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Verwirkung

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von Filippo Ranieri

1. Die Entstehung der Lehre

Bereits Anfang der 20er Jahre des 20. Jahrhunderts kann man beobachten, wie in der Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts in zunehmendem Maße auf die gemeinrechtliche Rechtsfigur der exceptio doli zurückgegriffen wird, um die illoyale Ausübung einer Rechtsposition entgegen dem bei der Gegenseite erzeugten Vertrauen, man werde sich nicht darauf berufen, zu verhindern. Die Rechtsfigur der Verwirkung ist ein typisches Beispiel hierfür. Demnach verwirkt derjenige, der sein Recht längere Zeit nicht ausübt, seine Rechtsposition, wenn die Gegenseite nach Treu und Glauben darauf vertrauen darf, das Recht werde in Zukunft nicht mehr ausgeübt. Dieser Rechtsgedanke bildet die Argumentationsbasis für eine in Deutschland seit Jahrzehnten ständige Rechtsprechung. Zwei Voraussetzungen müssen demnach vorliegen, damit man eine Verwirkung des Rechtsanspruchs bejahen kann: der Zeitablauf und ein besonderer Vertrauenstatbestand. Die Lehre der Verwirkung stellt zweifellos eine der beachtenswertesten Entwicklungen der deutschen Rechtsprechung in den Jahren nach dem Ersten Weltkrieg dar. Sie betraf zunächst vor allem Rechtsansprüche aus dem gewerblichen Rechtsschutz, wurde später vom Reichsgericht allerdings allgemein herangezogen Die rechtliche Konsequenz ist bemerkenswert. Der Ausschluss eines Gläubigers von seinem Anspruch, aus Gründen der Vermeidung einer unbilligen Verletzung des entstandenen Vertrauens, bedeutet, ihm im Ergebnis vor dem Ablauf der gesetzlichen Verjährungsfrist eine „faktische Verjährung“ entgegen zu halten. Es sei hier übrigens erwähnt, dass nach der deutschen Rechtsprechung im umgekehrten Fall auch der Gläubiger selbst den Einwand der Arglist gegenüber dem Schuldner geltend machen kann. So ist demjenigen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (Rechtsmissbrauch) vorzuwerfen, der sich auf eine zwischenzeitlich eingetretene Verjährung beruft, obwohl er bei der Gegenseite ein schutzwürdiges Vertrauen darauf erweckt hat, er werde die Verjährungseinrede nicht erheben. Zunächst stützte das Reichsgericht diese Lösungen auf § 826 BGB und beschränkte sie auf Fallkonstellationen einer arglistigen und sittenwidrigen Täuschung der Gegenseite. Später griff die deutsche Rechtsprechung auf § 242 BGB zurück und verallgemeinerte sie zum allgemeinen Rechtsgedanken des Verbots eines treuwidrigen venire contra factum proprium (exemplarisch RG 23.9.1927, RGZ 117, 358 ff.). Mitte der 1930er Jahre wurde die Lehre der Verwirkung dogmatisch von Wolfgang Siebert (1905-1959) als Fall einer missbräuchlichen Rechtsausübung konstruiert. Diese Judikatur stützt sich bis heute auf § 242 BGB und insoweit auf ein rechtsschöpferisches Verständnis des Grundsatzes von Treu und Glauben.

