Verhältnismäßigkeit

von Florian Faust

1. Gegenstand und Zweck

Zahlungsverzug ist Verzug mit der Erbringung einer Geldleistung. Die Bedeutung des Verzugs liegt darin, dass er als Anknüpfungspunkt für die unterschiedlichsten Rechtsfolgen dient. Im Hinblick auf den Zahlungsverzug ist vor allem die Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen (Zins- und Zinseszins) von Bedeutung, aber auch ein (weitergehender) Schadensersatzanspruch (Schadensersatz) und ein Recht, sich vom Vertrag zu lösen. Der Verschärfung der Haftung für den Leistungsgegenstand, wie sie etwa § 287 BGB als Folge des Verzugs anordnet, kommt dagegen beim Zahlungsverzug keine praktische Bedeutung zu.

Grundvoraussetzung des Verzugs ist die nicht rechtzeitige Leistung. Dies setzt das Bestehen einer Leistungspflicht voraus, also eines fälligen und durchsetzbaren Anspruchs. Die Rechtzeitigkeit kann entweder auf die Vornahme der Leistungshandlung – also derjenigen Handlung, die der Schuldner vornehmen muss, um den Leistungserfolg zu bewirken – oder auf den Eintritt des Leistungserfolgs bezogen sein. Im ersten Fall trägt der Gläubiger das Risiko, dass nach Vornahme der Leistungshandlung Verzögerungen eintreten, im zweiten Fall der Schuldner. Konsequent ist, hinsichtlich Verzugseintritt und ‑beendigung – wie es das deutsche Recht tut – auf die Leistungshandlung abzustellen. Denn die Frage, welcher Sachverhalt maßgeblich ist, stellt sich nur, wenn die Leistungshandlung vor Eintritt des Leistungserfolgs abgeschlossen ist, also z.B. schon mit dem Erteilen des Überweisungsauftrags, nicht erst mit der Gutschrift des Betrags auf dem Empfängerkonto. Eine derartige Trennung zwischen Leistungshandlung und Leistungserfolg hat aber gerade den Zweck, Risiken auf den Gläubiger zu verlagern.

Der Eintritt von Verzug kann außer von der nicht rechtzeitigen Leistung von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden, etwa einer Mahnung oder dem Verstreichen eines bestimmten Termins oder einer bestimmten Frist. Ferner kann Verzug voraussetzen, dass dem Schuldner ein Verschulden zur Last fällt oder er aus anderen Gründen zu vertreten hat, dass er nicht rechtzeitig leistet.

Der Zweck von Verzugszinsen kann entweder schadensersatzrechtlich oder bereicherungsrechtlich verstanden werden. Im ersten Fall stellen die Zinsen einen pauschalierten Schadensersatz dar, der dem Gläubiger einen Ausgleich dafür verschaffen soll, dass er wegen der Verzögerung Kreditzinsen aufwenden musste oder keine Anlagezinsen erwirtschaften konnte. Im zweiten Fall sollen die Zinsen in pauschalierter Form die Vorteile abschöpfen, die der Schuldner daraus zog, dass er während der Verzögerung den geschuldeten Betrag selbst nutzen konnte. Der Zweck der Verzugszinsen entscheidet dabei darüber, welcher Zinssatz maßgeblich sein sollte, wenn sich – wie bei internationalen Geschäften – die Zinssätze am Geschäftssitz des Gläubigers und des Schuldners unterscheiden. Versteht man die Verzugszinsen bereicherungsrechtlich, ist es konsequent, auf die Zinsen am Geschäftssitz des Schuldners abzustellen, versteht man sie schadensersatzrechtlich, sollten die Zinsen am Geschäftssitz des Gläubigers maßgeblich sein.

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Der Begriff des Verzugs – und damit auch des Zahlungsverzugs – hat als Rechtsbegriff heute nur noch eine relativ geringe Bedeutung. Während Verzug im deutschen Recht als wichtiger Unterfall der Leistungsstörung nach wie vor als dogmatische Figur etabliert ist, wird dieser Begriff in anderen nationalen Rechten und vor allem in den Regelwerken des Einheitsrechts und den internationalen Modellregeln nicht verwendet. Eine Ausnahme bildet die Zahlungsverzugs-RL (RL 2000/35), die ihn schon im Titel trägt und in Art. 2 Nr. 2 definiert. Allerdings kommt ihm innerhalb der Richtlinie keine bedeutende Funktion zu, da die Voraussetzungen für die bei nicht rechtzeitiger Zahlung eintretenden Rechtsfolgen jeweils ausformuliert werden, ohne dass der Begriff „Zahlungsverzug“ dabei eine nennenswerte Rolle spielt.

