Trust und Treuhand

von Rainer Kulms

1. Gegenstand

Die Rechtsvergleichung beschreibt mit trust und Treuhand Rechtsinstitute, bei denen ein trustee bzw. Treuhänder zugunsten Dritter ein durch Rechtsgeschäft besonderen Zwecken gewidmetes Sondervermögen verwaltet. Treuhänderischen Gestaltungen ist das kodifizierte Recht der kontinental-europäischen Rechtsordnungen traditionell mit Zurückhaltung begegnet. In den angelsächsischen Rechten hat sich der trust zu einem eigenständigen, universell verwendbaren Instrument der Vermögensverwaltung und Familienvorsorge entwickelt. Die Errichtung eines trust lässt bei verschiedenen Personen eigentumsähnliche Rechte an einer Sache entstehen. Der trustee ist nomineller Eigentümer des trust. Doch ist die Rechtsstellung des Begünstigten (beneficiary) nicht nur rein schuldrechtlich ausgestaltet. Der Begünstigte verfügt über ein sog. right in rem gegenüber den Gläubigern des trustee. Er kann unter Verstoß gegen die Trustbedingungen veräußertes Treugut von einem bösgläubigen Dritten herausverlangen, so dass der trust aus der Perspektive der kontinental-europäischen Rechtsordnungen auch insoweit dingliche Wirkungen entfaltet.

Die internationale Verflechtung der Finanzmärkte erfordert mit zunehmender Dringlichkeit, das Verhältnis von trust und Treuhand neu zu bestimmen. Viele Investoren nehmen an trustrechtlichen Finanzgeschäften teil, auch wenn ihre Heimatrechtsordnungen dem trust bisher eher ablehnend gegenüber gestanden haben. Dabei haben grenzüberschreitende Investitionen zunächst nur die Frage aufgeworfen, wie sich im Einzelfall Konflikte zwischen trustrechtlichen Gestaltungen des angloamerikanischen common law und kontinental-europäischen Rechtsvorstellungen entschärfen lassen. Nunmehr stellt der Regulierungswettbewerb die nationalen Rechtsordnungen vor die grundlegende Entscheidung, in welchem Umfang sie bestehende Institute des trust- oder Treuhandrechts erweitern oder auf ausländische Rechtstransplantate zurückgreifen wollen.

2. Konzeptionen

Die Fixierung auf die dinglichen Eigenschaften des trust spiegelt sich in den Erklärungsansätzen wider, die für die Charakterisierung des Rechtsinstituts vordringlich auf dessen Außenwirkungen abstellen wollen. Damit wird zwar das legitime Interesse des Treugebers und der Begünstigten an einem wirkungsvollen Schutz vor Zugriffen der Gläubiger des Treuhänders auf das Treugut anerkannt. Doch läuft eine dinglich geprägte Betrachtungsweise Gefahr, den Funktionswandel von trusts zu vernachlässigen. Trusts haben sich von ihrer ausschließlichen Bindung an das Grundeigentum emanzipiert und neue Aufgaben im Wirtschaftsverkehr übernommen. Die modernen trusts zur Kapitalanlage tragen zur Ökonomisierung des Treuguts bei, weil die Erzielung von Erträgen zugunsten der Begünstigten durch Investitionen aus dem Trustvermögen den Daseinszweck des trust bildet. Die Aufmerksamkeit konzentriert sich auf die Konkretisierung der Pflichten des trustee, weil sich Informationsasymmetrien zwischen Treuhänder und Treugeber und Begünstigten unmittelbar auf die Kapitalerträge auswirken.

a) Der trust des englischen Rechts

Im englischen Recht wird ein trust durch eine einseitige Erklärung begründet. Der Errichter des trust (settlor) kann sich selbst oder Dritte als Begünstigte einsetzen. Der settlor kann sich auch selbst zum trustee an dem von ihm begründeten Treugut einsetzen, wenn die Begünstigten Dritte sind. Mit der Errichtung des trust wird der trustee zu dem Rechtsinhaber an dem Treugut (legal owner), der der billigkeitsrechtlichen Verpflichtung unterliegt, das Treugut zugunsten der Begünstigten zu verwalten. Der equitable title des Begünstigten, seine von den Gerichten aus dem Billigkeitsrecht entwickelten Rechte (equitable interests), sind gegenüber dem trustee und in bestimmten Grenzen auch gegenüber Dritten durchsetzbar und gewährleisten, dass die Verwaltung des trust treuhänderischen Grundsätzen folgt, die nur in beschränktem Umfang abdingbar sind. Die equitable interests sind nicht statisch. Sie lassen die dingliche Surrogation zu und sind auf den jeweiligen Bestand des Treuguts gerichtet. Indem der trustee wie der common law-Eigentümer des Treuguts behandelt wird, erübrigt sich im englischen Recht die Frage, ob der trust Rechtspersönlichkeit genießt.

