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Werbung, vergleichende

Aus HWB-EuP 2009
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von Ansgar Ohly

1. Gegenstand und Regelungszweck

Für einen Unternehmer kann der Vergleich seiner eigenen Produkte mit denen eines Konkurrenten eine effektive Werbemethode darstellen. Gerade die Einführung neuer Produkte kann durch einen Vergleich mit der etablierten Konkurrenz gefördert werden. Aus Sicht des betroffenen Konkurrenten besteht hingegen die Gefahr, dass im Falle eines kritischen Vergleichs („A ist besser als B“) der gute Ruf seiner Produkte beeinträchtigt wird, während im Fall einer Gleichsetzung („A ist so gut wie B“) eine Rufausbeutung droht. Der Verbraucher kann von zutreffenden und aussagekräftigen Vergleichen profitieren, denn sie erhöhen die Markttransparenz. Im Gegensatz zu Vergleichstests durch unabhängige Institutionen besteht bei Werbevergleichen aber das Risiko, dass Verbraucher unzutreffend, unvollständig oder verfälscht informiert werden. Das Lauterkeitsrecht ist daher aufgerufen, regelnd einzugreifen und im dargestellten Interessendreieck einen gerechten Ausgleich herbeizuführen.

2. Rechtsentwicklung

Bis 1997 herrschte zwischen den europäischen Rechtsordnungen über die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung Uneinigkeit. Grundlegend für die Beurteilung nach deutschem UWG war ein Urteil des RG von 1931, das vergleichende Werbung grundsätzlich mit den Argumenten verbot, niemand könne Richter in eigener Sache sein und kein Unternehmer brauche es sich gefallen zu lassen, in die Werbung eines Konkurrenten eingespannt zu werden (RG 6.10.1931, GRUR 1931, 1299 – Hellegold). Nur unter engen Voraussetzungen erkannte die Rechtsprechung Ausnahmen an. Auch das französische Recht betrachtete die vergleichende Werbung lange als gemäß Art. 1382 Code civil unlauteren Wettbewerb (concurrence déloyale), erlaubte aber seit 1992 unter bestimmten Umständen Preisvergleiche. Eine andere Regelungstechnik wählte das englische Recht. Hier waren nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen Werbevergleiche erlaubt, sofern sie nicht bei den Abnehmern des Produkts eine Verwechslungsgefahr hervorriefen (passing off) oder falsche und schädigende Angaben über ein Konkurrenzprodukt enthielten (injurious falsehood). Jedoch verbot das Markenrecht in sec. 4 Abs. 1 lit. b Trade Marks Act von 1938 bis 1995 die Verwendung bestimmter fremder Marken in der vergleichenden Werbung.

Zu einer Rechtsangleichung führte die Richtlinie über vergleichende Werbung von 1997 (RL 97/55), die Vorschriften über Werbevergleiche in die Richtline über irreführende Werbung von 1984 (RL 84/450) einfügte. Art. 1 der Richtlinie von 1984 bekannte sich auch nach der Änderung zur Schutzzwecktrias, also zum einheitlichen Schutz von Gewerbetreibenden, Verbrauchern und der Allgemeinheit. Zudem definierte die Richtlinie von 1997 die vergleichende Werbung und führte acht Zulässigkeitskriterien ein. Durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken von 2005 (UGP-RL, RL 2005/29) wurden der Schutzzweck auf den Schutz von Gewerbetreibenden verengt und die Zulässigkeitsvoraussetzungen geringfügig geändert. Im Jahre 2006 wurde die Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung in konsolidierter Form als RL 2006/114 (Werbe-RL) neu verkündet.