Unabhängig von seiner Bedeutung als Rechtsbegriff ist „Verzug“ als Lebenssachverhalt natürlich von höchster Relevanz. Auch diejenigen Rechtsordnungen, die auf den Begriff des Verzugs verzichten, müssen regeln, ob der Schuldner bei verspäteter Zahlung Zinsen zahlen und Schadensersatz leisten muss und unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger vom primären Zahlungsanspruch abgehen und Sekundärrechte geltend machen, insbesondere vom Vertrag zurücktreten kann (Rückabwicklung von Verträgen). Entsprechende Regelungen finden sich denn auch in allen Rechtsordnungen. Ob dabei einzelne Voraussetzungen gleichsam vor die Klammer gezogen und unter dem Begriff des Verzugs zusammengefasst werden, so dass später mit dem Begriff „Verzug“ auf sie verwiesen werden kann, oder ob die einzelnen Voraussetzungen jeweils ausformuliert werden, ist dabei letztlich eine Stilfrage.

3. Historische Entwicklung und nationale Rechte

Im römischen Recht stand unter den Verzugsfolgen die Haftungsverschärfung im Vordergrund. Die mora debitoris führte aber auch dazu, dass der Schuldner – zunächst außer bei den strengrechtlichen Klagen auf ein certum – während des Verzugs gezogene Früchte herausgeben und bei Geldschulden pauschalierte Zinsen zahlen, möglicherweise auch einen weitergehenden Schaden des Gläubigers ersetzen musste. Ob der Verzugseintritt neben dem Bestehen eines fälligen und durchsetzbaren Anspruchs und dem Unterbleiben der Leistung eine Mahnung und Verschulden voraussetzte, ist zweifelhaft. Die römischen Juristen entschieden wohl aufgrund einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls, wobei eine Mahnung dazu beitragen konnte, dem Schuldner das Bestehen der Leistungspflicht bewusst zu machen und so im Regelfall ein Verschulden zu begründen.

Im Gemeinen Recht (ius commune) gewann das Verschuldenserfordernis an Bedeutung, allerdings weniger als positive Voraussetzung des Verzugs denn im Sinne der Entschuldigung als Ausschlussgrund. Dabei konnte auch eine Leistungserschwerung, für die der Schuldner nicht verantwortlich war, den Verzug ausschließen, selbst wenn sie den Schuldner von der Pflicht zur Leistung nicht befreite. Sogar bei unverschuldeter Zahlungsunfähigkeit des Schuldners trat kein Verzug ein. Die Mahnung wurde klarer vom Verschuldenserfordernis getrennt; mahnungsersetzende Wirkung wurde dabei dem vereinbarten oder gesetzlichen Fälligkeitstermin zugemessen („dies interpellat pro homine“). Der Gläubiger konnte Ersatz des durch den Verzug entstandenen Schadens verlangen. Verzugszinsen wurden dabei als pauschalierter Schadensersatz angesehen und verstießen daher nicht gegen das kanonische Zinsverbot (Kanonisches Recht).