Neuere Forschungen haben die besonderen rechtstheoretischen und rechtspolitischen Rahmenbedingungen erhellt, die es ermöglicht haben, dass sich eine solche Entwicklung in der deutschen Rechtsprechung jener Jahrzehnte entfalten konnte. Diese Lehre wirkt zwar bis heute fort. Neuerdings jedoch scheint der deutsche Bundesgerichtshof die Rechtsfigur der Verwirkung zunehmend restriktiv heranzuziehen. Die Frage, ob eine Verwirkung eines Rechtsanspruchs vorliege, könne nicht allein mit dem Verstreichenlassen eines längeren Zeitraumes beantwortet werden. Vielmehr seien alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere sei eine Verwirkung nur dann anzunehmen, wenn die Rechtsausübung zu einem für die betroffene Partei schlechterdings untragbaren Ergebnis führen würde (BGH 18.10.2001, NJW 2002, 669, 670; zuletzt BGH 16.3. 2007, NJW 2007, 2183). Bei der grundlegenden Modernisierung des Rechts der Verjährung im BGB im Jahre 2002 wurde die ursprüngliche allgemeine Verjährungsfrist von 30 Jahren auf drei Jahre verkürzt (§ 195 BGB n.F.). Wegen dieser drastischen Verkürzung ist anzunehmen, dass die praktische Bedeutung der Rechtsfigur der Verwirkung in Zukunft erheblich abnehmen wird.

2. Europäische Verbreitung

Gerade die Sorge um eine allzu starke Richterposition führte in Frankreich und in Italien bis in die ersten Jahrzehnte nach dem Zweiten Weltkrieg in Doktrin und Rechtsprechung zu einer skeptischen Haltung gegenüber der Anerkennung eines allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben. Das von den deutschen Gerichten zur Korrektur formaler gesetzlicher Härten entwickelte Prinzip des Verbots eines venire contra factum proprium hat allerdings in anderen kontinentalen Rechtsordnungen – insbesondere in der schweizerischen und später auch in der österreichischen und niederländischen Rechtsprechung – als Modell gedient. So kennt die Judikatur des schweizerischen Bundesgerichts seit Jahrzehnten auf der Rechtsgrundlage von Art. 2 schweiz. ZGB ebenfalls die Lehre der Verwirkung. Auch im österreichischen Recht hat in den letzten Jahrzehnten die oben beschriebene deutsche Judikatur Beachtung gefunden. Das ABGB kennt, zumindest nach seiner Entstehungsgeschichte, die Rechtsfigur der Arglisteinrede nicht. Ebenso wenig wurde ein allgemeiner Grundsatz von Treu und Glauben bei den Teilnovellen von 1914-1916 kodifiziert. Erst im Laufe der letzten Jahrzehnte hat der österreichische Oberste Gerichtshof begonnen, die beschriebenen Lösungen der deutschen Praxis zu übernehmen. Die österreichische Judikatur vermeidet in solchen Fallkonstellationen den Rückgriff auf die allgemeine Formel der treuwidrigen, unzulässigen Rechtsausübung. Sie führt die Rechtsgrundlage des Einwands der Arglist eher auf die §§ 863 und 914 ABGB zurück. Im Ergebnis wird auch in der österreichischen Rechtsprechung der Gedanke einer richterlichen Verwirkung übernommen. In solchen Fällen wird allerdings der Anspruchsverlust durch die Annahme eines konkludenten Verzichts des Rechtsinhabers gerechtfertigt.

Die Lehre der Verwirkung wurde in den letzten Jahrzehnten auch in anderen kontinentalen Rechtsordnungen beachtet und übernommen. So kennt die polnische Judikatur die Möglichkeit, ausnahmsweise den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegen die Einrede der Verjährung zu erheben. Ebenso erlaubt es die griechische Rechtsprechung, ausnahmsweise den Einwand der Verwirkung gegen eine missbräuchliche Rechtsausübung geltend zu machen (§ 281 griech. ZGB). Zuletzt sei hier die niederländische Rechtsprechung hervorgehoben, die ganz ähnliche Lösungen – vor allem mit der Lehre der rechtsverwerking – in den vergangenen Jahrzehnten entwickelt hat. Konsequenterweise hat das neue Burgerlijk Wetboek von 1992 in Art. 6:2 den Grundsatz ausdrücklich kodifiziert, dass der „Gläubiger und der Schuldner in Übereinstimmung mit Redlichkeit und Billigkeit handeln müssen.“ Ob ein solches Rechtsprinzip inzwischen Eingang auch in die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs gefunden hat, scheint dagegen eher fraglich zu sein. Jedenfalls wurde es vom Europäischen Gerichtshof bis heute nicht ausdrücklich anerkannt.

