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Scheingeschäft

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von Thomas Rüfner

1. Begriff, Erscheinungsformen und Rechtsfolgen

Es kommt in der Rechtspraxis nicht selten vor, dass Parteien ausdrücklich eine Vereinbarung schließen, deren Geltung sie in Wirklichkeit nicht wollen. Man spricht dann von einem Scheingeschäft oder auch von Simulation. Dabei ist es in vielen Rechtsordnungen üblich, absolute und relative Simulation zu unterscheiden: Ein typisches Beispiel für die absolute Simulation ist die Scheinehe. Ein Paar heiratet, obwohl beide Partner in Wirklichkeit keine eheliche Lebensgemeinschaft begründen wollen. Die Scheinehe wird oft mit dem Ziel geschlossen werden, einem Partner die ausländerrechtliche Aufenthaltsberechtigung in der Heimat des anderen zu sichern. Bei der absoluten Simulation beschränkt sich der Tatbestand – wie im Fall der Scheinehe – darauf, dass die Parteien das, was sie zu erklären vorgeben, in Wahrheit nicht wollen. Demgegenüber ist bei der relativen Simulation die Vorspiegelung eines Geschäfts mit der heimlichen Vereinbarung eines anderen Geschäfts verbunden, das durch das simulierte Geschäft verschleiert (dissimuliert) werden soll. Relative Simulationen sind häufig dadurch veranlasst, dass die wirklich gewollte Vereinbarung mit bestehenden Gesetzen in Widerspruch steht. So kam es im römischen Recht vor, dass ein Ehemann seiner Frau eine Sache überließ und dafür einen Kaufpreis vereinbarte, obgleich er ihr die Sache schenken wollte. Die vorgespiegelte Kaufpreisvereinbarung diente dazu, den Verstoß gegen das nach römischem Recht (und noch heute nach französischem Recht) bestehende Schenkungsverbot unter Ehegatten zu verschleiern. Häufig ist der Fall, dass beim Grundstückskauf ein niedrigerer Preis im schriftlichen Kaufvertrag genannt wird als vom Käufer tatsächlich bezahlt werden soll. Auf diese Weise hoffen die Parteien, die durch das Geschäft ausgelösten Steuern oder Gebühren zu verkürzen.

Allerdings kann der Zweck des Scheingeschäfts auch nur darin bestehen, eine legale, aber dem Ansehen der Beteiligten oder ihren kommerziellen Interessen abträgliche Vereinbarung zu verdecken. Als Beispiel wird der Fall genannt, dass ein Händler nicht bekannt werden lassen will, dass er Ware billig abstoßen muss und darum mit seinem Abnehmer zum Schein einen höheren Preis vereinbart, insgeheim aber verspricht, zu einem niedrigeren Preis zu liefern.

Bereits das römische Recht spricht klar aus, dass nur zum Schein vereinbarte Rechtsgeschäfte grundsätzlich nichtig sind. Wie aus den Quellen gleichfalls hervorgeht, ist die Nichtigkeit des Scheingeschäfts keine Strafe für die Täuschungsabsicht der Parteien, sondern dient dazu, deren wirklichen Willen zur Geltung zu bringen. Gelten soll, was wirklich intendiert war, nicht das, was nur zum Schein vereinbart wurde. Daher kann nach römischem Recht das dissimulierte Geschäft, das die Parteien wirklich wollten, prinzipiell wirksam sein, natürlich nur, wenn es nicht unter den Tatbestand einer besonderen Nichtigkeitsnorm wie etwa des Schenkungsverbotes unter Ehegatten fällt.

Mit der Festlegung, dass grundsätzlich das Scheingeschäft nichtig ist, das wirklich gewollte Geschäft aber gültig sein kann, hatte das römische Recht die Grundregel geprägt, die für die weitere Entwicklung bestimmend blieb. Alle kontinentalen Rechtsordnungen – allerdings nicht das englische common law – entwickelten auf der Basis der römischen Quellen eine Lehre von der simulatio, dem Scheingeschäft. In der Aufklärungszeit gab es Tendenzen, auch das verdeckte Geschäft als nichtig anzusehen. Diese Bestrebungen, die aus der Regelung zum Scheingeschäft eine Strafbestimmung für das unlautere Handeln der Parteien gemacht hätte, setzten sich nicht durch.

Mit der Anerkennung der Grundregel: Nichtigkeit des simulierten, eventuell Geltung des dissimulierten Geschäfts, sind nicht alle Probleme gelöst, die sich im Zusammenhang mit Scheingeschäften ergeben: Zunächst gilt es, den Begriff des (nichtigen) Scheingeschäfts näher zu bestimmen. Historisch war vor allem die Abgrenzung zu Formen der [[Gesetzesumgehung (fraus legis) problematisch. Erst im 19. Jahrhundert begann man, beide Figuren schärfer voneinander abzugrenzen.