Das BGB von 1900 folgte diesen Grundlinien, die auch im Rahmen der Schuldrechtsreform nicht aufgegeben wurden: Verzug setzt sowohl Verschulden, das allerdings vermutet wird (§ 285 BGB a.F., § 286 Abs. 4 BGB), als auch eine Mahnung voraus (§ 284 Abs. 1 S. 1 BGB a.F., § 286 Abs. 1 S. 1 BGB), die in verschiedenen Fällen – insbesondere bei ernsthafter und endgültiger Leistungsverweigerung durch den Schuldner und bei kalendermäßiger Festlegung der Leistungszeit – entbehrlich ist. Der im Jahre 2000 als § 284 Abs. 3 BGB a.F. erlassene und im Zuge der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 schon wieder reformierte § 286 Abs. 3 BGB, nach dem Verzug dreißig Tage nach Zugang einer Rechnung eintritt, dient der Umsetzung der Zahlungsverzugs-RL. Verzugsfolgen sind außer der Haftungsverschärfung für den Leistungsgegenstand (§ 287 BGB) eine Pflicht zum Ersatz des Verzögerungsschadens (§ 286 Abs. 1 BGB a.F., §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB) und – bei Geldschulden – zur Zahlung von Verzugszinsen (§ 288 BGB). Deren Höhe betrug zunächst 4 % p.a. (§ 288 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.) bzw. 5 % p.a. bei beiderseitigen Handelsgeschäften (§ 352 Abs. 1 S. 1 HGB a.F.), was als erheblich zu niedrig empfunden wurde. Im Jahre 2000 wurden die Verzugszinsen daher angehoben und variabel ausgestaltet: Der Zinssatz beträgt p.a. 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 247 BGB), seit der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 für Entgeltforderungen aus Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, sogar 8 % p.a. über dem Basiszinssatz. Erheblich vermindert hat sich die Bedeutung des Verzugs durch die Schuldrechtsreform insofern, als der Übergang vom Erfüllungsanspruch auf Sekundärrechtsbehelfe (Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung bzw. – in alter Terminologie – Schadensersatz wegen Nichterfüllung) nicht mehr, wie nach altem Recht (§§ 286 Abs. 2, 326 BGB a.F.), das Vorliegen von Verzug, sondern nur noch (von den Ausnahmen der §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2, 440, 478 Abs. 1, 636 BGB abgesehen) den Ablauf einer Nachfrist voraussetzt (§§ 281, 323 BGB). Das ist insbesondere für den Rücktritt wichtig, der nach neuem Recht von einem Vertretenmüssen des Schuldners unabhängig ist.

Auch im Schweizer Recht erfüllt der Begriff des Verzugs noch eine wichtige Funktion. Dort setzt Verzug allerdings kein Verschulden, wohl aber – wenn die Leistung nicht kalendermäßig bestimmt ist – eine Mahnung voraus (Art. 102 OR). Der Schuldner muss Verzugszinsen in Höhe von normalerweise 5 % p.a. zahlen (Art. 104 OR) und auch einen weitergehenden Schaden des Gläubigers ersetzen, letzteres allerdings nur, wenn er nicht nachweisen kann, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt (Art. 106 OR). Verzug ist auch für den Übergang zu Sekundärrechten maßgeblich: Der Gläubiger muss – außer in den Fällen des Art. 108 OR – eine Nachfrist setzen und kann nach deren Ablauf zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (Art. 107 OR).

Ganz ähnlich sind die Rechtsfolgen verspäteter Zahlung in denjenigen Rechtsordnungen, die auf den Begriff des Verzugs verzichten. In den meisten europäischen Ländern sind Zinsen zu zahlen, wobei teils ein starrer Zinssatz (z.B. Art. 1224 Abs. 1, 1284 Abs. 1 Codice civile), immer häufiger aber ein flexibler Zinssatz festgesetzt ist (z.B. Art. L313-2 frz. Code monétaire et financier). Ein weitergehender Schaden kann in der Regel im Wege des Schadensersatzes geltend gemacht werden, doch gibt es Ausnahmen (siehe z.B. Art. 1153 frz. Code civil).

Was den Übergang zu Sekundärrechten anbelangt, wird üblicherweise darauf abgestellt, ob die Vertragsverletzung von besonderem Gewicht ist und/oder ob der Schuldner eine Nachfrist hat verstreichen lassen (z.B. §§ 918 Abs. 1, 919 ABGB, Art. 1454 Codice civile). So kann etwa im englischen Recht der Gläubiger einer Leistung, deren pünktliche Erfüllung eigentlich nicht of the essence of the contract ist, durch eine Nachfristsetzung make time of the essence.