Während die Werbe-RL die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die vergleichende Werbung abschließend regelt, überlässt sie den Mitgliedstaaten die Wahl zwischen einer Umsetzung durch Zivilrecht und straf- bzw. verwaltungsrechtlichen Sanktionen (Art. 5 Werbe-RL). Zusätzlich betont sie die Bedeutung der freiwilligen Selbstkontrolle (Art. 6 Werbe-RL). Folge ist, dass die Werbe-RL zwar, soweit ersichtlich, in sämtlichen Mitgliedstaaten umgesetzt wurde, dass sich aber die rechtssystematische Einordnung der nationalen Vorschriften und ihre praktische Bedeutung zwischen den Mitgliedstaaten deutlich unterscheiden. Nach deutschem Recht stellt die unerlaubte vergleichende Werbung eine unlautere geschäftliche Handlung dar (§ 6 Abs. 2 UWG), die Unterlassungsansprüche von Mitbewerbern und Verbänden (§ 8 UWG) und Schadensersatzansprüche betroffener Mitbewerber (§ 9 UWG) auslösen kann (Unlauterer Wettbewerb (Rechtsfolgen)). Mehrere höchstrichterliche Urteile und zahlreiche instanzgerichtliche Entscheidungen haben die vergleichende Werbung zum Gegenstand. In Frankreich wurde die Werbe-RL in Art. 121-8 ff. Code de la consommation umgesetzt; an dieser verbraucherschutzrechtlichen Einordnung hat sich auch nach der Umsetzung UGP-RL (Unlauterer Wettbewerb (Grundlagen)) nichts geändert. Verstöße werden demnach in erster Linie strafrechtlich sanktioniert, doch haben Verletzte die Möglichkeit, im Rahmen des Strafverfahrens mit einer action civile Schadensersatz zu verlangen. In Großbritannien wurde die Werbe-RL im Verordnungswege so umgesetzt, dass zivilrechtliche Ansprüche nicht bestehen. Für die Aufsicht über unerlaubte vergleichende Werbung sind die lokalen Weights and Measures Authorities zuständig (Business Protection from Misleading Marketing Regulations 2008, Reg. 13). Praktisch steht aber ganz die freiwillige Selbstkontrolle im Vordergrund. Der Code of Advertising, Sales Promotion and Direct Marketing enthält Bestimmungen zur vergleichenden Werbung (Rules 18-21), und die Organe der freiwilligen Selbstkontrolle waren wiederholt mit Fällen unlauterer vergleichender Werbung befasst. In der Rechtspraxis spielt die vergleichende Werbung vorläufig eine geringe Rolle. Rechtsstreitigkeiten vor englischen Gerichten um die Zulässigkeit von Werbevergleichen könnten aber an Häufigkeit zunehmen, wenn der EuGH im derzeit anhängigen Verfahren Rs. C-487/07 – L’Oréal den Schlussanträgen des GA Mengozzi folgt (s.u. 4.) und die Benutzung einer Marke im Rahmen eines unzulässigen Werbevergleichs als Markenverletzung beurteilt.

3. Regelungsgehalt und ‑struktur

a) Begriff der vergleichenden Werbung

Die Werbe-RL definiert vergleichende Werbung als „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht“ (Art. 2(c)). Von dieser Definition sind jedenfalls sowohl der kritisierende Vergleich („A ist besser als B“) als auch die Gleichstellungsbehauptung („A ist so gut wie B“) erfasst. Unmittelbar werden ein Mitbewerber oder seine Erzeugnisse identifiziert, wenn sie namentlich genannt oder abgebildet werden. Wann ein Mitbewerber „mittelbar“ identifiziert wird, richtet sich nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise. Sie können einen Mitbewerber aufgrund von Anspielungen, etwa auf den Sitz eines Unternehmens oder einen markanten Werbeslogan, oder auch aufgrund der Marktstruktur identifizieren (EuGH Rs. 381/05 – de Landtsheer, Slg. 2007, I-3115, Rn. 20). Gerade auf oligopolistischen Märkten liegt es nahe, dass Abnehmer einen Hinweis auf „den anderen großen Anbieter“ auf ein bestimmtes Unternehmen beziehen.

Erstaunlich ist, dass der Zentralbegriff des „Vergleichs“ in der Definition der Werbe-RL fehlt. Erforderlich ist lediglich die Identifizierung eines Mitbewerbers. Geht man vom Wortlaut der Definition aus, so würden auch der bloße Hinweis auf Konkurrenzangebote, die Kritik an einem Mitbewerber, die Herabsetzung oder Beleidigung eines Mitbewerbers, möglicherweise sogar das Plagiat von Waren eines Mitbewerbers unter die Definition fallen. Da aber einige Zulässigkeitskriterien einen Vergleich voraussetzen, wäre eine solche „vergleichende Werbung ohne Vergleich“ bei einer streng am Wortlaut orientierten Auslegung verboten, ohne dass eine Wertungsmöglichkeit bestünde. Der EuGH hat sich zu dieser Problematik bisher nicht eindeutig geäußert, deutet aber im Urteil Pippig an, dass eine Gegenüberstellung der Produkte des Werbenden und des identifizierten Konkurrenten erforderlich ist (EuGH Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 36). Es genügt allerdings ein Vergleich im weitesten Sinne. Er liegt etwa vor, wenn ein unabhängiger Hersteller von Tonerkartuschen in einer Konkordanzliste seine Produkte den jeweils passenden Kopiergeräten eines bekannten Herstellers gegenüberstellt, da damit inzident auch die Zubehörmaterialien beider Hersteller verglichen werden (EuGH Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 39). Diese Auffassung, die auf eine teleologische Reduktion des Art. 2(c) Werbe-RL hinausläuft, entspricht der herrschenden Lehre in Deutschland, während die Rechtsprechung des BGH uneinheitlich ist.

