Dienstleistungsfreiheit

von Oliver Remien

1. Bedeutung und Struktur

Dienstleistungen sind neben Warenlieferungen ein weiterer wesentlicher Wirtschaftssektor und werden von der Dienstleistungsfreiheit der Art. 49 ff. EG/56 ff. AEUV erfasst. Es geht um alle Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden; Art. 50 EG/57 AEUV gibt dazu die Definition und fügt hinzu, dass insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten darunter fallen. Erfasst wird damit ein weites Spektrum, zu dem etwa zählen: anwaltliche Tätigkeit, Bauarbeiten im Hoch- und Tiefbau, Bauplanung eines Architekten, Bank- und Versicherungsdienstleistungen, Börsentermingeschäfte, Franchisevertrag (EuGH Rs. C-36/02 – Omega, Slg. 2004, I-9609), Glücksspiele, Patentüberwachungsdienste, Rundfunk, Fernsehen, Telekommunikation, Wirtschaftsprüfung, Wach- und Sicherheitsdienste und vieles mehr. Auch im Rahmen sportlicher Tätigkeiten können Dienstleistungen erbracht werden. Für Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs gelten nach Art. 51(1) EG/58(1) AEUV die Bestimmungen zur Verkehrspolitik der Art. 70 ff. EG/90 ff. AEUV. Mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Dienstleistungen sind gemäß Art. 55 EG/62 AEUV i.V.m. Art. 45 EG/51 AEUV ausgenommen. Die Dienstleistungsfreiheit kann in verschiedenen Formen ausgeübt werden. Bei der aktiven/positiven Dienstleistungsfreiheit erbringt der Dienstleistende die Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat, bei der passiven/negativen Dienstleistungsfreiheit nimmt der Empfänger die Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat entgegen, bei der Korrespondenzdienstleistung hingegen überschreiten nicht Dienstleistender oder Dienstleistungsempfänger die Grenze, sondern die Dienstleistung selbst. Ferner greift die Dienstleistungsfreiheit auch ein, wenn Erbringer und Empfänger der Dienstleistung im selben Mitgliedstaat niedergelassen sind, die Dienstleistung selbst jedoch in einem anderen Mitgliedstaat erbracht wird. Begibt sich ein Angehöriger eines Mitgliedstaats in einen anderen Mitgliedstaat und nimmt dort seinen Hauptaufenthalt, um dort für unbestimmte Dauer Dienstleistungen zu erbringen oder zu empfangen, so greift wegen der Dauer nicht die Dienstleistungsfreiheit ein, möglicherweise aber eine der Personenverkehrsfreiheiten (EuGH Rs. 196/87 – Steymann, Slg. 1988, 6159); hinsichtlich Dienstleistungen für Angehörige aus anderen Mitgliedstaaten in einem Altenheim soll somit die Dienstleistungsfreiheit mangels Auslandsbezug der Tätigkeit nicht einschlägig sein (EuGH Rs. C-70/95 – Sodemare, Slg. 1997, I-3395).

