Testierfreiheit

von Inge Kroppenberg

1. Testierfreiheit als zentrales Prinzip des Erbrechts

Die Testierfreiheit ist neben der Familienerbfolge (Pflichtteilsrecht) und der Universalsukzession ein fundamentales Prinzip des Erbrechts. Es ist in allen Erbrechtsordnungen anerkannt. Abhängig von der jeweiligen Ausprägung der familiären Partizipation am Nachlass variiert das Maß an Testierfreiheit jedoch erheblich.

Die Testierfreiheit ist ein individuelles Freiheitsrecht, das dem Erblasser die Befugnis einräumt, zu bestimmen, wer nach seinem Tod Träger seines Vermögens werden und Rechte darauf oder daran erwerben soll. Sie ist das erbrechtliche Gegenstück zur Vertragsfreiheit unter Lebenden und das bestimmende Prinzip der rechtsgeschäftlichen oder so genannten gewillkürten Erbfolge. Der Begriff Testierfreiheit verweist auf das zentrale rechtsgeschäftliche Instrument zu deren Ausübung: das Testament. Es ist der Prototyp eines einseitigen Rechtsgeschäfts, das keinen Adressaten hat. Das zweiseitige erbrechtliche Rechtsgeschäft, der Erbvertrag oder das pactum successorium, steht dagegen traditionell weniger im Mittelpunkt der Testierfreiheit. In der romanischen Rechtsfamilie wird es wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (contra bonos mores) sogar als unwirksam angesehen.

Im Vergleich zur Vertragsfreiheit unter Lebenden ist die Testierfreiheit das „willkürlichere“ Recht, weil sie ausschließlich auf den Willen einer handelnden Person, des testierenden Erblassers, bezogen ist. Das zeigt sich insbesondere in dessen Freiheit, testamentarische Anordnungen jederzeit und ohne Angabe von Gründen widerrufen, das heißt ändern, aufheben und vernichten sowie wieder neu treffen zu können. Das Erbrecht rechnet damit, dass der von Todes wegen Verfügende von seiner Testierfreiheit zu Lebzeiten mehrfach Gebrauch macht und hält nur den „letzten (geäußerten) Willen“ für rechtsverbindlich. Dieser Gedanke kommt bereits in Ulp. D. 34.4.4 (lib. 33 ad Sab.) zum Ausdruck (Corpus Juris Civilis). Der Text lautet im einschlägigen Abschnitt: Ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum („Wandelbar ist der Wille des Menschen bis zum Lebensende“).

2. Geschichte der Testierfreiheit

Historisch ist die Testierfreiheit gegenüber der Familienerbfolge das jüngere erbrechtliche Prinzip. Den germanischen Rechten war sie als Rechtsgrundsatz fremd. Das Vermögen des Hausvaters und Erblassers war gesamthänderisch gebundenes Familienvermögen. In der Verfügung darüber war er sowohl zu Lebzeiten wie auch von Todes wegen erheblich beschränkt. Erbrechtlich kamen zunächst die Söhne als so genannte Hauserben zum Zug. Nicht der Mensch, sondern Gott schafft Erben, brachte Tacitus diesen Zusammenhang auf den Punkt: Heredem tamen successoremque sui cuique liberi, et nullum testamentum (Germania, Kap. XX). Unter kirchenrechtlichem Einfluss trat später noch das gesetzliche Erbrecht der Ehefrau hinzu. Die Familienbindung des Erblassers war in den germanischen Rechten damit umfassend.

Der Ursprung der Testierfreiheit lag in Rom. Sie entwickelte sich im römischen Recht aus der älteren Erbfolge der Hauserben (sui heredes). Historisch stand sie zunächst nicht in dem Gegensatz, in den Testierfreiheit und Familienerbfolge heute gerne gerückt werden. Das hatte mit der bäuerlichen Bodenstruktur der frühen römischen Gesellschaft zu tun. Sie konnte durch die Beerbung unrentabel werden, wenn viele Familienmitglieder zu versorgen waren. Außerdem drohte sie dadurch zu zersplittern, dass jeder Hausgenosse die Teilung verlangen konnte. In der Folgezeit räumte das römische Recht seinen Erblassern Testierfreiheit ein, um den Grundbesitz auf einen Alleinerben zu übertragen und zugleich die finanzielle Absicherung der übrigen Hausgenossen zu regeln. Die Entwicklung traf sich mit der Abkehr von der bäuerlich-grundherrlichen Lebens- und Wirtschaftsform zugunsten einer Stadtkultur, dem Übergang zu Handel, Geldverkehr und anderen Formen der Kapitalbildung sowie dem politischen Erstarken Roms zum Weltreich. Die Entscheidung über die Vermögensnachfolge eines Erblassers nahm an Komplexität zu.

