Wettbewerb der Rechtsordnungen

von Eva-Maria Kieninger

1. Grundlagen und Quellen

Mit dem Stichwort „Wettbewerb der Rechtsordnungen“, auch „Systemwettbewerb“ oder „institutioneller Wettbewerb“ genannt, ist die Vorstellung verbunden, dass Rechtsregeln (Institutionen) ebenso angeboten und nachgefragt werden können wie Güter oder Dienstleistungen. Soweit es um staatlich gesetztes Recht geht, sind die Gesetzgeber Anbieter, die Rechtsunterworfenen (natürliche und juristische Personen) die Nachfrager des Produkts „Gesetzgebung“. Im Europäischen Privatrecht wird das Konzept eines Wettbewerbs der Rechtsordnungen vor allem als Gegenentwurf zur Harmonisierung oder Vereinheitlichung durch den Brüsseler Gesetzgeber diskutiert. Einen Schwerpunkt bildet dabei das Gesellschaftsrecht, insbesondere ausgelöst durch die Centros-Entscheidung des EuGH (Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459).

Der Begriff des Wettbewerbs der Rechtsordnungen wird in der Literatur mit unterschiedlichem, oft nicht näher präzisiertem Inhalt verwendet. Richtigerweise sind drei Stufen zu unterscheiden: Auf einer ersten Stufe koexistieren verschiedene Rechtsordnungen miteinander, ohne dass die Rechtsunterworfenen eine Wahl zwischen ihnen treffen könnten. Auf dieser Stufe herrscht Wettbewerb lediglich in der Form eines Ideenwettbewerbs, der vor allem durch die Rechtsvergleichung fruchtbar gemacht werden kann. Auf einer zweiten Stufe können die Rechtssubjekte unter verschiedenen Angeboten von Rechtsregeln wählen, ohne dass es schon zu einer Reaktion der Gesetzgeber als Anbieter von Rechtsregeln kommt. Sie tritt erst auf der dritten Stufe hinzu und setzt irgendwie geartete, finanzielle oder auch nur ideelle Anreize voraus, die den Gesetzgeber zum Handeln bewegen. Erst auf dieser Stufe lässt sich von einem institutionellen Wettbewerb in Sinne eines Wettbewerbskreislaufs sprechen. Das klassische Beispiel hierfür ist die Entwicklung des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts (siehe unter 2.).

Die Literatur zum Wettbewerb der Rechtsordnungen speist sich aus verschiedenen Quellen. Zum einen gibt es eine starke Strömung in der wirtschaftwissenschaftlichen Literatur (vgl. z.B. Manfred E. Streit, Wolfgang Kerber, Roger van den Bergh). Sie argumentiert aus der Sicht der evolutorischen Ökonomik, dass der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren (Friedrich August von Hayek) nicht nur in Bezug auf Güter, sondern auch im Hinblick auf Institutionen eine stetige Verbesserung des Angebots hervorbringen könne. Die Marktfreiheiten des EG-Vertrages werden als Grundlage eines regulatorischen Wettbewerbs begriffen, denn mit dem Erwerb eines ausländischen Produkts oder der Verlagerung des Unternehmensstandorts in einen anderen Mitgliedstaat werden mittelbar die Institutionen (beispielsweise Produktregulierungen, Umweltrecht, Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht, Steuerrecht) des Zielstaates gewählt. Die Freiverkehrsrechte geben den Rechtsunterworfenen daher die Möglichkeit, unter verschiedenen einzelstaatlichen Regulierungen zu wählen, um so einerseits ihre eigenen Präferenzen besser befriedigen zu können, andererseits dem Anbieterstaat Akzeptanz oder Ablehnung seiner Rechtsordnung zu signalisieren und ihn gegebenenfalls zu Reformen anzuhalten.

