Gesellschaftsrecht, internationales

von Jan von Hein

1. Einleitung

Das Internationale Gesellschaftsrecht steht seit je vor der Grundfrage, ob die Rechtsverhältnisse einer juristischen Person sich grundsätzlich nach dem Ort ihrer Inkorporation (Gründungstheorie) oder nach dem Recht ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes beurteilen (Sitztheorie). Während die Rechtsordnungen des common law traditionell der Gründungstheorie folgen, bevorzugte die Mehrzahl der kontinentaleuropäischen Staaten (Deutschland, Frankreich; anders aber die Schweiz, Dänemark und in den Niederlanden) die Anknüpfung an den Verwaltungssitz. Unter dem Druck der Rechtsprechung des EuGH sahen sich jedoch auch die kontinentaleuropäischen Mitgliedstaaten der EU und des EWR-Abkommens in jüngerer Zeit überwiegend gezwungen, zur Gründungstheorie überzugehen. Trotz der zunehmenden Europäisierung des IPR fehlt es bislang an einem allgemeinen Rechtsakt zur Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts. Lediglich in sektoriell begrenzten Richtlinien (Verschmelzungs-RL [RL 2005/‌56]) sowie in den Verordnungen über supranationale Rechtsformen (SE-VO [VO 2157/‌2001]) finden sich verstreute Regelungen zu Einzelfragen.

2. Sitztheorie

Der Streit zwischen Sitz- und Gründungstheorie konkretisiert den allgemeinen dogmatischen Konflikt zwischen Parteiautonomie, die für die Gründungstheorie durch die freie Wahl des Inkorporationsortes prägend ist, und dem Schutz Dritter, der bei der Sitztheorie im Vordergrund steht. Die Anknüpfung an den tatsächlichen Sitz der Hauptverwaltung erlaubt es, inländisches Gesellschaftsrecht auf sog. Briefkastenfirmen anzuwenden. Fallen somit Satzungs- und Verwaltungssitz auseinander, wurde dies bei Zuzug von Kapitalgesellschaften wegen der fehlenden Registereintragung herkömmlich mit dem Verlust der Rechtsfähigkeit bestraft. In neuerer Zeit wurde diese harte Rechtsfolge unter Einfluss der EuGH-Rechtsprechung (s. unter 3.) dahingehend abgemildert, dass eine ausländische Kapitalgesellschaft mit Verwaltungssitz im Inland zu einer rechts- und parteifähigen Personengesellschaft umqualifiziert wurde (BGH 1.7.2002, BGHZ 151, 204). Der von dieser Modifikation unberührte, mit der Sitzverlegung verbundene Fortfall des Haftungsprivilegs schränkte jedoch weiterhin die Niederlassungsfreiheit juristischer Personen erheblich ein. Entsprechend gibt der Herkunftsstaat bei einem Wegzug von Gesellschaften unter Beibehaltung des statuarischen Sitzes seinen Regelungsanspruch auf, es sei denn der neue Staat folgt der Gründungstheorie und verweist dadurch auf die Rechtsordnung des Herkunftsstaates zurück. Neben der kollisionsrechtlichen Ebene ist bei einem Wegzug aber zugleich das materielle Gesellschaftsrecht zu beachten, das möglicherweise die Verlegung des Verwaltungssitzes als Auflösungsbeschluss oder Auflösungsgrund versteht, wodurch bereits aus sachrechtlichen Gründen eine Auflösung der Gesellschaft herbeigeführt wird.

