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von ''[[Sonja Meier]]''
== 1. Gegenstand und Zweck; Terminologie ==
Ein Dritter befriedigt einen Gläubiger mit der Folge, dass der Gläubiger nicht mehr auf den Schuldner zugreifen kann. Sofern der Dritte mit Hilfe der Gläubigerforderung Regress beim Schuldner nehmen kann, spricht man von einem Derivativregress. Ein solcher von der Gläubigerforderung abgeleiteter Regress unterscheidet sich von einem in der Person des Dritten entstehenden Rückgriffsrecht vor allem darin, dass dem Dritten auch die Privilegien der Gläubigerforderung und die für sie bestellten Sicherheiten zustehen. Zudem kann er auch ein vom Gläubiger bereits erstrittenes Urteil gegen den Schuldner verwenden. Auf der anderen Seite kann der Schuldner gegen die abgeleitete Regressforderung alle Einwendungen geltend machen, die ihm gegen den Gläubiger zustanden. Rechtstechnisch wird der Derivativregress entweder durch einen Anspruch des Dritten gegen den Gläubiger auf Rechtsübertragung oder durch eine gesetzliche Überleitung verwirklicht.

Unter „Subrogation“ wird im französischen und englischen Rechtsraum ein eigenständiges Institut verstanden, das mit im Einzelnen unterschiedlichen Techniken dem Derivativregress dient. Demgegenüber regelt das deutsche Recht den Derivativregress mit Hilfe unterschiedlicher Figuren, sei es eines Abtretungsanspruchs, eines Eintrittsrechts oder eines gesetzlichen Forderungsübergangs; letzterer wird gelegentlich als Subrogation bezeichnet. Im Folgenden wird der Begriff der Subrogation in einem weiten, funktionalen Sinn verwendet, der sämtliche Fälle des Derivativregresses umfasst.

Sofern dem Dritten aus eigenem Recht kein Rückgriff zusteht, dient die Subrogation der Regressbegründung. Das Bestehen und die Modalitäten des Rückgriffs hängen dann allein von der Gläubigerforderung ab. Weil die Rechtsfolgen für den Schuldner denen einer [[Abtretung]] gleichen, mit der er grundsätzlich immer rechnen muss, ist ein solcher reiner Derivativregress für den Schuldner nur wenig belastend. In anderen Fällen hat der leistende Dritte, etwa als Auftragsbürge oder Gesamtschuldner, ohnehin ein eigenes Rückgriffsrecht gegen den Schuldner. Die Subrogation dient dann als Regressverstärkung. Der Dritte kann sich nach seiner Wahl statt auf das eigene Rückgriffsrecht auch auf die Gläubigerforderung und damit auf die für sie bestellten Sicherheiten stützen. Allerdings wird die Subrogation in diesen Fällen häufig durch das Innenverhältnis begrenzt. Steht etwa dem Bürgen kein Rückgriff zu, weil er in Schenkungsabsicht handelte, kann er auch nicht von der Subrogation profitieren.

== 2. Anwendungsbereich ==
Eine Subrogation findet häufig dann statt, wenn der Dritte an den Gläubiger leistet, um eine eigene Verbindlichkeit gegenüber diesem zu erfüllen. Überall anerkannt ist sie beim Regress des Bürgen ([[Bürgschaft (modernes Recht)|Bürgschaft]]) gegen den Hauptschuldner und gegen Mitbürgen, überwiegend auch beim Gesamtschuldregress ([[Gesamtschuld]]). Weitere häufige Anwendungsbereiche sind das Versicherungsrecht, insbesondere beim Regress des Schadensversicherers ([[Schadenversicherung]]) gegen den Schadensersatzschuldner, das Wechselrecht sowie der Regress des nachrangigen Unterhaltsschuldners ([[Unterhalt]]) gegen den vorrangigen. Ein weites Anwendungsfeld findet die Subrogation auch beim Zusammentreffen eines Schadensersatzanspruchs mit einem „Versorgungsanspruch“, etwa einem Lohnfortzah-lungs- oder Sozialversicherungsanspruch. Die europäischen Rechtsordnungen nehmen hier überwiegend kein Gesamtschuldverhältnis an, sondern gewähren dem Versorgungsschuldner gegen den Schadensersatzschuldner lediglich einen Subrogationsregress.