4. Internationales Einheitsrecht und internationale Modellregeln

a) Zahlungsverzugs-RL

Das wichtigste internationale Regelwerk in Bezug auf Zahlungsverzug ist die Zahlungsverzugs-RL, die (nur) als Entgelt im Geschäftsverkehr geschuldete Zahlungen betrifft, nicht also z.B. Schadensersatzzahlungen und Geschäfte mit Verbrauchern. Sie statuiert einen Mindeststandard zugunsten des Gläubigers und regelt ausschließlich den Anspruch auf Verzugszinsen und den Ersatz von Beitreibungskosten, nicht dagegen Schadensersatzansprüche. Sie verwendet zwar den Begriff „Zahlungsverzug“, dieser Verzug ist aber – im Gegensatz zum deutschen Recht – weder von einer Mahnung oder einem Mahnungssurrogat noch vom Vertretenmüssen des Schuldners abhängig, sondern meint schlicht die Nichteinhaltung des Zahlungstermins (Art. 2 Nr. 2 Zahlungsverzugs-RL). Die Rechtsfolgen des Zahlungsverzugs – nämlich sowohl der Zinsanspruch als auch der Anspruch auf Ersatz von Beitreibungskosten – sind allerdings ausgeschlossen, wenn der Schuldner für den Zahlungsverzug nicht verantwortlich ist. Der Zinsanspruch des Art. 3 Zahlungsverzugs-RL beginnt prinzipiell mit dem vertraglich vereinbarten Zahlungstermin. Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, beginnt der Zinsanspruch 30 Tage nachdem der Schuldner sowohl die Rechnung als auch die Güter oder Dienstleistungen erhalten hat. Wenn vertraglich oder gesetzlich ein Abnahme‑ oder Überprüfungsverfahren vorgesehen ist, beginnt die Frist nicht vor dessen Durchführung. Maßgeblich für den Lauf des Zinsanspruchs ist, wann der Gläubiger den fälligen Betrag erhält. Der EuGH hat auf Vorlage des OLG Köln entschieden, dass es bei einer Zahlung durch Banküberweisung auf den Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Empfängerkonto ankommt (EuGH Rs. C-306/06 – 01051 Telecom GmbH/Deutsche Telekom AG, Slg. 2008, I-1923). Die Verantwortlichkeit des Schuldners soll dabei ausgeschlossen sein, wenn er den üblicherweise für die Durchführung einer Banküberweisung erforderlichen Fristen sorgfältig Rechnung getragen hat. Der EuGH will also offenbar dem Schuldner Fehler der beteiligten Banken nicht zurechnen. Der Zinssatz ist variabel in Abhängigkeit von einem Bezugszinssatz der Europäischen Zentralbank festgelegt (Art. 3(1)(d) Zahlungsverzugs-RL).

b) Internationale Modellregeln

Einander sehr ähnlich sind die Regelungen in den PECL, den UNIDROIT PICC und dem DCFR. Keines der Regelwerke verwendet den Begriff „Verzug“, vielmehr legen sie die Rechtsfolgen einer Leistungsverzögerung jeweils ohne Anknüpfung an eine solche dogmatische Kategorie fest. Der Gläubiger einer Geldforderung kann ab Fälligkeit Zinsen zum durchschnittlichen Bankensatz für kurzfristige Kredite an erstklassige Kreditnehmer, der für die Zahlungswährung am Zahlungsort gilt, verlangen (Art. 9:508 PECL, Art. 7.4.9 UNIDROIT PICC, Art. III.-3:708 DCFR), und zwar unabhängig davon, ob die Leistungsverzögerung gemäß Art. 8:108 PECL, Art. 7.1.7 UNIDROIT PICC, Art. III.-3:104 DCFR entschuldigt ist oder nicht; hierin liegt ein wichtiger Unterschied zur Zahlungsverzugs-RL. Der Anspruch ist nach den Comments zu den PECL dazu bestimmt, den Verlust des Gläubigers zu kompensieren; maßgeblich für die Wahl des Zinssatzes war daher, dass der gewählte Satz diesen Verlust am besten widerspiegelt. Gemäß Comment B zu Art. 9:508 PECL bezieht sich die Zinspflicht nur auf Geldansprüche, die eine vertragliche Primärpflicht darstellen, nicht z.B. auf Schadensersatzansprüche. Einen weitergehenden Verlust kann der Gläubiger mit Hilfe des allgemeinen Schadensersatzanspruchs geltend machen (Art. 9:501 PECL, Art. 7.4.1 UNIDROIT PICC, Art. III.-3:701 DCFR); auf besondere Verzugsvoraussetzungen – wie etwa eine Mahnung – kommt es dabei nicht an (vgl. Comment A zu Art. 8:106 PECL). Auch für den Übergang auf Sekundärrechte stellen die drei Regelwerke nicht auf das Vorliegen eines – wie auch immer definierten – Verzugs ab. Der Gläubiger kann vielmehr zurücktreten (Art. 9:301 PECL, Art. 7.3.1 UNIDROIT PICC, Art. III.-3:502 f. DCFR), wenn die Nichtleistung wesentlich ist (Art. 8:103 PECL, Art. 7.3.1(2) UNIDROIT PICC, Art. III.-3:502(2) DCFR) oder wenn eine vom Gläubiger gesetzte Nachfrist erfolglos verstrichen ist (Art. 8:106(3) PECL, Art. 7.1.5(3) und (4) UNIDROIT PICC mit einer Ausnahme in Bezug auf untergeordnete Pflichten, Art. III.-3:503 DCFR). Art. III.-3:710 DCFR enthält der Zahlungsverzugs-RL entstammende Sonderregeln für die Pflicht von Unternehmen, den vereinbarten Preis für Güter oder Dienstleistungen zu zahlen.