2. Delaware-Effekt

Eine reichhaltige Literatur zum Systemwettbewerb im Privatrecht existiert außerdem in den USA, wo insbesondere der „Delaware-Effekt“ Anlass zur Reflexion gegeben hat. In den USA gilt traditionell die Gründungstheorie, so dass eine Gesellschaft unabhängig von ihrem tatsächlichen Sitz in dem Bundessstaat gegründet werden kann, dessen Recht die Gründer präferieren (Gesellschaftsrecht, internationales). Außerdem kann das Gesellschaftsstatut auch nach der Gründung durch sogenannte Reinkorporationsfusion, d.h., die Gründung einer neuen Gesellschaft im Zielstaat und die Verschmelzung der bestehenden Gesellschaft hierauf, wieder geändert werden. Da die Bundesstaaten der USA – anders als die Mitgliedstaaten der EU – die Eintragung einer Gesellschaft mit einer jährlichen Inkorporationssteuer (franchise tax) belegen können, ist die Anziehung von Gesellschaften insbesondere für kleinere Bundesstaaten eine lukrative Einnahmequelle. Daraus entstand am Ende des 19. Jahrhunderts und zu Beginn des 20. Jahrhunderts ein Wettbewerb unter den Bundesstaaten, aus dem Delaware als Sieger hervorgegangen ist. Lange Zeit wurde diese Entwicklung in der gesellschaftsrechtlichen Literatur als schädliches race to the bottom beurteilt. Heute herrscht eine positivere Sicht vor (vgl. z.B. Roberta Romano). Es wird argumentiert, dass sich das Management durch eine (Re‑)Inkorporation in Delaware nicht auf Kosten der Gesellschafter bereichern könne, da die Kräfte des Kapitalmarkts und des Markts für Unternehmensübernahmen kontrollierend wirken würden. Statt als race to the bottom sei der Delaware-Effekt vielmehr als race to the top zu betrachten, denn den Aktionären stünden in Delaware Anwälte und Richter mit besonderer Expertise, sowie ein ausgefeiltes Gesellschaftsrecht mit Präzedenzfällen zu fast jeder Rechtsfrage zu Verfügung (the mother court of corporate law). Außerdem könnten Management und Gesellschafter darauf vertrauen, dass der Gesetzgeber in Delaware bemüht sein werde, sein Gesellschaftsrecht auch weiterhin attraktiv zu gestalten.

3. Funktionen des Wettbewerbs der Rechtsordnungen

Dem Wettbewerb der Rechtsordnungen werden verschiedene Funktionen zugeschrieben, die sich freilich teilweise widersprechen. Erstens soll der Wettbewerb – im Gegensatz zum Einheitsrecht – die Erfüllung unterschiedlicher Präferenzen ermöglichen. Ausgangspunkt dieser These ist, dass die Rechtsunterworfenen keine einheitlichen Präferenzen haben. Manche Verbraucher würden beispielsweise ein weniger strenges Verbrauchervertrags- oder Produkthaftungsrecht präferieren, wenn dies niedrigere Preise zur Folge hätte. Ein einheitlich hohes Niveau nimmt ihnen diese Wahlmöglichkeit. Eine zweite Funktion ist die Begrenzung gesetzgeberischer Fehlentscheidungen. Wird nicht auf europäischer, sondern auf mitgliedstaalicher Ebene legiferiert, wirken sich Fehler im politischen System oder mangelnde Kenntnis der effizientesten Lösung nur auf das betreffende mitgliedstaatliche Rechtssystem aus. Hinzu kommt, dass der Brüsseler Gesetzgebungstätigkeit eine höhere Fehleranfälligkeit als der nationalen zugesprochen wird. Insbesondere der Zwang zum Kompromiss und die Vermischung von Sachfragen mit politischen Konflikten führten zu suboptimalen Ergebnissen. Eine dritte Funktion ist die Fähigkeit des Wettbewerbs, Innovation zu fördern. Das geschieht schon dadurch, dass die Effizienz von parallel existierenden, unterschiedlichen Rechtsregeln verglichen werden kann. Kommt, wie im Beispiel des Delaware-Effekts, ein starker finanzieller Anreiz für die Anbieter hinzu, möglichst viele Nachfrager zu gewinnen, so wird der Gesetzgeber sich sogar aktiv auf die Suche nach den attraktivsten Regeln machen und diese übernehmen. Das könnte, viertens, dazu führen, dass die Rechtsordnungen konvergieren, und so das Ziel einer einheitlichen Rechtsordnung quasi „von unten“ erreicht wird. Die Befürworter des Wettbewerbs sehen daher in ihrem Konzept geradezu den Königsweg für die europäische Rechtsvereinheitlichung, der noch dazu dem Subsidiaritätsprinzip entspreche. Durch den Wettbewerb würden sich im Laufe der Zeit die besten Lösungen herausschälen und von den anderen Mitgliedstaaten übernommen werden.