Zugleich spiegelt die Auseinandersetzung die materiellrechtliche Weichenstellung zwischen einem liberalen, durch weitgehende Satzungsautonomie geprägten und einem durch zwingende Vorgaben charakterisierten Gesellschaftsrecht wider. Rechtsvergleichend zeigt sich eine Komplementarität zwischen einem liberalen Ansatz im internationalen (bzw. interlokalen) Gesellschaftsrecht einerseits, einer ergänzenden Kontrolle der Gesellschaften durch einen liquiden Kapitalmarkt und die damit einhergehende aufsichts- und börsenrechtliche Regulierung andererseits. Während z.B. die USA und England in organisationsrechtlichen Fragen herkömmlich liberal waren, setzte man in Deutschland und Frankreich auf einen prinzipiell zwingenden Schutz der Aktionäre, Gläubiger (Mindestkapital) und der Arbeitnehmer (Mitbestimmung), der kollisionsrechtlich durch die Sitztheorie gegen die Gefahren der Umgebung und Abwanderung geschützt wurde.

3. Gründungstheorie

Die Rechtsprechung des EuGH hat seit 1999 einen Übergang zur Gründungstheorie erzwungen (EuGH Rs. C-212/‌97 – Centros, Slg. 1999, I-1459; Rs. C-208/‌00 – Überseering, Slg. 2002, I-9919; Rs. C-167/‌01 – Inspire Art, Slg. 2003, I-10159). Die Umgehung von Mindestkapitalvorschriften des Sitzstaates hat der EuGH nicht als rechtsmissbräuchlich, sondern als Verwirklichung der durch Art. 43, 48 EG/‌54, 56 AEUV garantierten Niederlassungsfreiheit eingestuft (Centros). Eine Kapitalgesellschaft ist auch im Falle einer Sitzverlegung in der Rechtsform anzuerkennen, die sie nach dem Gründungsrecht gewählt hat; eine Umdeutung in eine rechtsfähige Personengesellschaft ist unzulässig (Überseering). Eine Sonderanknüpfung zwingender Vorschriften zum Schutz der Minderheitsgesellschafter, Gläubiger und Aktionäre wird vom EuGH zwar im Einzelfall nicht schlechthin ausgeschlossen; flächendeckende Abwehrgesetze gegen „pseudo-ausländische“ Gesellschaften sind jedoch mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar (Inspire Art).

Da diese Urteile lediglich den Zuzug von Gesellschaften betrafen, muss die Verlegung des Verwaltungssitzes in das Ausland von den bislang behandelten Sachverhalten unterschieden werden. Die Rechtsprechung des EuGH sieht in Beschränkungen des rechtsformwahrenden Wegzugs keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit. Stattdessen sei es den Gründungsstaaten selbst überlassen, die für die Rechtsfähigkeit erforderliche Verknüpfung der Gesellschaft mit dem jeweiligen Staat zu bestimmen (EuGH Rs. C-210/‌06 – Cartesio, NJW 2009, 569; EuGH Rs. 81/‌87 – Daily Mail, Slg. 1988, 5483). Mit dieser Begründung aus der Entscheidung Cartesio lehnt sich der EuGH erneut – entgegen dem Schlussantrag des Generalanwalts und Erwartungen von Praxis und Literatur – an die zwanzig Jahre zuvor ergangene Entscheidung Daily Mail an (Niederlassungsfreiheit).

Unter dem Einfluss der europarechtlichen Vorgaben hat der BGH – zumindest für in der EG gegründete Gesellschaften – die Sitztheorie zugunsten der Gründungstheorie aufgegeben (BGH 14.3.2005, ZIP 2005, 805), ähnlich geht der österreichische Oberste Gerichtshof vor (OGH 15.7.1999, GesRZ 1999, 248). Wann diese auch im Sinne des vom Bundesjustizministerium vorgelegten Referentenentwurfs zum Internationalen Gesellschaftsrecht (Art. 10 I EGBGB u.F.) kodifiziert wird, ist noch offen. Seit Cartesio besteht erneut Unsicherheit, ob die Gründungstheorie auch auf den Wegzug anzuwenden ist. Zumindest sind seit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (MoMiG) die bisherigen materiellrechtlichen Schranken beseitigt. Wurde § 4a Abs. 2 GmbHG a.F. und § 5 Abs. 2 AktG a.F. entnommen, dass der Beschluss über die Verlegung des Verwaltungssitzes in das Ausland die Auflösung der Gesellschaft nach sich zieht, hat die Streichung der Normen inländischen Gesellschaften zur Mobilität durch freie Wahl des Verwaltungssitzes verholfen.