Die Dienstleistungsfreiheit ist seit langem nicht mehr nur als Diskriminierungsverbot, sondern auch als Beschränkungsverbot anerkannt (EuGH Rs. C-76/90 – Säger, Slg. 1991, I-4221; EuGH Rs. C-3/95 – Reisebüro Broede, Slg. 1996, I-6511), wenngleich dies später erfolgte als bei der Warenverkehrsfreiheit. Insbesondere darf die Erbringung von Dienstleistungen nicht von der Einhaltung aller Voraussetzungen abhängig gemacht werden, die für eine Niederlassung gelten (EuGH Rs. C-76/90 – Säger, Slg. 1991, I-4221, Rn. 13). Auswahlregeln für einen hochrangigen internationalen Wettkampf sind keine Beschränkung, soweit sie erforderlich sind (EuGH verb. Rs. C-51/96 und C-191/97 – Deliège, Slg. 2000, I-2549). Nach der Dienstleistungsfreiheit kann ein Mitgliedstaat einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Erbringer von Dienstleistungen nicht verbieten, sich mit seinem gesamten Personal frei im Gebiet des letztgenannten Staates zu bewegen, oder die Überstellung des betreffenden Personals von restriktiven Bedingungen abhängig machen (EuGH Rs. C-341/05 – Laval, Slg. 2007, I-11767). Bei der Dienstleistungsfreiheit wurde insgesamt weitgehend die Entwicklung der Warenverkehrsfreiheit nachvollzogen. Umstritten ist, ob die zur Warenverkehrsfreiheit entwickelte Keck-Rechtsprechung zu den Verkaufsmodalitäten auch für die Dienstleistungsfreiheit gilt. Auch wenn die EuGH-Rechtsprechung (EuGH Rs. C-384/93 – Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141) ganz unterschiedlich gedeutet wird, ist dies doch grundsätzlich zu bejahen. Allerdings entfaltet die Keck-Rechtsprechung hier nicht notwendig dieselbe Bedeutung. Dienstleistungen werden nämlich wohl öfter durch Rechtsnormen definiert als Warenlieferungen, plastisch wird etwa von der Versicherung als Rechtsprodukt gesprochen.

Eine Beschränkung kann aber – über die geschriebenen Rechtfertigungsgründe nach Art. 55 EG/62 AEUV i.V.m. Art. 46 EG/52 AEUV hinaus – gerechtfertigt sein, wofür der EuGH vier Voraussetzungen nennt: „Es muß in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, es muß aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, es muß geeignet sein die Verwirklichung des von ihm verfolgten Zieles zu gewährleisten, und es darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.“ (EuGH Rs. C-55/94 – Gebhard, Slg. 1995, I-4165). Manchmal überlässt der EuGH die nähere Beurteilung der Verhältnismäßigkeit aber dem nationalen Gericht. Ein Mitgliedstaat darf die Erbringung von Dienstleistungen nicht von der Einhaltung all derjenigen Voraussetzungen abhängig machen, die für eine Niederlassung gelten. Nach der Rechtsprechung des EuGH können die Mitgliedstaaten ihre Rechtsvorschriften oder die von den Sozialpartnern geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich der Mindestlöhne aber auf jedermann erstrecken, der in ihrem Hoheitsgebiet einer nichtselbständigen Arbeit nachgeht. In diesem Zusammenhang wurde die Entsende-RL (RL 96/71) erlassen. Der Grundrechtsschutz kann ein berechtigtes Interesse sein, das grundsätzlich geeignet ist, eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen (EuGH Rs. C- 341/07 – Laval, Slg. 2007, I-11767, Rn. 93).

2. Adressat und Bindung Privater

Auf die Dienstleistungsfreiheit berufen können sich die Angehörigen der Mitgliedstaaten, nach Art. 55 EG/62 AEUV i.V.m. Art. 48 EG/54 AEUV einschließlich der Gesellschaften, nicht aber Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat (EuGH Rs. C-452/04 – Fidium, Slg. 2006, I-9521, Rn. 25). Für in der Gemeinschaft ansässige Drittstaatsangehörige kann die Dienstleistungsfreiheit nach Maßgabe des Art. 49(2) EG/56(2) AEUV anwendbar erklärt werden. Die Dienstleistungsfreiheit richtet sich vor allem an die Mitgliedstaaten. Aber sie gilt nicht nur für Akte staatlicher Behörden, sondern erstreckt sich auch auf sonstige Maßnahmen, die eine kollektive Regelung im Arbeits- und Dienstleistungsbereich enthalten (EuGH Rs. 36/74 – Walrave, Slg. 1974, 1405; EuGH Rs. C-341/05 – Laval, Slg. 2007, I-11767, Rn. 98), auch die Satzung eines Sportverbandes und Streikmaßnahmen (EuGH Rs. C-341/05 – Laval, Slg. 2007, I-11767, Rn. 98). Im Übrigen ist die Drittwirkung jedoch abzulehnen.