Seit der jüngeren Republik war die Testierfreiheit das beherrschende Prinzip der Erbfolge. Die Testamentserrichtung war für einen Angehörigen der Oberschicht ein sittliches Gebot. Erbrechtliche Zuwendungen an die familia oder jedenfalls die nächsten Angehörigen wurden von ihm erwartet. Testierfreiheit und familiäre Teilhabe am Nachlass waren immer noch keine Gegensätze. Erst in den Wirren der ausgehenden Republik gerieten diese Überzeugungen zunehmend ins Wanken. Pflichtwidrige Testamente (testamenta inofficiosa), in denen nächste Angehörige übergangen wurden, kamen häufig vor. Das Recht reagierte: Neben der bonorum possessio contra tabulas wurde mit der querela inofficiosi testamenti ein zweites Institut geschaffen, das der Erblasserwillkür den Gedanken der Familienerbfolge entgegensetzte (Pflichtteilsrecht). Damit war das Spannungsverhältnis zwischen Testierfreiheit und der erbrechtlichen Partizipation der Familie, wie es die Erbrechtsordnungen bis in die Gegenwart – wenn auch in unterschiedlichem Ausmaß – kennzeichnet, im Grundsatz angelegt.

Im Mittelalter und in der frühen Neuzeit verstetigte es sich – und zwar in der Tendenz durchaus mit einer Betonung der Testierfreiheit nicht nur in England, sondern auch in Kontinentaleuropa. Dazu trug das Kirchenrecht nicht unerheblich bei. Es förderte die Verfügungsbefugnis von Todes wegen, indem es Klerikern gestattete, über den beweglichen Teil ihres Vermögens nicht familiengebunden zu disponieren. Bei Laien nannte man dies „Seel-“ oder „Freiteil“. Dabei handelte es sich nicht um erbrechtliche Verfügungen, sondern um lebzeitige Schenkungen ad pias causas, so genannte Vergabungen, die unter dem Vorbehalt lebenslangen Nießbrauchs des Schenkers standen oder durch den Tod des Vergabenden aufschiebend bedingt waren. Mit der Anerkennung des „Freiteils“ wurde einerseits die Vorstellung aufgegeben, dass das Familiengut eine rechtliche Einheit darstelle und kein Familienmitglied, auch nicht der Hausvater, ohne Zustimmung der anderen Hausgenossen darüber verfügen könne. Andererseits stimulierte das Kirchenrecht mit dem „Freiteil“ zugleich die moralische Pflicht des Erblassers, auf eine bestimmte verantwortungsbewusste Weise zu testieren. Während der „Freiteil“ nämlich ursprünglich nur wohltätige Verfügungen umfasste, wurden später auch Zuwendungen an den König, an Verwandte und an den Ehegatten des Erblassers zugelassen. Dieses besondere Verständnis der Testierfreiheit setzte sich bis zum 16. Jahrhundert durch und blieb bis in die Moderne hinein präsent.

Im Zeitalter des Natur- und Vernunftrechts verband es sich zudem mit der individualistischen Eigentumstheorie (Eigentum). Die Testierfreiheit wurde nun als erbrechtliche Fortsetzung der lebzeitigen Verfügungsfreiheit des Eigentümers gesehen. Das bürgerliche Zeitalter griff die frühneuzeitliche Arbeitswertheorie John Lockes auf, nach der Arbeit und Leistung die Faktoren sind, die das private Eigentum begründen. Der erbrechtliche Erwerb wurde auf diese Weise als unverdient, weil arbeitslos delegitimiert (Erbrecht) – und die Testierfreiheit über die Verbindung zur Eigentümerfreiheit mit ihr. Im 19. Jahrhundert gerieten die Erbrechte Kontinentaleuropas deswegen in eine Krise. Über ihre Abschaffung als Relikt eines veralteten, statusbezogenen Rechtssystems wurde erbittert gestritten. Im englischen Recht war von einer ähnlichen Erschütterung nichts zu spüren. Hier blieb die Testierfreiheit vor allem deshalb ein grundsätzlich unangefochtenes Prinzip, weil es historisch weder mit der Familie verbunden noch als bloße Fortsetzung des Eigentums unter Lebenden verstanden wurde. Vielmehr war und ist das gängige Konzept der Testierfreiheit im [[common law das eines individuellen und originären Freiheits- und Gestaltungsrechts des Erblassers.

3. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Im 20. Jahrhundert näherten sich die kontinentaleuropäischen Erbrechtsordnungen dem englischen Konzept an. Die Testierfreiheit hat sich zusammen mit dem Erbrecht wieder konsolidiert. Sie gehört nicht nur zum gesicherten Bestand der nationalen Zivilrechtsordnungen. Sie wird in einigen Staaten, zum Beispiel in Deutschland, Spanien und Italien sowie in den meisten osteuropäischen Ländern auch verfassungsrechtlich gewährleistet. Soweit die Verfassungen zum Erbrecht Regelungen enthalten, ist die traditionelle Verbindung von Eigentümer- und Testierfreiheit erhalten geblieben. Zivilrechtlich ist namentlich in Deutschland eine Rückbesinnung auf die Testierfreiheit als bestimmendes Prinzip der Erbrechtsgarantie des Grundgesetzes zu beobachten.

Für diese Entwicklung gibt es mehrere Gründe. Zunächst ist aus dem Familienerbrecht Bewegung in das rechtsgeschäftliche Erbrecht gekommen. Die familienerbrechtliche Beschränkung der Testierfreiheit wird abgebaut. Der Trend geht in Europa – auch in Frankreich, das traditionell als der Exponent eines materiellen Noterbrechts naher Familienangehöriger gilt – hin zur „moderneren Lösung“ (Dieter Leipold) des Geldpflichtteils (Pflichtteilsrecht). Der Übergang auf das Kompensationsmodell stärkt die Testierfreiheit, weil es die Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen, die nahe Familienangehörige von der Erbfolge ausschließt, unberührt lässt und den Ausgleich stattdessen in einem Geldanspruch sucht.

Die Testierfreiheit selbst wird heute weniger pflichtgebunden interpretiert als noch in der jüngeren Vergangenheit. Eine Gesinnungskontrolle des von Todes wegen Verfügenden findet nicht mehr statt. Die Inhaltskontrolle von Verfügungen von Todes wegen ist an ihre Stelle getreten. Sie wird allerdings immer zurückhaltender ausgeübt. Die Unwirksamkeit wegen Sittenwidrigkeit beschränkt sich auf extreme Ausnahmefälle. Dafür konzentriert sich etwa die rechtswissenschaftliche Diskussion in Deutschland im Gefolge der Hohenzollern-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH 2.12.1998, BGHZ 140, 118) und des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG 22.3.2004, NJW 2004, 2088) stärker auf ein Themenfeld, das in der englischen Rechtsordnung mit ihrer Konzentration auf die Testierfreiheit traditionell im Mittelpunkt der Betrachtung steht: die Frage nach der Unwirksamkeit von erbrechtlichen Verfügungen wegen Verstoßes contra bonos mores, die auf der Verletzung von Diskriminierungsverboten beruht. In Kontinentaleuropa ist diese Entwicklung eingebettet in die zunehmende „Konstitutionalisierung“ der (Erb‑)Rechtsordnungen

4. Gesellschaftliche Entwicklungen

Gesellschaftlich muss der tendenzielle Bedeutungsverlust des Familienerbrechts ebenso wie der Funktionsgewinn der Testierfreiheit vor dem Hintergrund mehrerer Entwicklungen gedeutet werden, die das moderne Europa kennzeichnen. Der demografische Wandel führt dazu, dass immer mehr Menschen immer älter werden und erbrechtlich über mehr Vermögen verfügen können. Die Rede von der „Erbengesellschaft“ ist im kontinentaleuropäischen Raum bereits sprichwörtlich. Zugleich müssen sich die Erbrechtsordnungen vermehrt mit den spezifischen Problemen auseinandersetzen, die das hohe Alter von Erblassern auf die Wirksamkeit ihrer Verfügungen von Todes wegen haben kann.

Für den anglo-amerikanischen Raum wurde allerdings bereits in den 1980er Jahren ein Rückgang bei den Verfügungen von Todes wegen festgestellt. Hier treten nicht selten lebzeitige Rechtsgeschäfte auf den Todesfall (so genannte will substitutes) an die Stelle erbrechtlicher Verfügungen. Erklären dürfte sich dieser Befund zunächst aus einem Umstand, der für Kontinentaleuropa genauso zutreffen dürfte wie für England. Vermögen haben heute Bestandteile, die sich besser lebzeitig transferieren lassen als erbrechtlich. Das gilt namentlich für das Feld des so genannten Humankapitals. Als Besonderheit des englischen law of succession kommt hinzu, dass testamentarisch keine Erbeinsetzung in Bezug auf die Gesamtheit oder eines Teils des Vermögens getroffen werden kann, sondern stets nur Anordnungen in Bezug auf einzelne Vermögenszuwendungen. Sie können genauso gut Gegenstand eines lebzeitigen Rechtsgeschäfts auf den Todesfall wie einer Verfügung von Todes wegen sein. Im kontinentaleuropäischen Rechtskreis kommt es zu dieser Konkurrenz mit den Verfügungen von Todes wegen nicht im gleichen Maße. Denn nur mit erbrechtlichen Rechtsgeschäften lässt sich über das Vermögen als Ganzes oder Teile davon verfügen. Insoweit hat die Verfügung von Todes wegen in Kontinentaleuropa durchaus ein Alleinstellungsmerkmal. Allerdings lässt sich feststellen, dass auch ein kontinentaleuropäischer Erblasser angesichts der vielfältigen lebzeitigen Instrumentarien, die ein modernes estate planning heute bietet, auf den erbrechtlichen Erwerb weniger angewiesen ist als in früheren Zeiten.