Freilich widerspricht diese letzte Funktion den an erster und dritter Stelle genannten. Wenn es zutrifft, dass Rechtsunterworfene als Einzelne oder auch als Kollektiv (das aber entgegen Roger van den Bergh wohl kaum mit den mitgliedstaatlichen Grenzen zu umschreiben sein dürfte) unterschiedliche Präferenzen im Hinblick auf Rechtsregeln haben, dann sollte die Unterschiedlichkeit der Rechtsordnungen bewahrt werden. Dasselbe gilt von der Innovationsfunktion, denn auch sie beruht auf der Koexistenz und Wählbarkeit unterschiedlicher Rechtsregeln. Wer also den Systemwettbewerb gegenüber der Vereinheitlichung durch supranationales Recht favorisiert, wird auf Dauer mit erheblichen Rechtsunterschieden innerhalb des Binnenmarkts leben müssen. Eine Symbiose des Wettbewerbsgedankens mit dem Streben nach Einheitsrecht für transnationale Rechtsbeziehungen liegt dagegen in der Schöpfung zusätzlich wählbarer, supranationaler Institutionen (Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea), Europäische Privatgesellschaft (Societas Privata Europaea), Europäisches Vertragsrecht (Principles of European Contract Law) als optionales Instrument).

4. Voraussetzungen eines wirksamen Wettbewerbs

Die Diskussion um den Wettbewerb dreht sich vielfach nur um die Wirkungen, also vor allem darum, ob er als schädliche Deregulierungsspirale oder als race to the top zu beurteilen ist. Gerade im Privatrecht ist aber unklar, ob schon die Voraussetzungen eines wirksamen Wettbewerbs erfüllt sind. Um hierzu nähere Feststellungen treffen zu können, sind die unter 1. skizzierten verschiedene Formen zu unterscheiden. Meist ist schon dann von Wettbewerb die Rede, wenn unterschiedliche Rechtssysteme miteinander koexistieren (zweite Stufe). In diesem Fall können Nachfrager unter verschiedenen Angeboten von Rechtsregeln wählen. Dies kann entweder direkt geschehen, so beispielsweise im Privatrecht, wo Rechtswahlfreiheit im internationalprivatrechtlichen Sinn herrscht, oder indirekt durch Wahl eines Standorts, an dem bestimmte Rechtsregeln gelten, oder eines Produkts oder einer Dienstleistung, die nach bestimmten Regeln hergestellt und angeboten werden. Bei der nur indirekten Wahl tritt das sogenannte Bündelproblem auf, also die Schwierigkeit, dass bestimmte Institutionen nur in Kombination mit anderen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten gewählt werden können. Die Wahl eines Unternehmensstandorts wird beispielweise selten nur durch das am Ort der Niederlassung geltende Gesellschaftsrecht determiniert werden, sondern durch ein Bündel aus tatsächlichen und rechtlichen Faktoren, insbesondere durch das Steuerrecht.