3. Privatrechtsnormen und Dienstleistungsfreiheit

Privatrechtlich in Erscheinung getreten ist die Dienstleistungsfreiheit bereits in verschiedener Weise, nicht nur hinsichtlich freier Berufe. Dies gilt zum einen für das Diskriminierungsverbot: Die Prozesskostensicherheit für Ausländer soll eine verbotene Ungleichbehandlung sein (EuGH Rs. C-20/92 – Hubbard, Slg. 1993, I-3777; zum allgemeinen Diskriminierungsverbot EuGH Rs. C-43/95 – Data Delecta, Slg. 1996, I-4661; EuGH Rs. C-323/95 – Hayes, Slg. 1997, I-1711; EuGH Rs. C-122/96 – Saldanha, Slg. 1997, I-5325). Eine Diskriminierung enthielt die frühere deutsche Norm, die bei ausländischen Handelsvertretern einen Ausschluss des sonst zwingenden Ausgleichsanspruchs gestattete. Das gleiche muss wohl auch für die niederländische Regel gelten, dass der Vermittler ausländischer Reiseleistungen selbst als Reiseveranstalter angesehen werde. Zur Insolvenzsicherung nach Art. 7 der Pauschalreise-RL (RL 90/314) hat der EuGH eine französische Regel, die bei der Gewährung der Sicherheit durch einen ausländischen Finanzdienstleister verlangte, dass dieser einen zweiten Vertrag mit einem in Frankreich ansässigen Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen schließt, als Beschränkung angesehen und eine Rechtfertigung durch den Verbraucherschutz verneint (EuGH Rs. C-410/96 – Ambry, Slg. 1998, I-7875).

Besonderes Potential hat das Beschränkungsverbot. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1978 hat der EuGH den Ausschluss von Spielschulden und gleichgestellten Verbindlichkeiten aus Differenzgeschäften von der gerichtlichen Durchsetzbarkeit nicht als Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit angesehen (EuGH Rs. 15/78 – Koestler, Slg. 1978, 1971), doch hat er damals die Dienstleistungsfreiheit noch nicht als Beschränkungsverbot angewandt. Eine Privatrechtsnorm, die bestimmte Forderungen zu Naturalobligationen oder sonst nicht durchsetzbar macht, ist heute hingegen als Beschränkung anzusehen, so dass es auf deren Rechtfertigung ankommt. Dementsprechend ist an der bloßen Naturalobligation bei Ehemäklerei nach § 656 BGB zu zweifeln, mildere Verbraucherschutzmaßnahmen wären wohl möglich. Wenn eine Norm eine Art von Vertrag wegen Gesetzes- oder Sittenverstoß für nichtig erklärt, so wird eine Grundfreiheitsbeschränkung vorliegen – manche sagen, die Nichtigkeitssanktion habe bei Dienstleistungen die gleiche Wirkung wie ein Einfuhrverbot bei Waren. Man kann hier an Zwergenwerfen, Prostitution, Telefonsex, Leihmutterschaftsverträge denken, doch ist eine Rechtfertigung durch zwingende Erwägungen des Allgemeininteresses naheliegend und mit der Entscheidung in Sachen Omega nicht unrealistisch (EuGH Rs. C-36/02 – Omega, Slg. 2004, I-9609). Bei Subunternehmerverträgen kann man die in einigen Rechten vorgesehene action directe und bei Bauverträgen die besonderen Versicherungslösungen des französischen Systems aus der Sicht der Dienstleistungsfreiheit problematisieren.