Trusts sind im englischen Recht nicht ewig. Doch lassen die Bestimmungen des englischen Perpetuities and Accumulations Act von 1964 eine Mindestdauer von 80 Jahren zu. Die englischen Gerichte vermindern die damit verbundenen Risiken langfristiger Rechtsbeziehungen, indem sie von ihren weitgehenden Eingriffsbefugnissen Gebrauch machen und die ursprünglichen Bestimmungen des trust (trust deed) den gewandelten Verhältnissen anpassen.

Um die Ziele des trust zu erfüllen, darf der Treugeber über das Treugut verfügen und für Versicherungsschutz sorgen. Sein Ermessen ist jedoch durch einen ursprünglich von der Rechtsprechung aufgestellten, weit reichenden Katalog treuhänderischer Pflichten gebunden, der faktisch Schutzpflichten zugunsten der Vermögensinteressen der Begünstigten begründet. Allerdings gestattet die Rechtsprechung dem settlor des trust, den Ermessensspielraum des trustee zu erweitern, solange ein Kernbestand treuhänderischer Schutzpflichten zugunsten der Begünstigten unangetastet bleibt. Der trustee hat bei der Erfüllung seiner Aufgaben nach Treu und Glauben (honestly and in good faith) zu handeln. Verletzungen dieser treuhänderischen Pflichten begründen einen Anspruch auf Begünstigen auf Zahlung von Schadensersatz, der allerdings unmittelbar in das Vermögen des Treuguts zu leisten ist.

Mit der zunehmenden Bedeutung des trust als Organisationsform für Kapitalanlagen und der Verabschiedung des englischen Trustee Act 2000 verändern sich die Anforderungen an den trustee bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, das Trustvermögen gewinnbringend zu investieren. Bei Anlageentscheidungen muss der trustee die Sorgfalt eines vorsichtigen Kaufmanns beobachten, die Risiken durch differenzierte Portfolio-Investitionen breit streuen und gegebenenfalls fachkundigen Rat einholen. Die neuere Rechtsprechung bezieht Erkenntnisse der Portfolio-Theorie mit ein, wenn sie den trustee auf eine ausgewogene Anlagepolitik im Hinblick auf das gesamte Trustvermögen verpflichtet, einzelne risikoreiche Investitionsentscheidungen aber nicht mehr überprüft. Gleichwohl bleibt der Spielraum für trustees zwischen moderner Portfolio-Theorie und dem überlieferten Katalog treuhänderischer Pflichten für Anlageentscheidungen schmal, sobald die Kapitalmärkte instabil und ‚sichere’ Investitionen selten werden.

b) Grundzüge der Treuhand

„Der Fiduziar kann mehr als er darf“. Damit ist zutreffend für das deutsche und schweizerische Recht die Rechtsstellung des Treuhänders beschrieben, die sich im Ausgangspunkt nicht wesentlich von der eines englischen trustee unterscheidet. Ausgelöst durch das Bedürfnis der Wirtschaft nach pfandrechtsähnlichen Mechanismen zur Sicherung von Kreditgeschäften setzt in Deutschland die Diskussion um die dogmatische Einordnung der Treuhand im 19. Jahrhundert ein. Dabei herrscht zunächst Einigkeit, dass Treuhandgeschäfte im Ausgangspunkt schuldrechtlich geprägt sind und die zwischen Treugeber und Treuhänder vereinbarten Handlungsbeschränkungen grundsätzlich keine Drittwirkungen entfalten. Die Treuhand trägt insofern Elemente der fiducia cum amico des römischen Rechts in sich, bei der ein Freund des Eigentümers eine Sache für eine bestimmte Zeit in seiner Obhut behalten und verwalten und später zurückgeben soll. Es kommt zu diesem Geschäft, weil der Fiduziant für eine bestimmte Zeit nicht in der Lage ist, seine Sache selbst zu verwalten.