Auch das spanische Recht löst grenzüberschreitende Sachverhalte wohl im Sinne der Gründungstheorie; in Italien und Frankreich wird dies von einigen Autoren befürwortet. Hingegen beruht das 2004 kodifizierte belgische Internationale Gesellschaftsrecht nach wie vor auf der Sitztheorie (Art 110 IPRG); dennoch soll der Wechsel des Verwaltungssitzes zulässig sein und das Gesetz so mit dem EG-Vertrag im Einklang stehen. Angesichts der immer noch bestehenden Unterschiede und Unklarheiten hat der Deutsche Rat für Internationales Privatrecht einen Vorschlag zur einheitlichen Einführung der Gründungstheorie auf europäischer Ebene ausgearbeitet.

4. Auswirkungen auf Drittstaaten

Der Übergang zur Gründungstheorie wirkt sich auch auf Gesellschaften aus Vertragsstaaten des EWR aus, die ebenso wie Gesellschaften aus Mitgliedstaaten der EU zu behandeln sind (BGH 19.9.2005, BGHZ 164, 148 betr. Liechtenstein). Ebenso gilt die Gründungstheorie kraft bilateraler Abkommen mit wichtigen Handelspartnern, insbesondere den USA (BGH 29.1.2003, BGHZ 153, 353 zu Art. XXV(5) des deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrages). In Bezug auf Drittstaaten wie z.B. die Schweiz folgt der BGH hingegen weiterhin der Sitztheorie (BGH 27.10.2008 – Trabrennbahn, IPRax 2009, 259). Im Gegensatz dazu sieht der vom Bundesjustizministerium vorgelegte Referentenentwurf zum Internationalen Gesellschaftsrecht sieht eine umfassende Modifikation der Gründungstheorie auch im Verhältnis zu Drittstaaten vor (siehe dessen Fassung von Art. 10 Abs. 1 EGBGB).

5. Anwendungsbereich des Gesellschaftsstatuts

Der Übergang zur Gründungstheorie wirft die Frage auf, ob auch Vorschriften zum Schutz Dritter der Disposition der Gesellschaftsgründer unterliegen oder ob insoweit andere Kollisionsnormen das anwendbare Recht bestimmen. Die – nach geltendem Recht rechtsformbezogene – unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer bildet nach h.M. einen Teil des Gesellschaftsstatuts; nach a.A. handelt es sich hierbei um international zwingendes Recht bzw. einen Teil des deutschen ordre public. Insbesondere ist derzeit die Frage der Qualifikation gläubigerschützender Institute umstritten. Während der BGH z.B. die persönliche Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG als gesellschaftsrechtlich qualifiziert hat (BGH 14.3.2005, NZG 2005, 508), wird für die Insolvenzverschleppungshaftung (§ 64 Abs. 1 GmbHG) auch eine insolvenzrechtliche Qualifikation befürwortet. Für die auf der Grundlage des § 826 BGB entwickelte Existenzvernichtungshaftung (BGH 16.7. 2007, BGHZ 173, 246 – Trihotel) werden Vorschläge zu einer gesellschafts-, delikts- oder insolvenzrechtlichen Qualifikation diskutiert. Ob eine nicht abschließende Aufzählung, wie sie der deutsche Referentenentwurf zum Internationalen Gesellschaftsrecht und das belgisches IPRG nach schweizerischem Vorbild vorsehen, derartige Zuordnungsschwierigkeiten ausräumen kann, ist zweifelhaft.