Besonderes wirtschaftliches Gewicht und wissenschaftliche Aufmerksamkeit werden Fragen der Finanzdienstleistungen von Banken und Versicherungen zugemessen und dargebracht. Da die Bankrechtskoordinierung entgegen einer eher vereinzelt gebliebenen Literaturansicht noch nicht zur Anerkennung der dienstleistungsspezifischen Vertragsrechtsregeln des Herkunftsstaates des Anbieters verpflichtet, können die Grundfreiheiten unmittelbar ins Spiel kommen. Die Kommission hat in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen über den freien Dienstleistungsverkehr und das Allgemeininteresse in der Zweiten Banken-RL (RL 89/646) von 1997 (SEK(97) 1193 endg.) gesagt, man könne „zweifellos einräumen, dass die Mehrzahl der vertraglichen Regelungen des Zivilrechts oder Zivilprozeßrechts (Tilgungsmodus für Verbindlichkeiten, Verjährung, Aberkennung von Ansprüchen, Nichtigkeit usw.) kaum geeignet sind, Behinderungen des freien Bankdienstleistungsverkehrs darzustellen“, aber Regeln, die Zinsvariabilität ausschließen oder ein Recht zur vorzeitigen Rückzahlung gewähren, als Beschränkungen angesehen. In der Literatur ist sehr umstritten, ob zwingende Kündigungsrechte bei Darlehen (in Deutschland § 489 BGB) eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen oder eine bloße Verkaufsmodalität. Es geht hier vor allem um die Anwendung der Keck-Rechtsprechung, den Begriff des Produktes („Darlehen mit variablem Zins und fester Laufzeit“ als Produkt oder Zins und Dauer als Modalität des Produktes Darlehen?) und die Würdigung des Marktzutritts. Ein französisches Verbot der Verzinsung von Sichteinlagen hat der EuGH sogar als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gesehen (EuGH Rs. C-442/02 – Caixa Bank France, Slg. 2004, I-8961). Neben derartigen Kündigungsrechten oder Vorschriften über die Vertragsdauer wird auch über Vermittlungsverbote, Widerrufsrechte, Kontrahierungszwang, zwingende Sprachvorschriften, Pflichtinhalte, Wuchergrenzen, Einwendungsdurchgriff und versicherungsrechtliche Obliegenheiten diskutiert. Hinsichtlich der Klauselkontrolle ist darauf hinzuweisen, dass Art. 4(2) RL 93/13 den Hauptgegenstand des Vertrages von dieser ausnimmt. Aus dem Verbraucherleitbild des EuGH ist abgeleitet worden, dass bei Bankdienstleistungen statt mit Verbotsvorschriften mit Informationsanforderungen zu arbeiten sei. Mit Bezug auf ihre Charakterisierung als Rechtsprodukt wird für die Versicherung – und oft auch für Bankdienstleistungen – eine weitgehende Überprüfung ihrer somit oft nicht nur Verkaufsmodalitäten darstellenden rechtlichen Regelung angenommen. Allerdings wird, worauf auch die Kommission in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen Freier Dienstleistungsverkehr und Allgemeininteresse im Versicherungswesen von 2000 hingewiesen hat, oftmals der Verbraucherschutz als Rechtfertigung eingreifen, solange der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist (Verhältnismäßigkeit). Auch in der Literatur wird manchmal eine ganz weitgehende Rechtfertigung dieser Beschränkungen durch zwingende Erwägungen des Allgemeininteresses bejaht. Ein Erfordernis, zur Geltendmachung von Ansprüchen im Adhäsionsverfahren eine besondere Vollmacht zu erteilen, beschränkt nicht die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit des klagenden ausländischen Versicherers (EuGH Rs. C-177/94 – Perfili, Slg. 1996, I-161) – diese erfassen „nicht Unterschiede, die sich von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat aus Unterschieden zwischen den Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten ergeben können, sofern“ alle gleichbehandelt werden.