Die kontinental-europäische Dogmatik hat die angelsächsischen trusts lange Zeit ausschließlich als Herausforderung für den sachenrechtlichen numerus clausus begriffen. Darüber ist die detaillierte Durchdringung der schuldrechtlichen Pflichten des Treuhänders gegenüber dem Treugeber und dem Treugut vernachlässigt worden. Die Veränderung der ökonomischen Rahmenbedingungen bei Treuhandgeschäften, bei denen als Treugut zur Kapitalanlage überlassene Geldbeträge die an die Stelle von Grundeigentum treten, hat das Interesse an den Kapitalanlageentscheidungen und den Risikoabwägungskriterien der Treuhänder verstärkt. Damit sollen für die kontinental-europäischen Rechtsordnungen nicht die Probleme im Hinblick auf die Drittwirkung von Treuhandverhältnissen geleugnet werden. Aber in dem Ausmaß, in dem treuhänderische Gestaltungen Bestandteil von Pensions- und anderen Kapitalanlagefonds werden, lässt sich nicht ausschließen, dass auf dem Kapitalmarkt – außerrechtliche – Reputationsmechanismen eingreifen, die Defizite bei dem dinglichen Schutz des Treugebers und der Begünstigten partiell ausgleichen. Entsprechendes gilt für die dingliche Surrogation. Sie ist bei schuldrechtlich geprägten Treuhandgeschäften nicht zulässig. Doch verliert dieses Problem etwa bei Kapitalanlagefonds an Schärfe, weil der Ausschüttungsanspruch der Investoren im Vordergrund steht.

Obwohl das deutsche Recht etwa in § 137 BGB von der inter partes-Wirkung schuldrechtlicher Verträge ausgeht, hat die Rechtsprechung eine Reihe vollstreckungsrechtlicher Schutzmechanismen zugunsten des Treugebers entwickelt. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass die deutsche Insolvenzordnung einer Einstufung des Treuguts als Sondervermögen nicht im Wege steht. Nach geltendem deutschem Recht steht den Treugebern bei gegen den Treuhänder gerichteten Einzelvollstreckungsmaßnahmen die Drittwiderspruchsklage zu, in der Insolvenz können sie Aussonderung verlangen. Ungelöst ist dagegen noch die dogmatische Erfassung eines Spurfolgerechts, mit dem die Treugeber (oder die Begünstigten) unrechtmäßig veräußertes Treugut von einem bösgläubigen Dritten herausverlangen wollen.

c) Mischrechtsordnungen und Trustkodifikationen

Mischrechtsordnungen wie etwa das schottische und das südafrikanische Recht und das Zivilrecht von Quebec haben vor der Aufgabe gestanden, die Trustkonzeption des angelsächsischen Rechts in kontinental-europäische bzw. römisch-rechtliche Eigentumskonzepte zu integrieren. In der schottischen Rechtsgeschichte sind zunächst Parallelen zum römischen fideicommissum bemüht worden, um den englischen trusts gerecht zu werden. Später wird dann der trust als inter vivos-Rechtsgeschäft beschrieben, wobei das schottische Recht nie die eigentumsrechtliche Konzeption des englischen Rechts übernommen hat, die von parallelen dinglichen Rechten des trustee und des Begünstigten ausgeht. Der trustee ist Eigentümer des Treuguts, dem Begünstigten stehen allenfalls persönliche Rechte (iura in personam) zu. Dennoch verzichtet das schottische Recht nicht auf eine gewisse „Verdinglichung“ der Rechtspositionen des Begünstigten. Obwohl gutgläubige Dritte gegen Entgelt Eigentum an unter Verstoß gegen die Trustbedingungen veräußerten Gegenständen des Treuguts erwerben können, sind die Begünstigten gegenüber den Gläubigern des trustee geschützt. In der juristischen Konstruktion ist dem trustee bei der Errichtung des trust weniger Rechtsmacht übertragen worden als bei einer Vollrechtsübertragung: Seine treuhänderische Verpflichtung schränkt sein Eigentumsrecht an dem Treugut insoweit ein, als der Begünstigte Vorrang vor den Gläubigern des trustee genießt. Dieser Beschränkung gegenüber den Gläubigern des trustee gilt auch im Fall der dinglichen Surrogation, wenn der trustee mit Mitteln des Treuguts andere Vermögenswerte erwirbt. Das schottische Recht hat für das Spurfolgerecht eine Lösung entwickelt, die die Eigentümerposition des trustee unberührt lässt, im Extremfall jedoch Elemente einer gesetzlichen Prozessstandschaft in sich trägt. Verzichtet der trustee auf die Rückführung von Gegenständen des Treuguts, die widerrechtlich unentgeltlich oder an bösgläubige Dritte übertragen worden sind, kann der Begünstigte mit gerichtlicher Hilfe im Namen des trustee klagen.

