besteht ein hohes Maß an Übereinstimmung. Auch das ungeschriebene anglo-irische common law enthält weithin konforme Regeln. Diese starke inhaltliche Übereinstimmung beruht für die kontinentaleuropäischen Länder auf der breiten Basis der gut ausgebildeten Regeln des römischen Rechts, die aber auch auf das ungeschriebene anglo-irische Recht ausgestrahlt haben.

Im Rahmen der Arbeiten für einen Gemeinsamen Referenzrahmen zum Europäischen Vertragsrecht hat der Verfasser auf vergleichender Basis Regeln für die persönlichen Sicherheiten ausgearbeitet und 2007 veröffentlicht. Sie sind nahezu unverändert in den endgültigen Text eingegangen (Art. IV.G.-1:101 bis 4:107 DCFR).

3. Hauptprobleme

a) Akzessorietät der Bürgschaft

Das rechtliche Hauptproblem aller persönlichen Sicherheiten ist das Verhältnis zwischen der gesicherten Hauptschuld einerseits und der Sicherheit, also der Bürgschaft (oder der Garantie) andererseits. In diesem Punkt unterscheiden sich Bürgschaft und Garantie grundlegend: Im Gegensatz zur Garantie ist die Bürgschaft akzessorisch zu der gesicherten Hauptschuld. In diesem Grundsatz stimmen alle Rechtsordnungen in Europa überein (z.B. § 767 BGB; Art. 2289-2290 Code civil). Im DCFR ist die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Hauptschuld sogar in die Bezeichnung des Instituts eingegangen: Die Bürgschaft wird als „abhängige persönliche Sicherheit“ („dependent personal security“) bezeichnet (Art. IV.G.-1:101(a)). Für jede persönliche Sicherheit wird sogar die Vermutung aufgestellt, eine Bürgschaft zu sein (und nicht eine Garantie), falls nicht der Gläubiger beweisen kann, dass die Parteien etwas anderes vereinbart haben (Art. IV.G-2:101(1)).

Die Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Hauptschuld bedeutet insbesondere, dass die Gültigkeit, der Umfang sowie die Bedingungen der Bürgschaft grundsätzlich von der Gültigkeit, dem Umfang und den Bedingungen der gesicherten Hauptschuld abhängen. Diese im DCFR festgelegte Regel (Art. IV.G.-2:102) ist die wichtigste Ausprägung des Grundsatzes der Abhängigkeit. Sie entspricht der Rechtslage in allen Mitgliedstaaten. Wichtige Folgerungen aus diesem Grundsatz sind, dass der Bürge sich auf alle Einreden und Einwendungen berufen kann, die dem Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger zustehen. Allerdings kann der Bürge keine Gestaltungsrechte ausüben, die dem Hauptschuldner zustehen; insbesondere ist ihm eine Anfechtung des Hauptvertrages zwischen Schuldner und Gläubiger oder eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung des Hauptschuldners gegen den Anspruch des Gläubigers versagt. Jedoch bleibt dem Bürgen in diesen Fällen das Recht, seine Leistung zu verweigern (Art. IV.G.-2:103(1), (2), (4) und (5) DCFR). Der Grundsatz der Abhängigkeit gilt jedoch nicht absolut, sondern kann abgemildert oder aber auch verschärft werden. Eine Abmilderung kann der Bürge durch Vereinbarungen mit dem Gläubiger erzielen, indem er seine Bürgschaft nach Umfang, Zeitdauer oder sonstigen Bedingungen auf ein niedrigeres Niveau als die Hauptschuld absenkt.

Andererseits wird der Grundsatz der Abhängigkeit zu Lasten des Bürgen eingeschränkt: Der Bürge kann sich nicht darauf berufen, dass die Hauptschuld in einem Insolvenzverfahren über den Hauptschuldner gekürzt oder erlassen worden ist (Art. IV.G.-2:102(2) DCFR). Diese Ausnahme trägt dem Sicherungscharakter der Bürgschaft Rechnung: Es wäre absurd, wenn die Bürgschaft gerade in dem für den Gläubiger besonders kritischen Fall versagen würde, nämlich bei Erlass oder Herabsetzung der Hauptschuld in der Insolvenz des Hauptschuldners; denn der wichtigste Zweck aller Sicherheiten ist es, den Gläubiger gerade gegen die besonders negative Folge einer Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners zu schützen (Insolvenz, grenzüberschreitende; Insolvenz der Kapitalgesellschaft).