Sofern der leistende Dritte nicht selbst gegenüber dem Gläubiger verpflichtet war, steht ihm in der Regel dann ein Subrogationsrecht zu, wenn er in Verfolgung eines berechtigten Interesses leistete. Dies kann der Fall sein, wenn er als nachrangiger Pfandgläubiger den vorrangigen Pfandgläubiger befriedigt, wenn er für die Gläubigerforderung eine dingliche Sicherheit ([[Mobiliarsicherheiten]]; [[Immobiliarsicherheiten (Eurohypothek)|Immobiliarsicherheiten]]) gewährt hat oder wenn er durch eine vom Gläubiger eingeleitete Zwangsvollstreckung in eine Schuldnersache Gefahr läuft, ein Recht an dieser Sache zu verlieren. Die einfache Drittleistung auf fremde Schuld führt nach der Mehrheit der europäischen Rechtsordnungen zwar zu einem (häufig bereicherungsrechtlich konstruierten) Rückgriffsrecht, nicht aber ohne weiteres zu einer Subrogation. Handelt der Dritte im Interesse des Gläubigers, wäre ihm schon mit einer Abtretung gedient. Eine – gesetzliche oder vertraglich vereinbarte – Subrogation wird hier von manchen Rechtsordnungen gewährt, in denen eine Abtretung wegen besonderer Erfordernisse, etwa einer Zustimmung durch den Schuldner, nicht ohne weiteres möglich ist. Handelt der Dritte dagegen im Schuldnerinteresse und verweigert der Gläubiger die Abtretung, ist nur eine Minderheit der Rechtsordnungen bereit, dem Dritten durch die Zulassung einer gesetzlichen oder – mit dem Schuldner vereinbarten – vertraglichen Subrogation zu helfen.

== 3. Regelungstechniken ==
Nach römischem Recht wurde der Derivativregress des Bürgen und Gesamtschuldners durch ein Recht verwirklicht, vom Gläubiger die Überlassung der Klage gegen den Schuldner zu verlangen (''beneficium cedendarum actionum''). Weil eine [[Abtretung]] im heutigen Sinne nach römischem Recht nicht anerkannt war, ermächtigte der Gläubiger den Dritten, als sog. ''procurator in rem suam'' die Forderung in eigenem Namen gerichtlich einzuziehen. Eine ähnliche Konstruktion findet sich im englischen Recht, das ursprünglich ebenfalls keine Forderungsabtretung kannte. Die Regeln der ''subrogation'' wurde hier ab dem 17.&nbsp;Jahrhundert von der ''Chancery''-Rechtsprechung (und damit von im römischen Recht ausgebildeten Richtern) (''[[equity]]'') im Zusammenhang mit dem Bürgenregress entwickelt. Demnach hat der Dritte nicht nur einen Anspruch auf Übertragung der (in der Regel selbständigen) Sicherheiten, sondern auch das Recht, die Forderung, die konstruktiv beim Gläubiger verbleibt, in dessen Namen beim Schuldner einzuklagen. Im kontinentaleuropäischen gemeinen Recht ([[ius commune (Gemeines Recht)|''ius commune'']]) verstand man das ''beneficium cedendarum actionum'' demgegenüber zunehmend als ein Recht des Dritten auf Abtretung des Anspruchs gegen den Schuldner. An die Abtretungserklärungen selbst wurden immer weniger Anforderungen gestellt. Zunächst verzichtete man auf eine ausdrückliche Abtretungserklärung des Gläubigers und gelangte damit zu einem Forderungsübergang, falls der Dritte die Abtretung verlangt hatte. Die Kodifikationen ließen schließlich auch das Erfordernis des Abtretungsverlangens fallen und sahen einen gesetzlichen Übergang der Gläubigerrechte vor.

Im Einzelnen lassen sich hierfür zwei Regelungstechniken unterscheiden. Mit Hilfe der ''subrogation'' des französischen Rechtskreises bzw. des Eintrittsrechts der deutschsprachigen Naturrechtskodifikationen tritt der leistende Dritte unmittelbar in die Rechtsstellung des Gläubigers ein. Diese Subrogation kann gesetzlich oder vertraglich entstehen und wird streng von der rechtsgeschäftlichen Forderungsabtretung geschieden. Demgegenüber arbeitet etwa das dt. BGB zumeist mit einem gesetzlichen Forderungsübergang, auf den die Regeln zur Abtretung entsprechend angewendet werden. Die praktischen Unterschiede sind offenbar gering. Die mit dem Gläubiger vereinbarte vertragliche Subrogation dient häufig der Umgehung von besonderen Erfordernissen der Abtretung, die es im deutschen Recht von vornherein nicht gibt, so dass hier derselbe Zweck durch eine gewöhnliche Abtretung erreicht werden kann. Die Besonderheiten, welche die Subrogation des französischen Rechts gegenüber der Abtretung aufweist (Rechtsübergang nur im Umfang der Leistung des Dritten, kein Erfordernis der Schuldnerzustimmung, keine Gewährleistungspflicht des Gläubigers, Vorrang des Gläubigers bei Teilbefriedigung), gelten auch für die Legalzession des deutschen Rechts, sofern sie zu Regresszwecken erfolgt.