Darüber hinaus bedarf die Tragweite der Nichtigkeitsanordnung für Scheingeschäfte der Präzisierung: Kann die Nichtigkeit des Scheingeschäfts auch Dritten entgegengehalten werden, oder müssen diese geschützt werden, wenn sie an die Wirksamkeit des zum Schein vereinbarten Geschäfts geglaubt haben? Diese Frage wurde seit dem 18. Jahrhundert intensiv erörtert. Im französischen Code civil wurde eine Regelung zum Schutz Dritter geschaffen. Dagegen blieb die Frage im preußischen und österreichischen Recht und später im BGB – trotz andauernder Diskussion im 19. Jahrhundert – ungeregelt.

2. Tendenzen der Rechtsentwicklung

Heute findet sich die Regel, nach der das Scheingeschäft jedenfalls nichtig, das verdeckte Geschäft aber unter Umständen gültig ist, in vielen Zivilrechtskodifikationen wieder. Sie wird überall in Europa angewendet, obgleich in der Literatur gelegentlich erwogen wird, ob nicht eine Regelung, die stärkere Abschreckungswirkung zeitigt, indem sie entweder auch das verdeckte Geschäft vernichtet oder die Parteien am Scheingeschäft festhält, vorzugswürdig wäre.

Das englische Recht hat – wie bereits erwähnt – keine besondere Lehre vom Scheingeschäft entwickelt, folgt aber in der Vertragsauslegung dem Grundsatz, dass das wirklich von den Parteien gewollte Geschäft zur Geltung gebracht werden muss. Überdies klingt in der für den Bereich der equity geltenden Maxime „equity looks at the intent rather than the form“, der Grundgedanke an, der auch der kontinentalen Lehre vom Scheingeschäft zugrunde liegt.

Die Abgrenzung des Scheingeschäfts zu verwandten Rechtsfiguren ist soweit ersichtlich nirgends eingehend geregelt. Jedoch hat die Unterscheidung danach, ob die Parteien ein Geschäft vortäuschen, dessen Geltung sie nicht wollen, oder ob die von ihnen gewählte Konstruktion gerade wirksam sein muss, damit der von den Parteien angestrebte Zweck überhaupt erreicht werden kann, sich in vielen Ländern durchgesetzt. Im Sinne dieser Abgrenzung liegt bei der Einschaltung eines Strohmanns in ein Vertragsverhältnis und bei vielen Vertragskonstruktionen zur Umgehung gesetzlicher Vorschriften kein Scheingeschäft vor. Wird beispielsweise eine Sache, die im unmittelbaren Besitz des Sicherungsgebers bleiben soll, zur Sicherheit an einen Gläubiger übereignet, so kann darin nicht ein Scheingeschäft gesehen werden, mit dem die Bestellung eines Pfandrechts dissimuliert wird, sofern der Zweck des Geschäftes darin liegt, das in vielen Rechtsordnungen verankerte Faustpfandprinzip zu umgehen. Vielmehr ist von den Parteien wirklich die Übertragung des Eigentums gewollt. Ob eine solche Eigentumsübertragung wirksam oder wegen der Umgehung der pfandrechtlichen Vorschriften nichtig ist, ist eine Frage der Auslegung der Bestimmungen über das Pfandrecht, nicht der Vorschriften über Scheingeschäfte.

Die Betonung des Unterschieds zwischen Schein- und Umgehungsgeschäft geht auf die deutsche Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts zurück. Zuvor waren Scheingeschäft und Gesetzesumgehung jahrhundertelang in einem Atemzug genannt worden. Die schärfere Abgrenzung steht im Zusammenhang mit einer veränderten Auffassung des Umgehungstatbestandes: Dadurch, dass man die Gesetzesumgehung durch eine extensive und zweckorientierte Auslegung des betroffenen Gesetzes als direkten Gesetzesverstoß auffassen konnte, war es nicht mehr erforderlich, die Nichtigkeit von Umgehungsgeschäften aus der Lehre vom Scheingeschäft herzuleiten. Tatsächlich wurde das Abgrenzungskriterium allerdings nicht von den deutschen Pandektisten (Pandektensystem; Historische Rechtsschule) neu entwickelt. Sie stellten nur einen Grundsatz in den Vordergrund, der schon in den Schriften der spätmittelalterlichen Kommentatoren hervortritt. Dass über das Abgrenzungskriterium national und international Einigkeit herrscht, schließt nicht aus, dass immer wieder Zweifelsfälle auftreten.