b) Haftungsrang des Bürgen

Das zweite Sachproblem der Bürgschaft betrifft die Reihenfolge für die Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger: Sollen Bürge und Hauptschuldner wie Gesamtschuldner gleichrangig gegenüber dem Gläubiger haften? Dann bliebe es dem Gläubiger überlassen, ob, in welcher Reihenfolge und mit welchem Anteil er den Hauptschuldner und/oder den Bürgen in Anspruch nehmen will. Die Alternative, eine subsidiäre Haftung des Bürgen, bedeutet, dass der Gläubiger zunächst Zahlung vom Hauptschuldner verlangen und auch durchzusetzen versuchen muss.

In diesem Punkt sind die europäischen Rechtsordnungen nicht nur untereinander geteilter Ansicht; sie differenzieren oft auch selbst nach der Art des Bürgen, indem sie einem kaufmännischen Bürgen eine strengere Haftung als Gesamtschuldner (Gesamtschuld) auferlegen als einem Nichtkaufmann. Diese Unterscheidung kommt insbesondere auch Bürgen zugute, die Verbraucher sind. Die modernen Rechtsordnungen tendieren allgemein zur gesamtschuldnerischen Haftung des Bürgen (Art. 1944 Abs. 1 Codice civile).

Übernimmt ein Kaufmann eine Bürgschaft, so haftet er in Frankreich, Belgien, Luxemburg sowie in Deutschland und Portugal solidarisch; früher ebenso in Österreich, wo jedoch 2005 die Haftung des kaufmännischen Bürgen zu einer subsidiären Haftung abgemildert worden ist; in Spanien ist die Rechtsprechung des Obersten Gerichts gespalten. In allen Ländern, die dieses strenge System befolgen, können die Parteien jedoch eine subsidiäre Haftung vereinbaren.

Auch der europäische DCFR schreibt grundsätzlich die solidarische Haftung des Bürgen vor, erlaubt jedoch die Vereinbarung einer lediglich subsidiären Haftung (Art. IV.G.-2:105 und 2:106); für Verbraucher gilt aber ausschließlich diese letztere mildere Haftungsform (Art. IV.G.-4:105 (b)).

c) Erfüllung und Abwicklung der Bürgschaft

Hat der Bürge seine gesamte Bürgschaftsschuld durch Zahlung an den gesicherten Gläubiger erfüllt, so erlischt zwar die Bürgschaft im Verhältnis zwischen Gläubiger und Bürgen; dann aber wird oft ein Abwicklungsverhältnis zwischen dem Bürgen, der geleistet hatte, und dem Schuldner übrigbleiben.

Hatten freilich neben dem Bürgen auch ein anderer oder sogar mehrere andere Sicherungsgeber dem Gläubiger Sicherheiten gestellt, seien es persönliche oder dingliche Sicherheiten, so sollen nach den Regeln des DCFR diese Sicherungsgeber gegenüber dem Gläubiger gesamtschuldnerisch mithaften (Art. IV.G.-1:105 DCFR). Zahlt ein Bürge von mehreren Mitbürgen dem Gläubiger den gesamten Bürgschaftsbetrag, so wird dieser Mitbürge zunächst die anderen Mitbürgen in Anspruch nehmen. Die Einzelheiten dieses Rückgriffs sind in Art. IV.G.-1:106 DCFR festgelegt, und zwar in Anlehnung an die allgemeine schuldrechtliche Regelung in Art. III.-4:107 DCFR. Letztlich bleibt der Rückgriff gegen den Schuldner selbst. Oft wird dieser Weg jedoch aussichtslos sein, weil der Schuldner selbst zahlungsunfähig ist; sonst wäre es normalerweise nicht zur Inanspruchnahme des Bürgen gekommen. Rechtsgrundlage für einen Rückgriff ist Art. IV.G.-1:107 i.V.m. Art. 2:113(1) und (3) DCFR: Hat der Bürge an den Gläubiger geleistet, so geht dessen Anspruch gegen den Schuldner, der durch die Bürgschaft gesichert worden war, auf den Bürgen über.