Die Frage, welche Rechte im Einzelnen gesetzlich und welche rechtsgeschäftlich übertragen werden, ist in den europäischen Rechtsordnungen unterschiedlich geregelt. Im englischen Recht besteht für selbständige und unselbständige Sicherheiten zumindest nach wohl herrschender Lehre lediglich ein schuldrechtlicher Übertragungsanspruch. Auch das Recht, die Forderung selbst geltend zu machen, muss in vielen Fällen notfalls erst vom Gläubiger erstritten werden; das Erfordernis, dann im Namen des Gläubigers gegen den Schuldner zu klagen, führt zu prozessualen Problemen. Nach dem deutschen Modell der Legalzession gehen sowohl die Forderung als auch die akzessorischen Sicherheiten von selbst auf den Dritten über; dem folgen die [[Principles of European Contract Law|PECL]] beim Gesamtschuldregress. Hinsichtlich selbständiger Sicherheiten hat der Dritte dann nur einen schuldrechtlichen Übertragungsanspruch, so dass er gegebenenfalls einen zusätzlichen Prozess mit dem Gläubiger führen muss. Ob dies mit der fiduziarischen Natur der selbständigen Sicherheiten gerechtfertigt werden kann, ist zweifelhaft. Die Regelungstechnik des Eintrittsrechts in sämtliche Gläubigerrechte ermöglicht demgegenüber auch einen gesetzlichen Übergang selbständiger Sicherheiten. Eine solche Lösung sehen die PEL Personal Security und der Draft [[Common Frame of Reference|DCFR]] für den Bürgen- und Gesamtschuldregress vor.

== 4. Konstruktionsprobleme ==
Bei jeder Subrogation stellt sich die Frage, ob der Dritte mit seiner Leistung an den Gläubiger nicht zugleich die Forderung gegen den Schuldner getilgt hat und ob eine solche Tilgung nicht die Überleitung der Forderung an den Dritten ausschließt. In manchen Fallgruppen der Subrogation, etwa dem Regress des Schadensversicherers oder Versorgungsschuldners, nimmt man überwiegend an, dass der Dritte allein auf seine eigene Verbindlichkeit leistet und die Forderung gegen den Schuldner völlig unberührt lässt, so dass der Subrogation nichts im Wege steht. Diese Konstruktion verwendete das römische Recht beim Regress des Kreditauftraggebers. Im englischen Recht spricht man hier manchmal von ''simple subrogation''.

In anderen Fällen hat die Konstruktion des Subrogationsregresses dagegen Probleme bereitet. Hierzu gehören nicht nur der Fall der Drittleistung, in dem der Dritte nicht auf eine eigene, sondern direkt auf die Verbindlichkeit des Schuldners leistet, sondern auch der Subrogationsregress bei [[Bürgschaft (modernes Recht)|Bürgschaft]] und [[Gesamtschuld]]. Zwar leistet der Bürge oder Gesamtschuldner auf seine eigene Verbindlichkeit und nicht auf die des Hauptschuldners oder Mitgesamtschuldners. Doch nach römisch-gemeinem Recht bestand zwischen den genannten Verbindlichkeiten Solutionskonkurrenz, so dass die Leistung des Bürgen oder Gesamtschuldners auch die fremde Verbindlichkeit zum Erlöschen brachte. Um trotzdem einen Derivativregress zu ermöglichen, bediente man sich der Fiktion des Klagenkaufs, wonach die Leistung des Dritten nicht als [[Erfüllung und ihre Surrogate|Erfüllung]], sondern als Zahlung eines Kaufpreises für die Abtretung der Forderungen durch den Gläubiger angesehen wurde. Das damit verbundene Erfordernis, dass der Dritte die Abtretung vor seiner Leistung zumindest verlangt haben musste, um die Erfüllungswirkung auszuschließen, wurde erst durch die Kodifikationen beseitigt. Im ''common law'' schloss die Rechtsprechung wegen dieser Konstruktionsprobleme zeitweise eine Subrogation hinsichtlich akzessorischer Sicherheiten aus, bis 1856 der Gesetzgeber eingriff und, unbekümmert um Konstruktionsfragen, den Übertragungsanspruch hinsichtlich sämtlicher Sicherheiten anordnete.