c) CISG

Auch das CISG (Warenkauf, internationaler (Einheitsrecht)) kennt das Institut des Verzugs nicht. Weder der Schadensersatzanspruch des Verkäufers wegen nicht rechtzeitiger Zahlung (Art. 61(1)(b) CISG) noch der Zinsanspruch (Art. 78 CISG) setzt Verschulden oder eine Mahnung voraus. Es genügt vielmehr, dass die Zahlung nicht zur bestimmten Zeit erbracht wird. Der Zinsanspruch ist dabei selbst dann gegeben, wenn der Schadensersatzanspruch nach Art. 79 CISG ausgeschlossen ist (vgl. Art. 79(5) CISG). Umstritten ist, ob Art. 78 CISG auch eingreift, wenn der betreffende Anspruch der Höhe nach noch nicht festgelegt (liquidated) ist.

Nicht geregelt ist die Zinshöhe, da insofern bei Schaffung des CISG keine Einigkeit erzielt werden konnte. Sofern die Parteien – wie in der Regel – keinen Zinssatz vereinbart haben, sind nach Art. 9 CISG die Gebräuche im internationalen Handel maßgeblich. Lässt sich auch ihnen kein Zinssatz entnehmen, kommt es nach Art. 7(2) CISG auf die allgemeinen, dem CISG zugrundeliegenden Grundsätze oder hilfsweise auf das anwendbare nationale Recht an. Über die richtige Lösung besteht lebhafter Meinungsstreit. Interessant sind Vorschläge, als „allgemeine Grundsätze“ die Regelungen in anderen internationalen Regelwerken heranzuziehen, nämlich in der Zahlungsverzugs-RL, den UNIDROIT PICC oder den PECL. Freilich lässt sich schwerlich annehmen, dass es sich dabei um dem CISG zugrundeliegende Grundsätze handelt, zumal die betreffenden Regelwerke jünger sind.

Ein Übergang auf Sekundärrechte ist gemäß Art. 64(1) CISG möglich, wenn die Nichterfüllung der Zahlungspflicht eine wesentliche Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 CISG darstellt oder eine Nachfrist verstrichen ist.

Literatur

Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, 1996, 790 ff.; Martin Schmidt-Kessel, Zahlungsverzug im Handelsverkehr: Ein neuer Richtlinienentwurf, Juristenzeitung 1998, 1135 ff.; Eva-Maria Kieninger, Der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission zur Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Handelsverkehr, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 1998, 2213 ff.; Franco Ferrari, Verzugszinsen nach Art. 78 UN-Kaufrecht, Internationales Handelsrecht 2003, 153 ff.; Florian Faust, Zinsen bei Zahlungsverzug [im UN-Kaufrecht], Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 68 (2004) 511 ff.; Justus Meyer, „Zahlungsverzug“ im UN-Kaufrecht und EU-Vertragsrecht, in: Festschrift für Gerhard Otte, 2005, 241 ff.; Sebastian Lohsse, §§ 286-292, in: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (Hg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II/1, 2007; Klaus Bacher, Art. 78, in: Peter Schlechtriem, Ingeborg Schwenzer (Hg.): Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2008.