4. Tendenz: Schutz des Verbraucher-Bürgen

Wie eingangs gesagt, ist die Bürgschaft für den Bürgen gefährlich, weil er für die Bürgschaftsschuld mit seinem gesamten Vermögen einstehen muss. Da der Schutz durch allgemeine Grundsätze des Vertragsrechts, wie etwa die Sittenwidrigkeit, zu vage und unsicher ist, haben die Mitgliedstaaten verschiedene Mittel entwickelt, insbesondere durch die Rechtsprechung, teilweise auch durch besondere Gesetzesregeln, um die Gefahren insbesondere für Verbraucher-Bürgen abzumildern. Im DCFR fasst Abschnitt IV.G. in Kapitel 4 diese Schutzregeln zusammen.

Der Hauptakzent liegt auf der vorvertraglichen Information des künftigen Bürgen. Art. IV.G.-4:103 DCFR verlangt neben einer allgemeinen Aufklärung über die generelle Wirkung der beabsichtigten Sicherheit zusätzlich einen Hinweis auf die besonderen Risiken, denen sich der künftige Bürge nach den Informationen, die dem Gläubiger über die finanzielle Lage des Schuldners zugänglich sind, aussetzen würde. Weiß der Gläubiger oder muss er nach den Umständen annehmen, dass für den künftigen Bürgen ein erhebliches Risiko besteht, dass er aufgrund seiner Nähe und seines Vertrauensverhältnisses zum Schuldner nicht frei handeln könnte oder nur unzureichend informiert ist, muss der Gläubiger sich vergewissern, dass der Sicherungsgeber unabhängigen Rat erhalten hat, z.B. durch eine Organisation zur Beratung von Verbrauchern (Verbraucher und Verbraucherschutz). Fehlt bis fünf Tage vor Vertragsschluss die erforderliche Information oder der unabhängige Rat, kann der Verbraucher-Bürge sein Angebot widerrufen oder einen bereits geschlossenen Vertrag binnen fünf Tagen anfechten. Fehlen jegliche Informationen oder ein unabhängiger Rat, so kann der Bürge den Vertrag jederzeit widerrufen oder anfechten (Art. IV.G.-4:103 DCFR).

Neben dieser Kernvorschrift sind weitere Kautelen vorgesehen: Entgegen der Rechtsprechung des EuGH (Rs. C 45/96 – Dietzinger, Slg. 1998, I-1199) soll die Richtlinie über Haustürgeschäfte auf den Abschluss von Bürgschaftsverträgen anwendbar sein, wenn lediglich der Bürge Verbraucher ist – auch wenn der Hauptschuldner kein Verbraucher ist (Art. II.-5:201(1) DCFR). Der Bürgschaftsvertrag bedarf der Schriftform und der Unterschrift des Bürgen; andernfalls ist er nichtig (Art. IV.G.-4:104 DCFR). Eine Bürgschaft ohne Höchstbetrag wird in eine Bürgschaft über den Betrag umgedeutet, auf den sich die gesicherte Verbindlichkeit des Schuldners bei Abschluss der Bürgschaft beläuft (Art. IV.G.-4:105(a) i.V.m. Art. 2:102(3) DCFR).

Wenn der Schuldner zustimmt, muss der Gläubiger den Bürgen jährlich über den Stand der Hauptschuld sowie der Nebenverbindlichkeiten – insbesondere die aufgelaufenen Zinsen – informieren (Art. IV.G.-4:106 DCFR). Schließlich kann der Verbraucher-Bürge, der eine Bürgschaft für mehr als drei Jahre übernommen hatte, diese Bürgschaft nach Ablauf von drei Jahren mit einer Frist von drei Monaten kündigen. Diese Regel soll freilich nicht gelten, wenn die Bürgschaft nur bestimmte Verpflichtungen betrifft, z.B. Forderungen aus einem Mietvertrag. Durch die Kündigung reduziert sich die Bürgschaft auf die Sicherung von Forderungen, die zum Zeitpunkt der Kündigung fällig sind (Art. IV.G.-4:107 i.V.m. Art. IV.G.-2:109 DCFR).