Die Frage, wie man es sich vorstellen kann, dass eine Forderung, die „eigentlich“ durch die Leistung des Dritten erloschen ist, noch für den Regress genutzt werden kann, wird bis heute diskutiert. In Frankreich hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass es sich bei der Subrogation um ein eigentümliches Mischinstitut zwischen Erfüllung und Abtretung handelt, nämlich um eine Sonderform der Erfüllung, welche die Forderung nicht zum Erlöschen bringt, sondern überleitet. In England spricht man teilweise von ''reviving subrogation'': Die eigentlich erloschene Forderung wird zu Regresszwecken zum Leben erweckt. Im deutschen Recht wird der Derivativregress demgegenüber überwiegend als ein gewöhnlicher Forderungsübergang angesehen, der sich von der Abtretung nur durch seinen gesetzlichen Entstehungstatbestand unterscheidet. Die Tilgungswirkung der Leistung des Dritten wird demzufolge verneint: Schuldet der Dritte nicht selbst, leistet er entweder auf die von ihm gestellte Sicherheit oder, wie im gemeinen Recht, zur Ablösung der Forderung. Bürge und Gesamtschuldner erfüllen nur ihre eigenen Verbindlichkeiten und lassen die konkurrierende Verbindlichkeit unberührt.

Doch um einen gewöhnlichen Forderungsübergang handelt es sich beim Derivativregress nicht. Die Vorstellung, dass die Leistung des Bürgen oder Gesamtschuldners die konkurrierende Verbindlichkeit nicht berührt, kann nicht erklären, warum der Leistende trotzdem einen eigenen Regressanspruch gegen den Schuldner hat und warum die Gläubigerforderung, soweit der Leistende kein Regressrecht hat, nicht beim Gläubiger verbleibt, sondern untergeht. Die Schuldnerverbindlichkeit ist in der Hand des Dritten keine gewöhnliche, frei abtretbare Forderung, sondern wird nur zu Regresszwecken am Leben erhalten. Zudem wird auch im deutschen Recht anerkannt, dass die Abtretungsregeln beim Derivativregress nur eingeschränkt gelten, dass etwa ein rechtsgeschäftlicher Abtretungsausschluss einem Forderungsübergang nicht im Wege stehen muss. Ein eigenes Institut der Subrogation, das von der Abtretung streng geschieden wird, kann den Eigentümlichkeiten des Derivativregresses möglicherweise besser gerecht werden als die Annahme eines schlichten Forderungsübergangs.

== 5. Mehrheit von Subrogationsberechtigten ==
Nach dem Grundmodell der Subrogation wird die Gläubigerforderung in Höhe der Leistung des Dritten auf diesen übergeleitet. Ist der Dritte Gesamtschuldner oder Mitbürge, käme es danach zu einem Totalregress gegenüber den Mitschuldnern, der aber nicht sachgerecht ist. Gemeinrechtlich war es insbesondere bei Mitbürgen, die kein Innenverhältnis verbindet, umstritten, in welcher Höhe der leistende Mitbürge mit Hilfe der Gläubigerforderung Regress nehmen und wie diese Lösung konstruktiv begründet werden konnte. Heute wird das nur anteilige Subrogationsrecht der Gesamtschuldner und Mitbürgen in der Regel vom Gesetzgeber angeordnet. Häufig fehlt es dagegen an Vorschriften zum Ausgleich zwischen sonstigen Sicherern derselben Schuld. Bei akzessorischen Sicherheiten sehen die Gesetze oft ein Subrogationsrecht in voller Höhe vor, das zu einer unerwünschten Bevorzugung des zuerst Leistenden führen würde. Teilweise bevorzugt man den Personalsicherer vor dem Realsicherer. Zunehmend setzt sich aber die auch im DCFR zu findende Lösung durch, zwischen mehreren Sicherern derselben Schuld einen anteiligen Ausgleich nach dem Vorbild des Gesamtschuldrechts vorzusehen.