3. Die Lehre in den romanischen Rechtsordnungen

Im italienischen Recht sprach sich in der Vergangenheit ein überwiegender Teil der Rechtslehre entschieden gegen den Rechtsgedanken einer richterlichen Kontrolle der Rechtsausübung nach deutschem Vorbild aus. Das Bild hat sich allerdings inzwischen wesentlich verändert. Insbesondere hat die Formel, nach der das Prinzip von Treu und Glauben eine allgemeine Grenze für die Rechtsausübung darstellt, im heutigen italienischen Schrifttum einen einzigartigen Erfolg erfahren. Man beruft sich dabei vornehmlich auf Art. 1375 Codice civile. Dieser neuen Orientierung der italienischen Doktrin ist in den letzten Jahren auch das italienische Kassationsgericht gefolgt. Die Übernahme des deutschen Modells erfolgte in Italien allerdings nicht vollständig. Die italienische Lehre und vor allem die italienische Judikatur lehnen es beispielsweise bis heute entschieden und einstimmig ab, die auf dem Grundsatz von Treu und Glauben basierenden deutschen Lösungen hinsichtlich der Einrede der Verjährung nachzuvollziehen. Das italienische Kassationsgericht hat kürzlich präzisiert, inwieweit der Einwand der exceptio doli generalis im heutigen italienischen Recht Anwendung finden kann (Corte cass. 7.3.2007, n. 5273, Banca, borsa e titoli di credito 2007, II, 710 ff.).

Auch der französische Code civil kennt bereits in der Textfassung von 1804 (Art. 1134 Abs. 3) einen Hinweis auf die bonne foi bei der Erfüllung. Die Norm findet sich unverändert im „Avant Projet Catala“ im Jahre 2005 wieder. Trotz des vermehrten Interesses seitens der Doktrin bleibt die französische Cour de Cassation hinsichtlich eines unmittelbaren Rückgriffs auf Art. 1134 Abs. 3 Code civil bis heute sehr zurückhaltend. Eine realistische und funktionale Betrachtung der französischen Gerichtspraxis offenbart jedoch, dass ihre Lösungen durchaus mit den Lösungen anderer kontinentaler Rechtsordnungen auf dem Gebiet der Lehre der Verwirkung konvergieren. Anders als die deutsche oder die niederländische Judikatur stützen sich die französischen Gerichte nicht auf das Prinzip der bonne foi. Vielmehr bedienen sie sich gelegentlich des argumentativen Kunstgriffs eines konkludenten, fingierten Rechtsverzichts. Ausnahmsweise wird so von der französischen Judikatur bereits ein Untätigbleiben als eine Verzichtserklärung gedeutet (exemplarisch etwa Cass. civ. 1re, 10.5.1961, D 1961, 446; Cass. civ. 31.1.1995, Bull. civ. I, no. 41).