5. Institutioneller Wettbewerb

Institutioneller Wettbewerb im Sinne der ökonomischen Theorie und der competition for corporate charter-Literatur in den USA hat über die Koexistenz verschiedener Rechtssysteme und die Wahlfreiheit hinaus weiter zur Voraussetzung, dass die Gesetzgeber als Anbieter von Recht einen Anreiz haben, den Erfolg ihres Angebots wahrzunehmen und nach Verbesserungen zu suchen. Diese Form des Wettbewerbs, bei dem es zu einem Wettbewerbskreislauf ähnlich wie auf Gütermärkten kommt, ist besonders geeignet, für Innovation zu sorgen und damit einer Erstarrung des Rechtssystems vorzubeugen. Ein starker Anreiz für den Gesetzgeber sind direkte Steuereinnahmen, die sich wie z.B. in Delaware aus der Wahl der eigenen Rechtsordnung generieren lassen. In manchen Bereichen wie z.B. im Vertragsrecht sind solche direkten Anreize allerdings nicht möglich oder in der EU untersagt (siehe für das Gesellschaftsrecht die RL 69/335). Hier werden andere, allerdings wesentlich schwächere Anreize wie Prestigegewinn und indirekte Steuereinnahmen durch Förderung von Rechtsberatungsdienstleistungen im eigenen Land diskutiert.

6. Wettbewerb im Europäischen Privatrecht

a) Gesellschaftsrecht

Im Europäischen Privatrecht wird die Existenz eines Wettbewerbs der Rechtsordnungen bzw. der Gesetzgeber vor allem für das Gesellschaftsrecht angenommen. Die Rechtsprechung des EuGH (EuGH Rs. C-212/97 – Centros, Slg. 1999, I-1459; EuGH Rs. C-208/00 – Überseering, Slg. 2002, I-9919; EuGH Rs. C-167/01 – Inspire Art, Slg. 2003, I-10155) verpflichtet die Mitgliedstaaten, auf Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der EU oder des EWR gegründet sind, das Gründungsrecht anzuwenden, soweit nicht ausnahmsweise die Anwendung des Rechts am tatsächlichen Sitz durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist oder ein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit vorliegt. Zwar hat der EuGH in Cartesio (Rs. C-210/06, NJW 2009, 569) den Mitgliedstaaten die Freiheit belassen, die nach dem eigenen Recht gegründeten Gesellschaften im Fall eines (isolierten) Wegzugs des tatsächlichen Sitzes aufzulösen, jedoch hat er gleichzeitig angedeutet, dass er den Fall der Verlegung des Verwaltungssitzes unter Umwandlung in eine Gesellschaft nach dem Recht des neuen tatsächlichen Sitzes unter die Niederlassungsfreiheit subsumieren würde. Die EuGH-Entscheidung SEVIC (Rs. C-411/03 – SEVIC, Slg. 2005, I-10805) und die Umsetzung der RL 2005/56 zur grenzüberschreitenden Fusion ermöglichen des Weiteren den nachträglichen Wechsel des Gesellschaftsstatuts, allerdings nur über den Umweg der Neugründung und Fusion. Damit herrscht, soweit das Gesellschaftsrecht noch nicht harmonisiert ist, Wettbewerb im Sinne der Koexistenz von unterschiedlichen Rechtsordnungen plus Wahlfreiheit. Des weiteren ist eine Grundvoraussetzung des institutionellen Wettbewerbs, nämlich die Freiheit der Wahl des Gesellschaftsstatuts, ebenso wie in den USA auch innerhalb der EU und des EWR erfüllt. Ob es in Europa allerdings tatsächlich zu einem institutionellen Wettbewerb gekommen ist oder noch kommen wird, also zu einem wettbewerblichen Verhalten der Gesetzgeber als Anbieter von Gesellschaftsrecht, ist umstritten. Manche beurteilen die GmbH-Gesetzgebungen der jüngeren Zeit in Frankreich, Spanien, Italien und zuletzt auch in Deutschland (vgl. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMIG)) als Ausfluss eines solchen Wettbewerbs. Andere vermissen finanzielle Anreize für die Gesetzeber, sich am Wettbewerb zu beteiligen, da Inkorporationssteuern in der EU untersagt sind, und betrachten die neuere Gesetzgebung als durch innere Reformnotwendigkeiten motiviert.