Einigkeit besteht heute auch darüber, dass Dritte, die auf die Gültigkeit eines Scheingeschäfts vertraut haben, nicht schutzlos bleiben dürfen. In vielen Ländern ist – nach französischem Vorbild – eine gesetzliche Regelung für den Schutz des Dritten geschaffen worden. Dies geschah bereits zu Anfang des 20. Jahrhunderts in Österreich, nicht aber in Deutschland. Die existierenden gesetzlichen Vorschriften begnügen sich teils mit der Feststellung, dass der Dritte sich die Nichtigkeit nicht entgegenhalten zu lassen braucht; zum Teil bestimmen sie ausdrücklich, dass der Dritte wahlweise die Nichtigkeit des Scheingeschäfts geltend machen oder sich auf dessen Gültigkeit berufen kann. – Auch wo keine gesetzliche Regelung besteht, wird der Dritte nicht schutzlos gelassen. In Deutschland ist die Rechtsprechung zuweilen über den Schutz, den die allgemeinen Vorschriften – zum Beispiel über den gutgläubigen Eigentumserwerb (Erwerb vom Nichtberechtigten) – gewähren, hinausgegangen und haben zugunsten des Dritten entschieden, obgleich der Tatbestand der Gutglaubensvorschriften an sich nicht erfüllt war. Interessanterweise setzte die deutsche Rechtsprechung damit eine Linie fort, die mit einer Entscheidung zum rheinischen Recht, d.h. dem bis zum Inkrafttreten des BGB im Rheinland fortgeltenden französischen Recht, begonnen hatte (RG 1.11.1887, RGZ 20, 336).

3. Regelungen zum Scheingeschäft im Einzelnen

Besondere Schwierigkeiten ergeben sich im Zusammenhang mit der Lehre vom Scheingeschäft bei schriftlichen oder formgebundenen Verträgen. Im englischen Recht verhindert bei schriftlichen Verträgen im Allgemeinen die parol evidence rule, dass vor Gericht nach möglicherweise vom Inhalt der Urkunde abweichenden Absichten der Parteien geforscht wird. Die parol evidence rule gilt aber nicht, wenn die Urkunde den wahren Charakter des Geschäfts verschleiert (grundlegend Madell v. Thomas & Co. [1891] 1 QB 230 (CA)). In diesem Fall kann also der wirkliche Inhalt der Vereinbarung geltend gemacht werden, obwohl er sich aus der Urkunde nicht erkennen lässt. Im italienischen Recht gilt eine ähnliche Regel über die Beweiskraft von Urkunden, die es nach Ansicht der Rechtsprechung ausschließt, durch Zeugen den Beweis zu führen, dass ein schriftlich abgeschlossenes Rechtsgeschäft ein Scheingeschäft war. Diese Regel soll aber nach der in der Rechtsprechung vorherrschenden Ansicht nicht gelten, wenn der grundsätzliche Charakter des Geschäfts außer Frage steht und nur Einzelheiten wie namentlich die Höhe des vereinbarten Preises betroffen sind.

In dem überall praktisch bedeutsamen Fall der Angabe eines zu niedrigen Preises bei Grundstückskäufen zum Zweck der Steuerverkürzung steht demnach in Italien dem Verkäufer die Möglichkeit offen, durch Zeugen den Beweis zu führen, dass ihm in Wahrheit ein höherer Preis versprochen war. Ein von dieser Rechtsprechung abweichendes Urteil aus dem Jahr 2004 gestattet im Fall der falschen Preisangabe beim Verkauf von Unternehmensanteilen den Zeugenbeweis nicht, so dass die Parteien praktisch an dem zum Schein vereinbarten Preis festhalten müssen (Corte Suprema di Cassazione, sezione prima civile, 19.3.2004, n. 5539, Foro Italiano 2005, 510). Eben diese Lösung – die Parteien werden an ihrer nur zum Schein getroffenen Vereinbarung festgehalten – ist im französischen Recht für den Fall der falschen Preisangabe in Grundstückskaufverträgen ausdrücklich durch eine steuerrechtliche Sondernorm vorgegeben. In Deutschland kann die Existenz des Scheingeschäftes ohne Einschränkungen bewiesen werden und führt zur Anwendung der allgemeinen Regeln. Die deutsche Rechtsprechung lässt aber die Geltung des von den Parteien gewollten verdeckten Geschäfts (Kauf zu einem höheren Preis) daran scheitern, dass für das verdeckte Geschäft die gesetzlich vorgeschriebene Form nicht eingehalten wurde. Dieser Lösung folgt das Schweizer Recht, während in Österreich das verdeckte Geschäft als wirksam angesehen wird.