Was jedoch generell für eine zunehmende Bedeutung der Testierfreiheit im kontinentaleuropäischen und im anglo-amerikanischen Rechtsraum spricht, ist die Tatsache, dass sich das soziale Lebensumfeld von Erblassern hier wie dort zunehmend komplexer gestaltet. Das zeigt sich deutlich an der Auflösung des traditionellen (Kern‑)Familienbegriffs, der die eheliche Beziehung von Mann und Frau beschreibt, die gemeinschaftliche Kinder haben (Familie). Er hat einem facettenreichen Familienbild Platz gemacht, das die Konzentration auf verschieden geschlechtliche eheliche Paare mit leiblichen Abkömmlingen zugunsten eines weiteren Familienkonzepts des Zusammenlebens mit Kindern aufzugeben im Begriff ist. Nichteheliche Lebensgemeinschaften und rechtlich verfestigte Partnerschaften homosexueller Personen haben sich als gesellschaftlich akzeptierte Lebensformen zur ehelichen hinzu gesellt. Die „Patchwork“-Familie integriert unter Umständen Kinder aus mehreren früheren Beziehungen beider Partner. Der Vielfalt und Komplexität der einzelnen Lebensentwürfe wird die Testierfreiheit mit ihrem persönlichen Gestaltungspotenzial am besten gerecht. Es nimmt nicht Wunder, dass sich ein effektives kautelarjuristisches estate planning, das lebzeitige und erbrechtliche Instrumente individuell kombiniert, den beschriebenen Veränderungen in den Lebensverhältnissen der Erblasser bereits angenommen hat. Verfügungen von Todes wegen sind dabei ein wichtiger Bestandteil. Die Testierfreiheit – nicht die klassische Familienerbfolge – dürfte das zukunftsweisende Prinzip eines einheitlichen europäischen Erbrechts sein.

5. Testierfreiheit als Prinzip eines optionalen Einheitsrechts

Die zentrale Stellung, die der Testierfreiheit auf dem Weg zu einem europäischen Erbrecht zukommt, haben die ersten kollisionsrechtlichen Vereinheitlichungsbestrebungen bereits erkannt (Erbrecht, internationales). Mit dem Prinzip der Testierfreiheit dürfte aber auch eine Säule eines künftigen materiellen optionalen Erbrechts auf europäischer Ebene gefunden sein (Erbrecht). Gegenwärtig wird die Entwicklung einer Verfügung von Todes wegen des europäischen Rechts diskutiert, die Erblasser frei wählen dürfen sollen. Es wird sich dabei wohl nur um eine testamentarische Verfügung handeln können. Denn namentlich die Rechtsordnungen des romanischen Rechtskreises, etwa die Frankreichs, Italiens und Spaniens, aber auch die Belgiens, Englands und der Niederlande stehen dem Erbvertrag als erbrechtlichem Rechtsgeschäft entweder skeptisch gegenüber oder lassen ihn erst gar nicht zu. Und diejenigen Rechtsordnungen, die den Erbvertrag als erbrechtliches Verfügungsinstrument kennen (etwa Dänemark, Deutschland, Österreich), tun sich traditionell schwer mit dessen dogmatischer Konstruktion.

Literatur

Franz Wieacker, Hausgenossenschaft und Erbeinsetzung: Über die Anfänge des römischen Testaments, 1940; Lawrence M. Friedman, The law of the living, the law of the dead: property, succession and society, Wisconsin Law Review 29 (1966) 340 ff.; John Langbein, The nonprobate revolution and the future of the law of succession, Harvard Law Review 97 (1984) 1108 ff.; idem, The twentieth-century revolution in family wealth transmission, Michigan Law Review 86 (1988) 722 ff.; Dieter Henrich, Dieter Schwab (Hg.), Familienerbrecht und Testierfreiheit im europäischen Vergleich: Beiträge zum europäischen Familienrecht, 2001; Nina Dethloff, Familien- und Erbrecht zwischen nationaler Rechtskultur, Vergemeinschaftung und Internationalität: Perspektiven für die Forschung, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 15 (2007) 992 ff.; Kenneth G.C. Reid, Marius J. de Waal, Reinhard Zimmermann (Hg.), Exploring the Law of Succession, 2007; Inge Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen: Verfassungs- und zivilrechtliche Grundlagen der Testierfreiheit im Vergleich zur Vertragsfreiheit unter Lebenden, 2008.