== 6. ''Nemo subrogat contra se'' ==
Nach römisch-gemeinem Recht wurde das Abtretungsrecht des in Anspruch genommenen Bürgen und Gesamtschuldners gegen den Gläubiger auf die Arglisteinrede (''exceptio doli'') gestützt: Der Gläubiger handelte treuwidrig, wenn er eine Abtretung verweigerte, die ihm, da er befriedigt war, keinen Nachteil bereitete. Daher entfiel die Abtretungspflicht des Gläubigers, wenn ihm ein Nachteil drohte, weil er die Forderung mit ihren Sicherheiten noch brauchte, sei es, dass er vom Dritten nur teilweise befriedigt worden war, sei es, weil es um ein Pfandrecht ging, das noch eine weitere Forderung des Gläubigers sicherte. Im englischen Recht setzt die ''subrogation'' noch heute die vollständige Leistung durch den Dritten voraus (''full payment rule''). Auf dem Kontinent setzte sich ein andere Lösung durch, die in die Mehrheit der nationalen Kodifikationen einging und sich auch in den PECL und im DCFR findet: Die Subrogation findet immer statt, kann aber nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden. Diese Regel wird mehrheitlich auf den Fall der Teilbefriedigung beschränkt. In ihrem anerkannten Kernbereich besagt sie, dass es zwar zu einer anteiligen Überleitung der Forderung und der Sicherheiten kommt, die beim Gläubiger verbleibenden Sicherheiten aber in der Vollstreckung einen Vorrang gegenüber den auf den Dritten übergeleiteten Sicherheiten haben. Ob dem nur teilweise befriedigten Gläubiger auch unabhängig von den Sicherheiten ein Vorrang zukommt, ob also etwa seine Stellung im Insolvenzverfahren durch die Teilnahme des Dritten verschlechtert werden kann, wird unterschiedlich beurteilt. In manchen Ländern wird der Vorrang des Gläubigers dagegen explizit abgelehnt und eine Gleichbehandlung mit dem subrogierten Dritten angeordnet. Im [[Versicherungsvertragsrecht, internationales|Versicherungs-]] und Sozialversicherungsrecht ist die Konkurrenz zwischen dem Versicherten und dem Versicherer im Fall, dass der Anspruch gegen den Schuldner den Schaden nicht deckt, oft spezialgesetzlich geregelt. Der Versicherte genießt hier häufig ein allgemeines Quotenvorrecht, das sich nicht nur auf Sicherheiten, sondern auf das gesamte Vermögen des Schuldners bezieht.

== 7. Vereinheitlichungsprojekte ==
Modellregeln der Subrogation finden sich in Art.&nbsp;10:106(2) PECL zum Gesamtschuldregress, in Art.&nbsp;1:108–109, 2:113 ''PEL Personal Security'' zum Regress des Sicherers sowie in Art.&nbsp;10:101 PEICL (''[[Principles of European Insurance Contract Law]]'') zur Schadensversicherung sowie in Art. 79 ''Code Européen des Contrats (Avant-projet)'' zur Drittleistung. Die Regeln zur Subrogation des Sicherers und des Gesamtschuldners (hier mit Modifikationen) sind im DCFR übernommen (Art.&nbsp;III.-4:107(2), IV.G.-1:106–107, IV.G.-2:113). Kollisionsnormen zur Subrogation enthalten Art.&nbsp;13 EVÜ, jetzt Art.&nbsp;15 der Rom&nbsp;I-VO (VO&nbsp;593/‌2008), sowie, im außervertraglichen Bereich, Art.&nbsp;19 der Rom&nbsp;II-VO (VO&nbsp;864/‌2007).

==Literatur==
''John Fleming'', Collateral Benefits, 1970, in: IECL XI, Kap.&nbsp;11–18&nbsp;ff., 1986; ''Uwe Hüffer'', Der Rückgriff gegen den deliktisch handelnden Schädiger bei Entschädigungsleistungen Dritter, 1970, 19&nbsp;ff., 44&nbsp;ff.; ''Daniel Friedmann'','' Nili Cohen'', Payment of Another’s Debt, in: IECL X, Kap.&nbsp;10–17&nbsp;ff., 1991; ''Peter Schlechtriem'', Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd.&nbsp;II, 2001, Kap.&nbsp;7, Rn.&nbsp;153&nbsp;ff.; ''Johann Andreas Dieckmann'', Der Derivativregreß des Bürgen gegen den Hauptschuldner im englischen und deutschen Recht, 2003; ''Jens Kuhlmann'', Rückgriffsgrundlagen bei Gesamtschuld, Bürgschaft und Schadensversicherung in Deutschland, England und Schweden, 2005, 287&nbsp;ff.; Study Group on a European Civil Code, Ulrich Drobnig (Hg.): Principles of European Law: Personal Security (PEL Pers. Sec.), 2007, 302&nbsp;ff.

[[Kategorie:A–Z]]