b) Zulässigkeitskriterien

Die Werbe-RL formuliert acht Zulässigkeitskriterien (Art. 4). Ausdrücklich regelt die Vorschrift nur, dass Werbevergleiche, die diesen Voraussetzungen genügen, als zulässig gelten. Aus den Erwägungsgründen 7, 9, 11 und 17 ergibt sich aber, dass die Werbe-RL das Recht der vergleichenden Werbung abschließend harmonisiert und dass daher Werbevergleiche, die nicht sämtlichen Kriterien genügen, unzulässig sind (EuGH Rs. C-44/01 – Pippig; Slg. 2003, I-3095, Rn. 44). Die Kriterien lassen sich auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zurückführen: Vergleichende Werbung ist dann erlaubt, wenn sie zur Information der Abnehmer geeignet ist und den Ruf des identifizierten Mitbewerbers nicht stärker beeinträchtigt, als zur wirksamen Information der angesprochenen Verkehrskreise erforderlich. Der [[Europäischer Gerichtshof|EuGH]] legt die Zulässigkeitskriterien in ständiger Rechtsprechung in dem für die vergleichende Werbung günstigsten Sinn aus (EuGH Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 37).

(a) Vergleichende Werbung darf nicht irreführend im Sinne der RL 2005/29 über unlautere Geschäftspraktiken sein (Geschäftspraktiken, irreführende). Maßgeblich ist dabei das Verständnis eines angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers. (b) Es müssen Waren und Dienstleistungen gleichen Bedarfs oder gleicher Zweckbestimmung verglichen werden. Entscheidend ist dabei die Substituierbarkeit der Produkte aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (EuGH Rs. 381/05 – de Landtsheer, Slg. 2007, I-3115, Rn. 28). (c) Der Vergleich muss objektiv erfolgen und sich auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der Produkte beziehen, zu denen auch der Preis gehören kann. Ausgeschlossen sind also vor allem rein subjektive Vergleiche (beispielsweise Geschmacks- oder Imagevergleiche) ohne objektiven Aussagekern. (d) Die Produkte oder Kennzeichen eines Mitbewerbers dürfen nicht herabgesetzt werden. Da aber jedem kritisierenden Vergleich eine Herabsetzung innewohnt, gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip: Auch die Kritik an den Produkten eines Mitbewerbers ist zulässig, sofern sie nicht über das zur effektiven Verbraucherinformation erforderliche Maß hinausgeht. (e) Bei Waren mit Ursprungsbezeichnungen (also in erster Linie bei Lebensmitteln wie etwa Weinen) ist ein Vergleich nur zwischen Produkten mit gleichen Ursprungsbezeichnungen zulässig. Diese „Champagnerklausel“ wird verbreitet wegen ihres protektionistischen Charakters kritisiert, da etwa auch ein Vergleich zwischen Weinen verschiedener Herkunft die Markttransparenz fördern kann und da Art. 4(f) Werbe-RL hinreichenden Schutz gegen Rufausbeutung gewährleistet. Der EuGH hat dieser Kritik Rechnung getragen und die Bestimmung großzügig zugunsten der vergleichenden Werbung ausgelegt (EuGH Rs. 381/ 05 – de Landtsheer, Slg. 2007, I-3115, Rn. 66 ff.) (f) Der Werbevergleich darf den mit einem Kennzeichen verbundenen Ruf eines Konkurrenten nicht in unlauterer Weise ausnutzen. Da jeder Gleichstellungsbehauptung zwischen einem unbekannten Produkt und einem bekannten Markenprodukt eine gewisse Rufausbeutung innewohnt, kommt auch hier bei der Bestimmung der Unlauterkeit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entscheidende Bedeutung zu: Der Vergleich ist zulässig, sofern der Ruf eines Konkurrenten nicht stärker ausgenutzt wird, als zur effektiven Information der Abnehmer erforderlich. Der EuGH legt auch diese Voraussetzung zugunsten von Werbevergleichen aus. So ist sogar die Übernahme von Bestellnummern eines Originalherstellers durch einen konkurrierenden Hersteller von Zubehör- und Ersatzteilen zulässig (EuGH Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 18 ff.). (g) Das eigene Produkt des Werbenden darf nicht als Imitation oder Nachahmung eines Produkts mit geschütztem Kennzeichen dargestellt werden. Auch diese Voraussetzung ist problematisch: Wenn das Immaterialgüterrecht die Nachahmung als solche erlaubt, ist die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) des Werbenden betroffen, wenn er die erlaubte Nachahmung nicht als solche bezeichnen darf. Nationale Gerichte neigen daher zu einer restriktiven Auslegung dieses Verbots (L’Oréal v. Bellure [2007] EWCA Civ 968, Rn. 67 (CA); BGH 6.12.2007, GRUR 2008, 628, Rn. 22 ff.). (h) Der Werbevergleich darf keine Verwechslungsgefahr zwischen Unternehmen oder Kennzeichen herbeiführen. Verwendet ein Werbender in einem Vergleich eine fremde Marke in verwechslungsfähiger Weise, so kann diese Handlung nicht nur als unlauterer Wettbewerb, sondern zugleich als Markenverletzung anzusehen sein (EuGH Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 33).