In verschiedenen Sektoren sind Entgeltregelungen ein weiteres bedeutsames Thema. Mindestlöhne für entsandte Arbeitnehmer sind den Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich nicht verwehrt, wenn sie im Allgemeininteresse, nämlich zum Schutz der Arbeitnehmer ergehen, doch ist zu überprüfen, ob die Regelung bei objektiver Betrachtung den Schutz der entsandten Arbeitnehmer gewährleistet (EuGH Rs. C-164/99 – Portugaia Construçoes, Slg. 2002, I-787). Die Zulässigkeit einer kollektiven Maßnahme in Form einer Baustellenblockade, um einen ausländischen Dienstleister zu zwingen, für seine entsandten Arbeitnehmer einen günstigeren Tarifvertrag abzuschließen, ist an der Dienstleistungsfreiheit gemessen worden (EuGH C-341/05 – Laval, Slg. 2007, I-11767). Ein Verbot, durch Vereinbarung von durch die Rechtsanwaltsgebührenordnung festgesetzten Mindesthonoraren abzuweichen, ist eine Beschränkung (EuGH verb. Rs. C-94/04 und C-202/04 – Cipolla, Slg. 2006, I-11421), deren Rechtfertigung jedoch nicht ausgeschlossen ist. Die Festlegung der Preise für private Sicherheitsdienste innerhalb einer bestimmten Bandbreite durch eine Erlaubnis des Präfekten wurde als Beschränkung der Freiheit der Preisfestsetzung, Marktzugangshindernis und somit Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit gewertet (EuGH Rs. C-465/05 – Kommission/Italien, Slg. 2007, I-11091, Rn. 122 ff.). Ob die Mindestsatzregelungen der deutschen Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt werden können, ist umstritten und vom Bundesgerichtshof zur Klärung durch den EuGH empfohlen worden (BGH 27.2.2003, BGHZ 154, 110). Ein Erfordernis patentanwaltlicher Qualifikation für Dienstleistungen zur Überwachung und Aufrechterhaltung von Patenten war eine nicht erforderliche Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (EuGH Rs. C-76/90 – Säger, Slg. 1991, I-4221), ein Verbot der geschäftsmäßigen gerichtlichen Forderungseinziehung durch Inkassobüros wurde hingegen gebilligt (EuGH Rs. C-3/95 – Reisebüro Broede, Slg. 1996, I-6511). Deutsche Regeln über einen Einvernehmensanwalt für ausländische Anwälte sind an der Dienstleistungsfreiheit gemessen worden (EuGH Rs. 427/85 – Kommission/Deutschland, Slg. 1988, 1123). Im Prozesskostenrecht ist eine Regel, nach der es für den Obsiegenden keinen Kostenersatz für den neben dem ausländischen Anwalt beim entscheidenden Gericht zugelassenen herangezogenen Anwalt gibt, eine Behinderung (EuGH Rs. C-289/02 – AMOK, Slg. 2003, I-15059). Der Ausschluss selbständiger Dienstleistungserbringung durch eine griechische Regelung, die Tourismus- und Reisebüros den Abschluss von Arbeitsverträgen mit Fremdenführern verbindlich vorschrieb, verstieß gegen die Dienstleistungsfreiheit (EuGH Rs. C-308/95 – Syndesmos ten en Elladi Touristiko, Slg. 1997, I-3091).

Literatur

Manfred Wolf, Privates Bankvertragsrecht im EG-Binnenmarkt, Auswirkungen der II. EG-Bankrechtsrichtlinie auf privatrechtliche Bankgeschäfte, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 1990, 1941 ff.; Thomas Wernicke, Privates Bankvertragsrecht im EG-Binnenmarkt 1996; Nils Wördemann, International zwingende Normen im Internationalen Privatrecht des europäischen Versicherungsvertrages, 1997; Oliver Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003; Torsten Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004; Eckhard Pache, Dienstleistungsfreiheit, in: Dirk Ehlers (Hg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl. 2005; Josef Heimann, Zwingender Verbraucherschutz und Grundfreiheiten im Bereich der Finanzdienstleistungen, 2005; Catherine Barnard, The Substantive Law of the EU, 2. Aufl. 2007; Kolja Stehl, Die Überwindung der Inkohärenz des Internationalen Privatrechts der Bank- und Versicherungsverträge, 2008.