Das südafrikanische Recht fasst die Errichtung eines trusts unter Lebenden nicht als einseitiges Rechtsgeschäft. Vielmehr muss der Begünstigte zustimmen, um die Errichtungserklärung unumkehrbar zu machen. Der südafrikanische trust bleibt schuldrechtlich geprägt. Der trustee ist Alleineigentümer des Treuguts. Begeht der trustee einen Treubruch ist der Begünstige auf schadensersatzrechtliche Sanktionen beschränkt. Ein unmittelbares Spurfolgerecht besteht nicht.

Quebec hat sich bei der Kodifikation der fiducie für eine eigenständige Lösung entschieden, die das Treugut als eigentümerlose Vermögensmasse fasst (patrimoine d’affectation), an der der Treuhänder keine dinglichen Rechte hat. Die Begünstigten haben ebenfalls keine dinglichen Rechte an dem Treugut. Ihr Anspruch richtet sich gegen den jeweiligen Inhaber des Treuhänderamts. Wie im schottischen Recht können die Begünstigten bei Untätigkeit des Treuhänders im Wege der Prozessstandschaft von Dritterwerbern die Rückführung des Treuguts verlangen. Da das Treugut eigentümerlos ist, können weder die Gläubiger des Treugebers, des Treuhänders noch die des Begünstigten darauf zugreifen.

Der Wortlaut des liechtensteinischen Personen- und Gesellschaftsrechts lässt offen, ob der Treuhänder Eigentum an dem Treugut oder lediglich ein dinglich abgesichertes Verwaltungsrecht erwirbt. Jedoch bildet das Treugut ein rechtlich geschütztes Sondervermögen, auf das sich die dinglichen Befugnisse des Treuhänders beziehen. Die Rechtslehre legt das liechtensteinische Zivilrecht so aus, dass bei Immobiliarrechten der Treuhänder Vollrechtsinhaber sein muss, während er es bei anderen Rechten sein kann. Im liechtensteinischen Recht wird die Treuhänderschaft durch schuldrechtlichen Vertrag und dinglichen Übertragungsakt errichtet. Eine Rechtsregel gegen ewige Treuhänderschaften besteht nicht. Ähnlich wie im angelsächsischen Recht besteht ein Spurfolgerecht. Jedoch dürfen Begünstigte von diesem Recht nur Gebrauch machen, wenn die Verfügung des Treugebers über das Treugut gleichzeitig einen Treubruch darstellt.

Unter den Neukodifikationen ragen in den kontinental-europäischen Rechtsordnungen das luxemburgische Recht und das Schweizer Internationale Privatrecht hervor. Luxemburg hat den trust in sein Zivilrecht eingeführt, beschränkt ihn jedoch auf Kapitalanlagegeschäfte, bei denen nur Finanzinstitutionen die Rolle eines trustee einnehmen können. Das schweizerische IPR-Gesetz hat die Konsequenzen aus dem Beitritt des Landes zum Haager Trust-Übereinkommen gezogen und erkennt ausländische trusts als Vermögensgesamtheiten mit partieller Rechtspersönlichkeit an, ohne das materielle Privatrecht mit seinem sachenrechtlichen numerus clausus zu verändern.