4. Bewertung und Ausblick

Die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften haben die Zulässigkeitsvoraussetzungen für vergleichende Werbung, die sich früher zwischen den Mitgliedstaaten unterschieden, aneinander angeglichen und vor allem zu einer Liberalisierung in den früheren „Verbotsländern“ geführt. Der EuGH hatte mittlerweile wiederholt Gelegenheit, Präzedenzfälle zur Auslegung der nicht immer klar formulierten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen zu entscheiden. Der Gerichtshof ist dabei um eine einheitliche Auslegung bemüht und überlässt den Gerichten der Mitgliedstaaten, abgesehen von der diesen vorbehaltenen Feststellung der Tatsachen, nur geringen eigenen Entscheidungsspielraum. Da aber die Wahl der Sanktionen für einen Verstoß gegen Art. 4 Werbe-RL weitgehend den Mitgliedstaaten überlassen wurde, bestehen dennoch nach wie vor erhebliche Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen innerhalb der Gemeinschaft (Unlauterer Wettbewerb (Rechtsfolgen)). Unklar ist auch das Verhältnis der Werbe-RL zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zum geistigen Eigentum, insbesondere zum Markenrecht. Während Erwägungsgrund 15 der Werbe-RL bestimmt, dass die Verwendung einer fremden Marke im Rahmen erlaubter Vergleiche keine Markenverletzung darstellt, ist – jedenfalls bis zum Urteil des EuGH in der Rs. C-487/07 – L’Oréal – unklar, ob eine Marke bei Verwendung in einem unlauteren Vergleich verletzt wird (EuGH Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231 betrifft nur den untypischen Sonderfall der Verwechslungsgefahr). GA Mengozzi subsumiert in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache L’Oréal jedenfalls die unlautere Verwendung einer bekannten Marke unter das Markenrecht. Problematisch ist schließlich, dass die Werbe-RL trotz ihres Liberalisierungszwecks die Werbefreiheit recht weitgehend einschränkt, insbesondere durch das Verbot reiner Image- oder Geschmacksvergleiche (Art. 4(c)), von Vergleichen zwischen Lebensmitteln mit unterschiedlichen Ursprungsbezeichnungen (Art. 4(e)) und von Werbung für erlaubte Produktnachahmungen (Art. 4(g)). Es bleibt abzuwarten, ob die Werbe-RL sich zum Kern eines künftigen gemeinschaftsweiten Lauterkeitsrechts im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern (b2b) entwickelt (Unlauterer Wettbewerb) oder in der weiteren Rechtsentwicklung isoliert bleibt.

Literatur

Ansgar Ohly, Michael Spence, The Law of Comparative Advertising, 2000; Wolfgang Berlit, Vergleichende Werbung, 2002; Barbara Fröndhoff, Die Inhaltsbeschränkungen irreführender und vergleichender Werbung, 2002; Andrea Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung durch die Richtlinie 97/55/EG?, 2004; Helmut Köhler, Was ist vergleichende Werbung?, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 2005, 273; Paul Stephenson, Comparative Advertising and Intellectual Property Rights, European Intellectual Property Review 28 (2006) 182 ff.; Ansgar Ohly, Vergleichende Werbung für Zubehör und Warensortimente, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 2007, 3 ff.; Helmut Köhler, Die Rechtsprechung des EuGH zur vergleichenden Werbung: Analyse und Kritik, Wettbewerb in Recht und Praxis 2008, 414 ff.; Rolf Sack, Markenrechtliche Probleme vergleichender Werbung, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 2008, 201 ff.; idem, Vergleichende Werbung ohne Vergleich?, Wettbewerb in Recht und Praxis 2008, 170 ff.