Bemerkenswert ist, dass im Ergebnis in Deutschland und der Schweiz wie in Frankreich in dem praktisch häufigen Fall der falschen Preisangabe beim Grundstückskauf entgegen dem Grundgedanken der Lehre vom Scheingeschäft die Intentionen der Parteien nicht verwirklicht werden. Es wird entweder das Scheingeschäft aufrecht erhalten oder auch das verdeckte Geschäft vernichtet. So wird in gewisser Weise wieder ein pönales Element in die Lehre vom Scheingeschäft eingeführt.

4. Das Scheingeschäft im europäischen Recht

Das europäische Gemeinschaftsrecht kennt keine allgemeine Regelung zum Scheingeschäft. Jedoch wird die Unbeachtlichkeit von Scheingeschäften als allgemeiner Rechtsgrundsatz angesehen. Dieser Grundsatz spielt in der Praxis des Gemeinschaftsrechts insbesondere im Bereich des europäischen Subventions- und Steuerrechts eine Rolle (zum Scheingeschäft im Umsatzsteuerrecht EuGH Rs. C-255/‌02 – Halifax, Slg. 2006 I-1609, Rn. 69). Für das Subventionsrecht bestimmt Art. 4(3) VO 2988/‌95, dass Vorteile zurückgewährt werden müssen, die erlangt wurden, „indem künstlich die Voraussetzungen für die Erlangung dieses Vorteils geschaffen“ wurden. In dieser Vorschrift kann man eine gemeinschaftsrechtliche Positivierung des Prinzips der Unbeachtlichkeit von Scheingeschäften sehen.

Die Entwürfe für eine europäische Rechtsvereinheitlichung enthalten Regelungen zum Scheingeschäft, die mit der europäischen Tradition im Einklang stehen: Die PECL schreiben in Art. 6:103 nur vor, dass im Verhältnis zwischen den Parteien das wirklich Gewollte und nicht das Scheingeschäft gilt. Eine Vorschrift über den Schutz gutgläubiger Dritter wird mit Hinweis darauf abgelehnt, dass in diesem Punkt in Europa zu große Unterschiede bestehen.

Demgegenüber enthält der Code Européen des Contrats (Avant‑projet) in Art. 155 eine detailliertere Regelung. Sie sieht zusätzlich zur Grundregel – Nichtigkeit des Scheingeschäfts, Geltung des verdeckten Geschäfts – zugunsten Drittbetroffener ein Wahlrecht vor, ob sie sich auf die Wirksamkeit oder die Unwirksamkeit des Scheingeschäfts berufen wollen. Für die Behauptung eines Scheingeschäfts durch eine der Parteien sieht der Entwurf nach italienischem Vorbild Beschränkungen des Zeugenbeweises vor, die praktisch dazu führen können, dass das Scheingeschäft Geltung erhält.

In den Draft DCFR hat als Art. II.-9:201 eine erweiterte Fassung der Vorschrift der PECL Eingang gefunden, die nun auch dem Drittschutz Rechnung trägt. Die Regelung gewährt kein Wahlrecht, sondern bestimmt, dass das Scheingeschäft für eine Person, die vernünftigerweise und in gutem Glauben auf seine Geltung vertraut hat, wirksam bleibt.

Literatur

Georgios Kallimopoulos, Die Simulation im bürgerlichen Recht, 1966; Helmut Coing, Simulatio und Fraus in der Lehre des Bartolus und des Baldus, in: Festschrift für Paul Koschaker, Bd. III, 1939, ND 1977, 402 ff.; Gunter Wesener, Das Scheingeschäft in der spätmittelalterlichen Jurisprudenz, im Usus modernus und im Naturrecht, in: Festschrift für Heinz Hübner, 1984, 337 ff.; Jan Schröder, Gesetzesauslegung und Gesetzesumgehung, 1985; Mario Casella, Art. Simulazione (dir. priv.), Enciclopedia del diritto, Bd. XLII, 1990, 593 ff.; Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II, 4. Aufl. 1992, 404 ff.; Arzu Oğuz, Probleme der Simulation in rechtshistorischer und rechtsvergleichender Sicht, 1998; Andreas Wacke, Mentralreservation und Simulation als antizipierte Konträrakte bei formbedürftigen Geschäften, in: Festschrift für Dieter Medicus, 1999, 651 ff.; Martin Josef Schermaier, §§ 116–124, in: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (Hg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. I, 2003; Philippe Malaurie, Laurent Aynès, Philippe Stoffel-Munck, Les obligations, 2. Aufl. 2005, 375 ff.