3. Regelungsperspektiven im Bereich von trust und Treuhand

Auf die zentrale Bedeutung von trust und Treuhand für Kapitalanlagegeschäfte hat die moderne Rechtsvergleichung mit einer funktionalen Betrachtungsweise reagiert. Dabei treten die sachenrechtlichen Divergenzen zwischen den angelsächsischen und den kontinental-europäischen Rechten zu Gunsten eines vertragstheoretischen Ansatzes in den Hintergrund. Trust- und treuhandrechtliche Geschäftsmodelle werden als Ergebnis einer sinnvollen Arbeitsteilung beschrieben, bei denen die Rechten und Pflichten des trustee bzw. des Treuhänders im Hinblick auf Investitionen mit Mitteln des Treuguts, Interessenkonflikte, die Herausgabe zu Lasten der Treunehmer erzielter Gewinne, das Spurfolgerecht und der Schutz des Treuvermögens gegenüber Dritten konkretisierungsbedürftig sind. Gleichwohl verlaufen die Bemühungen um den rechtsdogmatischen Kern von trust und Treuhand nicht einheitlich. Im Wesentlichen sind drei Entwicklungslinien erkennbar: In den angelsächsischen Ländern hat der vertragsrechtlich motivierte, von den dinglichen „Nebenwirkungen“ abstrahierende Erklärungsansatz Diskussionen ausgelöst, ab wann Kernbestandteile der Trustdefinition aufgegeben und Umgehungsgeschäfte erleichtert werden. In abgeschwächter Form spiegeln sich derartige Bedenken neuerdings auch in der liechtensteinischen Rechtsprechung wider. Sie führen zu dem Postulat, mit Hilfe kapitalmarktrechtlicher Instrumentarien etwaige Defizite des Trust- und Treuhandrechts auszugleichen. Die Zivilrechtsdogmatik prüft für andere kontinental-europäische Rechtsordnungen, ob sich der Gegensatz zwischen trust und Treuhand durch bloße Kollisionsregeln des internationalen Privatrechts, völkerrechtliche Abkommen oder nur durch materiell-rechtliche Neukodifikationen auflösen lässt. Schließlich verweisen die Erfahrungen, die die Mischrechtsordnungen des schottischen und des süd-afrikanischen Rechts und das Zivilrecht von Quebec gesammelt haben, auf die Möglichkeit, bei der Harmonisierung von trust und Treuhand auch die Koexistenz beider Rechtsinstitute zuzulassen, ohne die traditionelle Trennung zwischen Schuld- und Sachenrecht aufzuheben. Stets ist allerdings die von den einzelnen kontinental-europäischen Rechtsordnungen unterschiedlich beantwortete Frage vorgreiflich, ob ein von Inländern gegründeter Auslandstrust in ihrem Heimatland Bestand hat oder in eine mit dem nationalen Recht vereinbare Organisationsform umgedeutet wird.

4. Internationales Einheitsrecht: Das Haager Trust-Übereinkommen

In dem Haager Übereinkommen über das auf trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung von 1985 kommt der Wunsch der common law-Staaten nach einheitlichen Rechtswendungsregeln für trusts zum Ausdruck. Für die kontinental-europäischen Rechtsordnungen eröffnet das Übereinkommen die Chance, sich der Dynamik des internationalen Kapitalverkehrs zu stellen, ohne gewachsene Privatrechtskonzeptionen aufgeben zu müssen. Bisher haben Australien, Großbritannien (auch für Hongkong), Italien, Kanada (außer Ontario und Quebec), Liechtenstein, Malta, die Niederlande, San Marino und die Schweiz das Übereinkommen ratifiziert. Das Übereinkommen beschreibt die Errichtung eines trust als rechtsgeschäftliche, durch Schriftform nachweisbare Begründung eines Sondervermögens unter der Kontrolle des trustee, das von dessen persönlichem Vermögen getrennt ist. Der trustee hat Verfügungsmacht über das Trustvermögen, die aber durch die Trustbedingungen und Rechtsregeln beschränkt wird. Das Übereinkommen verzichtet auf eine abschließende Legaldefinition und trustrechtliche Mindeststandards. Es konzentriert sich auf das Kollisionsrecht, um dem trust in den Rechtsordnungen zur Anerkennung zu verhelfen, in denen er bisher unbekannt war. Nationales Sachenrecht begrenzt die für angelsächsische trusts typischen dinglichen Wirkungen. Gleichzeitig sind die nationalen Gerichte aber zur geltungserhaltenden Reduktion verpflichtet. Auf diesem Wege zwingt das Übereinkommen die kontinental-europäischen Rechtsordnungen, die wirklich unabdingbaren Bestandteile des nationalen Sachenrechts zu bestimmen und zu prüfen, ob das anwendbare ausländische (Trust‑) Recht nicht vergleichbare Schutzstandards enthält. Der einzelne Unterzeichnerstaat kann den Anwendungsbereich des Übereinkommens durch Erklärung auf nicht-rechtsgeschäftliche, durch Richterspruch begründete trusts (z.B. constructive trusts) ausdehnen, die in ihren Wirkungen an gesetzliche Schuldverhältnisse erinnern.

Literatur

Hein Kötz, Die Rezeption des Trust im Deutschen Recht, 1962; Stefan Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997; Maurizio Lupoi, Trusts: A Comparative Study, 1997/‌2000; Richard Helmholz, Reinhard Zimmermann, Itinera Fiduciae, 1998; D.J. Hayton, S.C.J.J. Kortmann, H.L.E. Verhagen, Principles of European Trust Law, 1999; Michele Graziadei, Ugo Mattei, Lionel Smith, Commercial Trusts in European Private Law, 2005; André Prüm, Claude Witz, Trust et fiducie, 2005; Rainer Becker, Die fiducie von Québec und der trust, 2007; Peter Max Gutzwiller, Schweizerisches Internationales Trustrecht, 2007; Philip H. Pettit, Equity and the Law of Trusts, 11. Aufl. 2009.