5. Bürgschaftsähnliche persönliche Sicherheiten

Da die Bürgschaft als Risikogeschäft für den Bürgen durch Schutzregeln insbesondere zugunsten von Verbraucher-Bürgen besonderen Schutz genießt, versuchen Parteien immer wieder, durch besondere Gestaltungen ihres Vertrages sich diesen Schutzregeln zu entziehen. Typische Umgehungsgeschäfte sind insbesondere die Gesamtschuld mit Sicherungszweck und die Patronatserklärung.

Bei der Gesamtschuld mit Sicherungszweck übernimmt neben dem „echten“ Schuldner des Gläubigers eine zweite Person eine Verbindlichkeit in derselben Höhe sowie zu denselben Bedingungen wie der andere Schuldner gegenüber dem Gläubiger; diese Schuld dient jedoch in Wahrheit lediglich der Sicherung der Verbindlichkeit des Erstschuldners. Die Unterscheidung zwischen echter Gesamtschuld und verdeckter Bürgschaft wird von den Gerichten an verschiedenen Kriterien festgemacht. Besonders nützlich ist es, auf die Interessenlage der Parteien abzustellen, insbesondere wenn ein Ehepartner des eigentlich an dem Kredit interessierten Kaufmanns oder Verwandte die Gesamtschuld gegenüber dem Gläubiger übernommen haben, obwohl sie an dem Unternehmen des „Hauptschuldners“ weder beteiligt sind noch irgendwelche eigene Interessen anderer Art haben. In solchen Fällen haben die Gerichte in verschiedenen Mitgliedstaaten den „unechten“ Gesamtschuldner oft als bloßen Sicherungsgeber betrachtet, also lediglich als Bürgen. Eine Gesamtschuld mit Sicherungszweck gilt als persönliche Sicherheit und unterliegt nach den geplanten europäischen Regeln bestimmten Vorschriften über die Bürgschaft, insbesondere denjenigen Regeln, die den Schutz des Verbraucher-Bürgen im Auge haben (Art. IV.G.-1:106 DCFR).

Eine Patronatserklärung ist ein weiteres modernes Phänomen einer persönlichen Sicherheit. Eine echte, d.h. rechtlich relevante Sicherheit liegt freilich nur bei einer sog. „harten“ Patronatserklärung vor. Demgegenüber sind „weiche“ Patronatserklärungen meist sehr vage formuliert und deshalb unverbindliche Erklärungen, für die Schulden eines anderen einstehen zu wollen. Weiche wie harte Patronatserklärungen werden typischerweise im Geschäftsverkehr gegenüber einem Gläubiger abgegeben, etwa durch eine Muttergesellschaft zugunsten einer Tochtergesellschaft oder durch den Haupt- oder Alleingesellschafter zugunsten einer Gesellschaft. Rechtlich verbindlich sind allein harte Patronatserklärungen. Nach ihrem Sinn und Zweck können sie als Zusage einer Ersatzpflicht verstanden werden für den Fall, dass die Schuldnerin ihre Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger nicht erfüllt. Die rechtliche Einordnung der harten Patronatserklärung ist noch nicht endgültig geklärt. Der DCFR behandelt die Patronatserklärung in Art. IV.G.-2:201(2) wie eine Bürgschaft.

Literatur

Hans-Georg Graf Lambsdorff, Bernd Skora, Handbuch des Bürgschaftsrechts, 1994; Philippe Simler, Cautionnement et garanties autonomes, 3. Aufl. 2000; James O’Donovan, John Phillips, The Modern Contract of Guarantee, English Edition, 2003; Geraldine Andrews, Richard Millet, Law of Guarantees, 4. Aufl. 2005; Aurelia Colombi Ciacchi (Hg.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe: Formal and Substantive Disparity, 2007; Ulrich Drobnig, Personal Security (Principles of European Law 4), 2007; Ángel Carrasco Perera, The DCFR: Guarantee and Personal Security Contracts, European Review of Contract Law 2008, 389 ff.; Jan Schürnbrand, Das Recht der Personalsicherheiten im Entwurf des Gemeinsamen Referenzrahmens, Zeitschrift für Wirtschafts- und und Bankrecht 2009, 873 ff.