Ganz ähnliche Beobachtungen wie die zum französischen Recht können auch bei einer Analyse der italienischen Judikatur gemacht werden. Der Stand der italienischen Rechtsprechung bleibt dennoch bis heute uneinheitlich und unklar. Kürzlich hatte das italienische Kassationsgericht Gelegenheit, ausdrücklich Bezug auf die Rechtsfigur der Verwirkung in anderen europäischen Rechtsordnungen zu nehmen. Es lehnte es jedoch zugleich ab, dieselbe für das italienische Recht anzuerkennen (Corte cass. 15.3.2004, n. 5240, Foro it. 2004 I, Sp. 1397 ff.). Erwähnt sei hier noch, dass auch das belgische Kassationsgericht es vor fast zwei Jahrzehnten in einer Grundsatzentscheidung abgelehnt hat, die Lehre der rechtsverwerking anzuerkennen. Diese Rechtsfigur sei als unvereinbar mit dem französischen und dem belgischen Recht des Code civil anzusehen (Cass. civ. belge, 17.5.1990, Pasicrisie belge 1990, n. 546, 1061 ff.). Die belgischen Gerichte greifen heute dennoch in solchen Fallkonstellationen häufig auf die Rechtsfigur eines konkludenten Verzichts oder auf den Rechtsgedanken des abus de droit (Rechtsmissbrauch) zurück. Erwähnenswert ist schließlich, dass auch die spanische Rechtsprechung für solche Fallkonstellationen die Lehre der actos proprios entwickelt hat. Neuerdings hob das spanische Tribunal Supremo die Verwandtschaft dieser Lehre mit der deutschen Rechtsfigur der Verwirkung hervor (Trib. Supremo, 24.6.1996, Rep. Jur. Aranzadi 1996, n. 4846). Es scheint insoweit, dass gelegentlich der Rückgriff auf eine Willensfiktion in den romanischen Rechtsordnungen eine notwendige Korrektur ex fide bona einer gesetzlichen oder vertraglichen Norm verbirgt.

4. Verwirkung und Estoppel by acquiescence

Als Modell für die Einordnung der beschriebenen kontinentalen Rechtsprechung können auch die aus der equity entwickelten allgemeinen Grundsätze zur Rechtsfigur der estoppel by acquiescence im englischen Recht dienen. Vom estoppel spricht man, wenn jemand einen möglichen Rechtsstandpunkt nicht mehr einnehmen kann, da er sich durch sein früheres Verhalten gebunden hat und eine Veränderung zu einem Schaden anderer, die darauf vertraut haben, führen würde. Exemplarisch Lord Steyn in Republic of India and Others v. India Steamship Co. Ltd. [1997] UKHL 40 (HL): „That brings me to estoppel by asquiescence. The parties were agreed that the test for the existence of this kind of estoppel is to be found in the dissenting speech of Lord Wilberforce in Moorgate Mercantile Co. Ltd. v. Twitchings [1977] AC 890. Lord Wilberforce said that the question is ‘…whether, having regard to the situation in which the relevant transaction occured, as known to both parties, a reasonable man, in the position of the ‘acquirer‘ of the property, would expect the ‘owner‘ acting honestly and responsibly, if he claimed any title to the property, to take steps to make that claim known…’: at 903. Making due allowance for the proprietary context in which Lord Wilberforce spoke, the observation is helpful as indicating the general principle underlying estoppels by acquiescence”. Zahlreiche französische Autoren haben in den letzten Jahren die wahre Tragweite der erwähnten französischen Judikatur und ihre Nähe zur deutschen Lehre der Verwirkung und zur englischen Lehre des estoppel by acquiescence durchaus erkannt.

Literatur

Wolfgang Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 1934; Egon Merz, Die Generalklausel von Treu und Glauben als Quelle der Rechtsschöpfung, Zeitschrift für schweizerisches Recht 1961, 335 ff.; Gerhard Kegel, Verwirkung, Vertrag und Vertrauen, in: Festschrift für Clemens Pleyer, 1986, 515 ff.; Hans-Peter Haferkamp, Die heutige Rechtsmissbrauchslehre: Ergebnis nationalsozialistischen Rechtsdenkens?, 1995; Reinhard Zimmermann, Simon Whittaker, Good faith in European contract law: surveying the legal landscape, in idem (Hg.), Good faith in European contract law, 2000, 7 ff., insb. 18 ff., 515 ff.; Antoni Vaquer, Importing foreign doctrines, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 8 (2000) 300 ff.; Giovanni Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, 2005; Benedicte Fauvarque-Cosson (Hg.), La confiance légitime et l’estoppel, 2007; Filippo Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, 3. Aufl. 2009, 1812 ff.; 1836 ff.; 1858 ff.