6. Grenzüberschreitende Umwandlungen

Die europaweite Verwaltungssitzverlegung ermöglicht die Wahl des Staates der Haupttätigkeit. Mobilität der Gesellschaften sollte aber ferner die Wahl eines übertragenden bzw. übernehmenden Rechtsträgers oder den Wechsel der Rechtsform im Rahmen von Umstrukturierungsmaßnahmen miteinschließen. Solche können effizient durch grenzüberschreitende Umwandlungen verwirklicht werden, bei denen rechtstechnisch durch Gesamtrechtsnachfolge und Identität der Rechtsträger Auflösung, Neugründung und Einzelübertragungen vermieden werden.

Für grenzüberschreitende Verschmelzungen gilt die sogenannte Kummulationslehre, d.h. jede der beteiligten Rechtsordnungen muss die Umwandlung zulassen und die einzelnen Sachvorschriften richten sich nach dem Statut jeder beteiligten Gesellschaft (vgl. Art. 4(1) Verschmelzungs-RL, Art. 10 Abs. 2 des Referentenentwurfs, Art. 113 belgisches IPRG). Während in Frankreich der Art. L. 236-1 ff. Code de commerce diese seit längerem anerkennt und der österreichische Oberste Gerichtshof die Verschmelzung bereits 2003 ermöglichte (OGH 20.3.2003, GesRZ 2003, 161), war sie in Deutschland lange nicht zugelassen. Nun regelt die Verschmelzungs-RL, die in den §§ 122 a-122 l UmwG umgesetzt wurde (Umwandlung/‌Spaltung/‌‌Verschmelzung) europaweit Näheres. Durch die Entscheidung Sevic (EuGH, Rs. C-411/‌03, Slg. 2005, I-10805) in der der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit auch auf Verschmelzungen ausgedehnt wurde, ist diese Richtlinie allerdings hinsichtlich ihrer Beschränkung auf Kapitalgesellschaften bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist überholt.

Anders als bei der Verschmelzung fehlen für die Satzungssitzverlegung gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und solche sind, seitdem die Kommission Ende 2007 die Arbeit an der 14. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie auf Grundlage einer offiziellen Folgenabschätzung eingestellt hat, wohl auch nicht mehr zu erwarten.

7. Ausblick

Angesichts des primärrechtlich induzierten Übergangs zur Gründungstheorie zumindest in Zuzugsfällen wäre es wünschenswert, wenn die Grundanknüpfung des Internationalen Gesellschaftsrechts sowie die mit der Bestimmung des Anwendungsbereichs des Gesellschaftsstatuts verbundenen Folgeprobleme gemeinschaftsrechtlich geregelt werden könnten. Dazu scheint aber gegenwärtig der politische Gestaltungswille zu fehlen.

Literatur

Eva-Maria Kieninger, Internationales Gesellschaftsrecht nach „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 12 (2004) 685 ff.; Christian Kersting, Corporate Choice of law, Brooklyn Journal of International Law 28 (2002) 1 ff.; Daniel Zimmer, Ein Internationales Gesellschaftsrecht für Europa, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 67 (2003) 298 ff.; Robert Drury, The „Delaware syndrome“, Journal of Business Law (2005) 709 ff.; Christoph Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006; Hans-Georg Koppensteiner, Zur grenzüberschreitenden Verschmelzung, Der Gesellschafter 2006, 111 ff.; Wolfgang Schön, The Mobility of Companies in Europe and the Organizational Freedom of Company Founders, European Company and Financial Law Review (2006) 122 ff.; Hans Jürgen Sonnenberger (Hg.), Vorschläge und Berichte zur Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007; Sergio M. Carbone, Lex Mercatus e lex societatis tra principi di diritto internazionale privato e disciplina di mercati finanziari, Rivista di diritto internazionale privato e processuale 43 (2007) 27 ff.; Peter Kindler, Internationales Gesellschaftsrecht 2009: MoMiG, Trabrennbahn, Cartesio und die Folgen, IPRax 2009, 189 ff.; Marc-Philippe Weller, Die Rechtsquellendogmatik des Gesellschaftskollisionsrechts, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts 2009, 202 ff.