b) Allgemeines Vertragsrecht

Im allgemeinen Vertragsrecht herrscht Rechtswahlfreiheit (vgl. Art. 3 Rom I-VO [VO 593/ 2008]), so dass Nachfrager unter den verschiedenen mitglied- und drittstaatlichen Vertragsrechtsordnungen frei wählen können. Ob allerdings die Wahl in der Praxis tatsächlich an inhaltlichen Kriterien, wie der Geeignetheit des gewählten Rechts für die in Aussicht genommene Transaktion, ausgerichtet wird, kann bezweifelt werden. Eine empirische Studie zum Europäischen Vertragsrecht (vgl. Stefan Vogenauer, Steve Weatherill) hat gezeigt, dass die Vertragsschließenden fast immer das eigene Recht präferieren, weil es dasjenige ist, das sie und ihre Berater am besten kennen. Interessanterweise hielt die überwiegende Mehrheit der Interviewpartner das eigene Recht auch insgesamt für das beste. Betrachtet man die Chancen für ein wettbewerbliches Verhalten der Gesetzgeber als Anbieter von Vertragsrecht, so können allenfalls mittelbare Anreize ausgemacht werden. Ein international für besonders geeignet gehaltenes Vertragsrecht wie das englische mag zur Förderung der Einkünfte von Rechtsberatern beitragen, wovon der Staat indirekt durch Schaffung von Arbeitsplätzen und Steigerung der Einkommenssteuereinnahmen profitiert. Wo keine Rechtswahlfreiheit herrscht, wie namentlich im Verbrauchervertragsrecht, kann nur ein indirekter Wettbewerb stattfinden. Wegen des Bündelproblems ist es allerdings schwierig, die Wahl eines bestimmten Absatzmarktes als Wahl des dort herrschenden Verbraucherschutzrechts zu interpretieren. Meist werden zahlreiche andere Faktoren (Absatzmöglichkeiten, Preise, Steuern, Transportkosten) eine erhebliche Rolle spielen. Der sogenannte Wettbewerb im Verbraucherrecht, den namentlich Robert van den Bergh fordert, würde sich damit auf die Koexistenz unterschiedlicher Verbraucherschutzniveaus in den Mitgliedstaaten reduzieren, was zwar den Vergleich der Wirksamkeit verschiedener Verbraucherschutzkonzepte ermöglichen würde, aber nicht dem institutionellem Wettbewerb im Sinne von Streit oder der amerikanischen competition for corporate charter-Literatur entspricht.

Literatur

Lucian Arye Bebchuk, Federalism and the Corporation: The Desirable Limits on State Competition in Corporate Law, Harvard Law Review 105 (1992) 1435 ff.; Roberta Romano, The Genius of American Corporate Law, 1993; Roger van den Bergh, Subsidiarity as an Economic Demarcation Principle and the Emergence of European Private Law, Maastricht Journal of European and Comparative Law 5 (1998) 129 ff.; Manfred E. Streit, Daniel Kiwit, Zur Theorie des Systemwettbewerbs, in: Manfred E. Streit, Michael Wohlgemuth (Hg.), Systemwettbewerb als Herausforderung an Politik und Theorie, 1999, 13 ff.; Wolfgang Kerber, Interjurisdictional Competition within the European Union, Fordham International Law Journal 23 (2000) 217 ff.; idem, Rechtseinheitlichkeit und Rechtsvielfalt aus ökonomischer Sicht, in: Stefan Grundmann (Hg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, 67 ff.; Eva-Maria Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002; Klaus Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003; Stefan Vogenauer, Steve Weatherill, Eine empirische Untersuchung zur Angleichung des Vertragsrechts in der EG, Juristenzeitung 2005, 870 ff.; Eva-Maria Kieninger, Aktuelle Entwicklungen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte, in: Hans-Bernd Schäfer, Thomas Eger (Hg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, 170 ff; William W. Bratton, Joseph A. McCahery, Erik P.M. Vermeulen, How Does Corporate Mobility Affect Lawmaking? A Comparative Analysis, American Journal of Comparative Law 57 (2009) 347 ff.